SECTION I. —— LE DROIT DE SURVEILLANCE DES PÈRE ET MÈRE

Ce droit de surveillance est largement accordé aux deux anciens conjoints (art. 302 et 303 C. Civ).

LS lande

Le fondement en est le droit naturel des parents de satisfaire leur attachement affectueux qui doit s’exercer pour le plus grand avantage des enfants.

Ceci ressort de plusieurs décisions de la jurisprudence, notamment :

« … le père et la mère conservent respectivement le droit « de surveiller. l’enfant.… en cas de dissentiment, c’est < au juge de trancher dans le sens du plus grand avan- « tage de l’enfant » Cass. 27 janv. 1904. — Gaz. P. 1904-1- 242 et Nancy 31 déc. 1913. — Gaz. P. 1914-1-169 où nous lisons :

« Le droit pour une mère divorcée ou séparée de corps « de visiter ses enfants est un droit naturel... »

$ 1. — Etendue du droit de surveillance.

Ce droit est très étendu. Les père et mère surveilleront la garde en général (art. 302 : les parents rentrant évidemment dans la dénomination générique de « famille ». Cass. 23 juillet 1923. — Gaz. P. 1923-2-264).

Ils surveilleront chaque prérogatives particulières que comprend la garde, soit à savoir suivant l’art. 303 : l’entretien et l’éducation des enfants.

Ceci revient à dire que devant un acte positif du gardien, qui semble à un des parents en contradiction avec l'intérêt de l’enfant, il peut se mettre en opposition. Seulement, à ce conflit, il n’y a qu’une solution : le recours au tribunal pour demander une modification (et l’on risque de voir renaître et se raviver les anciennes querelles au sujet des enfants qui ne feront que trop souvent les frais de la discorde).

Cette éventualité du recours à la justice se produira surtout en matière d'éducation.

« … L'art. 303 confère à chacun des deux époux un droit « d'action directe et indépendant. » Rouen 7 fév. 1903. — Gaz. P. 1903-2-121. — Droit 23 juin 19083.

Soit pour demander le changement de l’établissement dans lequel l'enfant poursuit ses études (idem).

Soit pour lui donner une autorisation que refuse catégoriquement le gardien et qui est nécessaire pour l’orientation d’une carrière : Cass. 14 avril 1919. — Gaz. P. 1918-19- 1-756. — $S. 1921-1-67 (En l’espèce il s’agissait de passer l'examen d’entrée à l’école Saint-Cyr).

Soit pour lui faire accomplir un acte particulièrement important qui rentre dans l’éducation choisie. C’est ainsi qu’une mère qui n’a pas la garde de son enfant, peut solliciter et obtenir du juge des référés, que sa petite fille élevée, avec l’assentiment du père, dans la religion catholique, lui soit remise pendant le séjour nécessaire à la préparation et à la cérémonie de la première communion : ceci malgré l’opposition du père. Paris 13 décembre 1934 — Gaz. T. 21 fév. 1935. — $S. 1935-2-168. Cet arrêt nous semble particulièrement caractéristique ; la surveillance de la mère s'appliquant ici à la formation religieuse de l’enfant : formation qui, de toute évidence, rentre dans l’éducation. En l’espèce il ne s’agissait pas réellement d’arbitrer un conflit religieux (ceci ressort des circonstances de la cause) ; mais il fallait remédier à une erreur très grave de direction — la première communion étant dans la religion catholique un des événements les plus importants de la formation religieuse.

Mais le conflit peut surgir parfois relativement au choix même de la religion. Qui obtiendra gain de cause ? L'avis des Cours d’appel paraît être la reconnaissance exclusive de ce choix, à celui qui a la garde de l'enfant. L’opinion de la Cour de Cassation est différente. C’est ainsi que cassant un tel arrêt, elle estime que : « … l’époux à qui la « garde des enfants n’a pas été confiée n’en conserve pas « moins le droit de s’adresser à la juridiction compétente « pour trancher le litige au cas où il estime qu’au point « de vue de la religion dans laquelle ils sont instruits, « son conjoint fait du droit de garde un usage contraire à « leur intérêt >». Cass. Civ. 13 avril 1937. — D. H. 1937-281. — Gaz. P. 1937-2-169. — Gaz. T. 13 juillet 1937.

Nous avons vu (supra ch. I, Sec. IV $ 1) qu’étant donné l’application de certains principes libéraux que font quel-

ques juridictions, le problème paraît difficilement soluble (1).

La difficulté semble donc être la suivante, quel sera le < champ » de la surveillance ? portera-t-elle sur le choix même de la direction qui est donnée à l’enfant ? ou bien se bornera-t-elle à s’appliquer seulement à la façon dont s’exerce cette direction choisie ? Il nous semble qu’une solution, différente suivant les cas, pourrait être adoptée. C’est ainsi, en principe, que l’on reconnaîtrait à la juridiction compétente le pouvoir de statuer sur le différend relatif au choix lui-même. — Solution de la Cour de Cassation. — Mais dans le cas particulier où l’époux reconnu innocent est gardien de l’enfant, le choix exclusif de la formation morale et religieuse pourrait lui être reconnu — Solution des Cours d'appel —. Le droit de surveillance s’exerçant, seulement, sur la façon dont le gardien remplirait sa tâche.

Il semble aussi que devant la carrence du gardien, lorsqu’il s’agit d'assurer la vie matérielle de l’enfant, le père ou la mère peut le faire directement sans passer par lintermédiaire du gardien défaillant, sans avoir recours à la justice. Toulouse 6 déc. 1909. —- Gaz. T. Midi 30 janv. 1910 (paiement par la mère des frais de collège et d’entretien que négligeait de solder le père).

$ 2. — Réalisation pratique du droit de surveillance.

Pour que la surveillance puisse utilement s’exercer, il faut qu’un contact soit établi entre la vie de l'enfant et celle de la personne investie du dit droit ; c’est pourquoi la jurisprudence a donné des droits de visite et reconnu la licité de la correspondance.

a) Du droit de visite.

Ce droit n’est pas mentionné par le législateur, et nous sommes ici en pleine création jurisprudentielle. C’est par

(1) Celles-ci se refusant de porter une appréciation sur «les dogmes politiques sociaux ou religieux >» des père et mère.

son pouvoir discrétionnaire que le juge pourra organiser cette réalisation de la surveillance comme il l’entend. Cass. Req. 23 juil. 1934. — S. 1934-1-381.

Le droit de visite est accordé par les tribunaux, soit le plus souvent en même temps que le droit de garde, dont il est une diminution, soit pour une décision séparée : Lyon, 2 mars 1899. — Mon. Jud. Lyon, 3 mai 1899. Il fait l’objet d’une réglementation généralement stricte, par laquelle sont indiquées fréquemment les heures, jours et lieux où doivent s'effectuer les visites. Mais les juges ne font pas toujours ici même application de leur pouvoir et ils peuvent laisser une grande latitude aux parents :

« La Cour d'Appel après avoir déterminé l’étendue du « droit de visite des parents à l’égard de leur enfant et « laissé à ceux-ci le soin de s’entendre sur les conditions « dans lesquelles s’effectueront les visites de chacun d’eux, « peut leur indiquer qu’en cas de désaccord, ils auront à « s’adresser au juge des référés. ». Cass. 21 janv. 1925. — S. 1925-1-53. — Gaz. T. 1° juin 1925. (Ici, l'enfant était placé dans une institution.) (1).

Ce droit est plus ou moins étendu, s'appliquant à des journées séparées ou à des séjours hors la présence du gardien (1).

Disons qu’il doit être réglé de façon à ce que son exercice soit possible matériellement, par exemple, il faut que le choix de la maison d’éducation ne tende pas à paralyser le droit de visite de l’autre époux. Montpellier 8 août 1894. — S. 94-1-209 (2). De même son exercice ne doit pas blesser la dignité de celui qui en est titulaire. Ainsi le père qui a la garde de l'enfant n’est pas en droit d’exiger un récépissé chaque fois que la mère exerce son droit de visite. Rouen, 7 juin 1899. — G. P. 1899-2-543.

Le droit de visite n’est pratiquement pas refusé aux père et mère, la jurisurudence considère, en fait, que s’il est important d'assurer l'intérêt de l’enfant, celui-ci doit être concilié avec les prérogatives de la puissance pater-

() Même sens : Cass. 16 juil. 1903. — S. 1905-1-318. (2) Même sens : Paris, 27 mai 1909. — Gaz. T. 28 mai 1909.

nelle que les deux parents n’ont pas perdues : « La garde « des enfants est réglée d’après leur intérêt qui doit pré- « valoir sur toute autre considération... Et, toutefois, il y a « lieu de sauvegarder les droits du père en ce qui touche « les visites qui lui ont été réservées... ». Paris, 8 août 1898. — Gaz. P. 1893-2-18.

Aussi semble-t-il que si l’on donne le droit de garde en tenant compte en premier lieu et principalement de l’avantage de l’enfant, le droit de visite est reconnu de la façon qui lui est le moins préjudiciable. En effet, le tribunal aménagera ce droit même dans des cas défavorables à l’éducation de l’enfant. — Père de mauvais exemple. Trib. Civ. de la Seine 17 mars 1923. — Gaz. P. 1923-2-22. Elle n'ira pas jusqu’à supprimer ce droit.

C’est en ce sens que des circonstances nouvelles se produisant, le plus souvent relatives au remariage ou à la vie scandaleuse du père ou de la mère, l'intérêt de l’enfant nécessite des modifications dans la réglementation des visites, mais le droit lui-même ne sera pas entamé. Rouen 30 juil. 1930. — $S. 1931-2-119. — Gaz. P. 1930-2-357. — Nancy 31 déc. 1913. — Gaz. P. 1914-1-169 (1).

Des sanctions peuvent être prononcées contre ceux qui s’opposeraient au droit de visite. Ils contreviennent, en ce cas à une obligation de faire (comme pour le droit de garde), commettant un quasi-délit, et pourront se voir con- - damner par le juge à des astreintes ou à des dommagesintérêts (2). Toutefois, la loi du 5 décembre 1901 sur le délit de non-représentation d’enfant aux personnes investies de la garde n’est pas ici applicable, la loi pénale devant s’entendre restrictivement. Trib. Civ. de Narbonne, 29 janvier 1904. — D. 1904-2-136 ; Trib. Corr. de Lille, 17 fév. 1910. — Loi 17 mars 1910.

Nous mentionnerons un cas où le droit de visite est équitablement paralysé, lorsque le père ou la mère qui en est investi reçoit de son enfant, à cause d’une attitude scanda-

(1) Même sens : Alger, 31 déc. 1888. — Revue Alger, 1889, p. 81.

(2) A contrario Trib. civ. Seine, 8 août 1898. Gaz. T. 1899-2-76. «Il « n’y a pas lieu de prononcer des astreintes.. lorsqu'il n’a pas (été) contre « venu... au droit de visite. »

leuse, un refus spontanément catégorique de le voir. Dans ce cas, il n’y a pas lieu à l’application d’une sanction : clause pénale ou astreinte. Montpellier, 8 août 1894. S. 1894-1-209.

Le droit de surveillance n’est pas toujours accompagné d’un droit de visite. Celui-là n’en existe pas moins. D’ailleurs, nous avons vu qu’il semble suffisant de le demander pour le voir accorder suivant certaines modalités et cela même après le prononcé du divorce. Req. 14 mars 1938. —

b) Du droit de correspondance.

La correspondance entre père.ou mère et leurs enfants est une action reconnue licite par la jurisprudence. Elle n’est pas réglementée au contraire du droit de visite, et peut s’effectuer sans décision judiciaire. Elle est libre, sans contrôle de la part du gardien : «la mère a le droit « de correspondre librement avec son enfant dont la garde « ne lui a pas été confiée ». Rouen, 7 juin 1899; G. P. 1899- 2-543. — D. 1900-2-287.

La jurisprudence, malgré toute la souplesse de ses réglementations, va peut-être trop loin en ce qui concerne la réalisation du droit de surveillance du père ou de la mère dont l’attitude est indigne. Nous pensons que dans des circonstances particulièrement graves, les tribunaux pourraient interdire tous rapports directs entre les enfants et l’un de leurs parents : suppression des visites et correspondance sous le contrôle du gardien. Il en serait ainsi, par exemple, lorsque l’enfant connaît la vérité sur la vie particulièrement immorale de son père ou de sa mère, ou lorsqu’il subit une influence désastreuse ; mieux vaudrait alors le priver des « marques d’affection » que lui donnera peutêtre ce dernier, plutôt que de lui imposer un vivant exemple mauvais.

Quant au préjudice que subirait le père ou la mère dans son besoin d’affection, lui seul en étant responsable, il ne dépendrait que de lui d’en faire cesser la cause.

On peut objecter que si l'influence est très néfaste à l'enfant, il y a la loi du 24 juillet 1889 concernant la déchéance de la puissance paternelle dont on peut faire ici usage. Mais cette déchéance est fort importante, privant le parent de tous les droits de puissance paternelle, de leur jouissance et de leur exercice. Il n’est pas toujours nécessaire de lui infliger une telle sanction. De plus, lorsque la déchéance est prononcée, le coupable revenu à de meilleurs sentiments devra entamer une procédure longue et difficile, afin d'obtenir sa réhabilitation qui ne sera accordée qu’après trois ans au moins, et si elle est en conformité avec l'intérêt de l’enfant. Nous ajouterons qu’il faut dans ce cas intenter une action différente. Il y aurait donc avantage à ce que la jurisprudence ne présume pas d’une façon absolue, la réalisation du droit de surveillance du père ou de la mère, comme étant conforme à l'intérêt de l’enfant, à seule charge de l’aménager. Elle devrait considérer qu’il s’agit d’une simple présomption tombant devant la preuve contraire, ce qui entraînerait non pas une déchéance, mais une sorte d'incapacité d'exercice de certains droits de puissance paternelle.

Le juge trouverait dans son pouvoir souverain, la possibilité de se prononcer ici, suivant son équitable conviction. Ces mesures étant provisoires, comme toutes celles concernant la matière, des circonstances nouvelles se produisant, une révocation ou réformation pourrait à tout moment être demandée et obtenue.

SECTION II. — DROIT DE SURVEILLANCE DE LA FAMILLE ET DU MINISTÈRE PUBLIC

Les articles 240 et 302 du Code Civil donnent un droit de surveillance à la famille et au ministère public. Pour ce dernier, nous avons déjà mentionné sa regrettable inaction. Les membres de la famille, au contraire, interviennent souvent au procès (voir supra p, 40 et suiv.) principalement en la personne des grands-parents. Rappelons qu’ils

peuvent intervenir à tout moment, soit au sujet des mesures prises en cours d'instance, soit relativement à celles ordonnées par le jugement.

Ce droit de surveillance de la famille se fonde, lui aussi sur l'intérêt de l’enfant, entendu d’ailleurs de la façon la plus large, en ce sens qu’il est de cet intérêt que les enfants et leurs grands-parents puissent se manifester leur attachement réciproque. Mais il ne semble pas, à l’encontre de ce qui est pour les père et mère que la jurisprudence reconnaisse en sa raison d’être, un droit naturel si fortement exigent, que l’on ne puisse le contrarier dans sa réalisation, lorsqu'il est prouvé qu’elle porte un préjudice certain aux enfants (mauvais exemple, influence néfaste).

$ 1. — Son étendue

Les articles 240 et 302 du Code Civil n’emploient pas les mêmes expressions lorsqu'ils règlent le droit de surveillance de la famille que l’article 303 s’appliquant strictement aux père et mère. L'article 240 indique la surveillance pour toutes les mesures provisoires. L'article 302 nous renseigne, à cet égard, sur la garde en général. Il peut paraître logique d’entendre largement ce droit de surveillance et de permettre aux membres de la famille de s’ingérer, eux aussi, dans l’accomplissement des diverses prérogatives qui rentrent dans le droit de garde. Puisqu’il s’agit de l'intérêt de l'enfant, tous ceux ayant un juste titre pour l’apprécier, devraient, peut-être, pouvoir soumettre leurs vues au tribunal qui en ferait une équitable appréciation. La jurisprudence ne semble pas ratifier cette opinion. Il est en effet plus conforme à l’intérêt de l’enfant, de n’admettre de la part de ceux qui ne sont pas les père et mère, que des demandes portant sur des points assez graves pour. entraîner une modification de la garde. La direction d’un enfant est déjà, en cas de divorce, trop souvent sujette à des conflits et à des variations regrettables, sans en multiplier les occasions. La jurisprudence nous offre des exemples de demandes de modifications d'ordre général. Il peut

s’agir d ela pert des grands-parents, de l'attribution du droit de garde. Cass. 28 fév. 1893. — S. 94-1-309. — D. 93-1- 279. — Gaz. P. 93-375. — Douai 19 mai 1926. — Rec. Douai, 1926-183. Nous y lisons : « Les grands-parents sont rece- « vables à intervenir pour demander au tribunal la modi- « fication des mesures prises relativement à la garde de « l'enfant ». Il peut s’agir aussi de l'aménagement du dit droit. (Voir infra).

$ 2. — De sa réalisation pratique

a) Les visites.

Pratiquement, ce droit de surveillance s’exercera souvent par l'intermédiaire d’un droit de visite, strictement, précisément réglementé par le juge. Rouen, 7 juin 1899. — Gaz. P. 1899-2-543.

Cependant, ce droit qui doit être conforme « au plus grand avantage de l’enfant » doit aussi se concilier avec les prérogatives de la puissance paternelle. (Voir supra p. 42).

Ces visites peuvent d’ailleurs, quelquefois, consister en de véritables séjours.

b) La correspondance.

La jurisprudence paraît admettre que la correspondance qui s’échange entre grands-parents et petits-enfants puisse être surveillée par le gardien.

« Si la mère a le droit de correspondre librement avec « son enfant dont la garde ne lui a pas été confiée, il n’en « est pas de même des grands-parents ». (Rouen, id.).

Le droit de surveillance des grands-parents se modèle d’une facon atténuée sur celui des père et mère.