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sur le domaine public ? N’ont-elles qu’un droit de garde, de police ou de surintendance P Sont-elles, au contraire, propriétaires du domaine public ? On part d’une conception commune l'inaliénabilité du domaine public et la controverse se porte sur la question de savoir si cette inaliénabilité s’analyse en une indisponibilité réelle ou en une incapacité. Toutes proportions gardées, cette controverse se compare assez à celle qu'a suscitée la nature des biens dotaux. Une partie importante de la doctrine et la jurisprudence du Conseil d'Etat (2) reconnaissent le droit de « propriété administrative » (3) de l'Etat, des colonies, des départements, des communes et des établissements publics.

Le domaine public, quel qu’en soit le détenteur, est toujours affecté à l'utilité sociale. L'utilité sociale est une notion assez vague. En fait, il paraît peu rationnel de vouloir lui assigner une va- Jeur constante. L’affectation à l’utilité sociale confère à l'administration propriétaire des devoirs qui rentrent dans la fonction de « gérant d’affaires » qu'elle assume vis-à-vis du public. Il se peut qu’elle se serve de son domaine public pour pourvoir à la création de services publics proprement dits : il se peut, aussi, qu'elle se contente de conférer certains droits à des entreprises qui vivent en marge de la vie administrative.

(2) Conseil d'Etat, 16 juillet 1909. Ville de Paris. Conclusions Teïssier. Rec., p. 707.

(3) M. Hauriou, op. cit., p. 614 et s.

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L'utilisation du domaine public comporte d’une part les utilisations individuelles et d'autre part les occupations temporaires. Alors que les utilisations individuelles constituent en principe un droit, les occupations temporaires ne sont théoriquement qu'une faveur (4). Le Conseil d'Etat a précisé dans un avis du 30 novembre 1882, que les occupations temporaires se caractérisaient par une emprise et une modification de l'assiette du domaine. Les permissions de voirie et les concessions sont des occupations temporaires (5). |

Selon le principe initial, la permission est réservée à une entreprise non érigée en service public, ce qui permet de faire la discrimination entre la permission et la concession, car dans un cas comme dans l’autre la nature du droit réel administratif est identique.

Une évolution récente s'emploie à atténuer la rigueur de cette discrimination.

(4) A défaut d'autorisation, le contrevenant sera noursuivi notamment pour infraction à l’Edit de décembre 1604 « Comme aussi nous défendons à tous nos dicts sujets de ladite vile, fauxbourgs, prévosté et vicomté de Paris, et autres villes de ce royaume, faire aucun édifice, pan de mur, jambes, estriers, encoignures, caves ny, vaval, forme ronde en saillie, sièges. barrières, contre-fenestre, huis de caves, bornes, pas, marches, sièges, montoirs à cheval, auvente, enseignes establies, cages de menuiserie, chassis à verre et autres avances sur ladicte voyerie, sans le congé et alignement de nostredict grand voyer ou desdits commis » (Voir D. 1890-1-403).

Cf. Hauriou. Dr. adm., 10° édit., p. 693, note 1.

(5) A noter le caractère réel et non personnel des permissions de voirie (Conseil d'Etat, 11 février 1887. Brunel. Conclusions Marguerie. Rec., p. 140).

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La conception traditionnelle de la permission n’est d’ailleurs pas, pour cela, entièrement démodée. La réalité est plus complexe. :

Afin de bien saisir les stades de l’évolution et la portée des réformes qu’elle a engendrées, il est nécessaire de rappeler la conception primitive de la permission. :

La permission s'oppose nettement à la concession de service public, « jamais une permission de voirie ne peut être octroyée pour permettre une exploitation au regard du public (6) ». « Lorsqu'un particulier demande à établir sur une voie publique quelle qu’elle soit, de grande ou de petite voirie, des ouvrages permanents destinés à un ouvrage collectif pour faire commerce de leur exploitation, l’autorité compétente n’a plus seulement à examiner la question de savoir si l'existence des ouvrages est compatible avec l’utilisation du domaine public ; elle doit examiner, en outre, si l'installation demandée n'est pas de nature à créer à son auteur une situation privilégiée en laissant le public sans garanties contre ses exigences. Dans l’affirmative, elle doit prendre des précautions nécessaires pour ‘que les avantages offerts par l'exploitation dont il s’agit soient assurés aussi largement que possible à tous ceux qui seraient en situation d'en profiter. Il ne suffit plus dès lors d’une simple permission de voirie qui ne pourrait régler que les conditions de l’occupation du ‘ domaine public, abstraction faite de l'exploitation

(6) H. BERTHÉLEMY, op. cit., p. 434.

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des ouvrages autorisés. L'autorisation doit être donnée par un acte de concession qui réglemente cette exploitation et en fixe le tarif minimum » (7).

Les permissions de voirie comprennent tous les travaux qui se rattachent à une occupation superficielle, aérienne ou souterraine du domaine public (8). On n'avait pas songé dans la conception primitive à leur fixer une limitation de durée. Aussi bien, pensait-on, cette limitation ne serait pas utile,

(7) Circulaire du 15 août 1893 (Ministre de l’ Intérieur). Elle est un épisode de la lutte entre les Compagnies gazières et les Compagnies d'électricité ; sur cette dernière question, Cf. Remaury, op. cit. Elle avait été précédée par un avis du Conseil d'Etat du 27 juin 1893 et deux autres circulaires du 22 juin 1882 et du 18 octobre 1889. Nous avons tenu à rappeler les termes de la circulaire du 15 août 1893, car elle fait un départ très net entre la concession et la permission de voirie.

(8) L’Administration jouit, dans la conception primitive, d'un pouvoir discrétionnaire pour accorder ou refuser les permissions. Conseil d'Etat, 25 janvier 1884. D. 1885-3-86 ; 3 juin 1892. D. 1893-3-69. Le demandeur évincé ne peut intenter aucun recours possible. Toutefois, il y a lieu de faire application de l’article 98 de la loi du 5 avril 1884, aux termes duquel les permissions sur les voies qui sont placées dans les attributions du Maire peuvent, en cas de refus, non justifié par l'intérêt général, être accordées par le Préfet. (Conseil d'Etat, 12 février 1886, Rec. p. 130 ; D. 1887-3-75.) L'article 98 ne mentionne æææ que les permissions pour les canalisations d'eau et de gaz, mais il a toujours été admis, tant par la doctrine que par la jurisprudence que cette énumération était énonciative et qu'elle pouvait comprendre toutes autres canalisations. (Conseil dEtat, 31 janvier 1890, commune de Pétosse. Rec., p. 92.)

Le recours pour excès de pouvoir n'était pas admis contre le refus de délivrance d’une permission, mais il semble qu'il eut été recevable dans le cas de violation des formes ou d’incompétence.

A noter qu’une loi du 31 mars 1923 a introduit une simplification dans la procédure de délivrance des permissions de voirie,

car les permissions octroyées sont essentiellement précaires et révocables. Les permissions doivent donc pouvoir être retirées sans qu'il soit porté atteinte à des droits acquis (9). La situation des permissionnaires risque d’être très incertaine, “mais qu'importe puisqu'ils ne doivent pas gérer un service d'intérêt général.

Tels étaient les principes...

Dans la réalité, les choses se passèrent autrement : la longue lutte entreprise par la juridiction administrative pour soumettre, grâce à la théorie du détournement de pouvoir, l'administration active au respect de la légalité et de la « moralité », provoqua un résultat assez inattendu. On posa la règle suivante, à savoir qu'une permission de voirie ne pouvait être retirée que dans l’intérèêt de la viabilité ou de la conservation du domaine. Le Conseil d'Etat et la Cour de Cassation furent d’accord, au début, pour la sanctionner (10). |

(9) D. 1885-2-147. Paris, 9 août 1884, note. Dans le même ordre d'idées, et c’est bien là une des caractéristiques du régime de la permission, le permissionnaire doit subir la concurrence et ne peut attaquer une autorisation nouvelle qui lui porte préjudice qu'en cas d'erreur de droit ou de détournement de pouvoir (Cpr. Art. 8 de la loi du 15 juin 1906). Remarquons, d’ailleurs, que la concurrence est limitée par l'intérêt général et dans l'espèce la protection du domaine public.

Cf. À. MESTRE, op. cit., p. 7.

(10) D. 1894-1-197. Conseil d'Etat, Gaz de la Guillotière, 6 décembre 1855, Rec., p. 715. Conseil d'Etat, 19 mars 1868, D. 1873-3-91. Commission 1” juilet 1870. D. r1871-1-187. Conseil d'Etat, 21 mars 1873, D. 73-3-07, etc.

« On peut grouper sous trois chefs les cas dans lesquels le Conseil d'Etat annule, pour détournement de pouvoir, les retraits de permission de voirie. Il ÿ a d’abord l'hypothèse