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pratique administrative s'est monirée beaucoup plus timorée. Elle a respecté les prohibitions de la loi de 1906.

Les obligations auxquelles sont astreintes Îles permissions gravitent autour du désir d'éviter que les permissions nuisent à l'établissement de futures concessions. Parmi ces obligations, il en est une qui mérite d'être retenue : les permissionnaires devront « renoncer éventuellement, sur la demande de l’autorité concédante et après préavis de deux ans, au bénéfice de leur permission, s’ils en sont requis dans l'intérêt public » (32). Cette disposition réalisait un progrès indéniable. La liberté d'action de l’Administration paraissait mieux sauvegardée (33). Toutefois, l'Administration n’en continuait pas moins à condamner la pratique des permissions, car elle estimait que le procédé n’était pas capable d'assurer la protection du public.

On lit dans une circulaire du 10 décembre 1918 qu’au moment de l'examen des demandes de concession d'importants réseaux dans des régions où il existe des distributions par permission de voirie, l'Administration a rencontré des difficultés inextricables pour déterminer l’équivalence des charges à

(32) Ibidem.

(33) En effet, la permission pouvait être retirée dans les hypothèses suivantes : intérêt de la viabilité et du domaine public, inexécution des conditions imposées, violation des règlements de police, intérêt d’un service public ou encore exécution d'une décision de justice.

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imposer à ces entreprises concurrentes fonctionnant sous des régimes différents (34).

L'Administration espérait pouvoir supprimer par voie de circulaires le système des permissions de voirie. Cette réglementation « allait créer une situation extrêmement délicate aux entreprises fonctionnant sous le régime des permissions, que l'Administration, par le refus systématique de nouvelles autorisations, cherchait à contraindre à se placer pour l'ensemble de leur réseau sous le régime nou- . veau » (35). |

En fait, l'Administration s’est heurtée à la jurisprudence qui s’est montrée désireuse d'appliquer la loi de 1906 et de faire respecter énergiquement la volonté du législateur (36). La jurisprudence a sans doute été inspirée par le souci de maintenir la légalité, mais nous verrons qu'elle a aïnsi, inconsciemment peut-être, préparé des réformes ultérieures dont nous aurons à nous entretenir (37).

(34) « Au cours de la guerre, il apparut que le régime des permissions empêchait la création de grands réseaux que la nécessité de desservir les usines travaillant pour la défense nationale et la mise en valeur des richesses hydrauliques du pays rendaient indispensables, soit par le groupement des lignes déjà exploitées, soit par l'établissement des lighes nouvelles. » Note D. P., 1922-3-57.

(35) Note D. P. r022-3-57.

(36) Cpr. L'interprétation jurisprudentielle de la loi du 11 juin 1880 sur les chemins de fer d'intérêt local et les tram- Ways.

(37) Voici deux arrêts qui confirment la lutte menée par l'Administration juge contre l'Administration active.

Dans une première espèce (Compagnie du Bourbonnais, . 4 février 1921), le Conseil d'Etat avait annulé un refus) de

permission qui méconnaissait les dispositions de la loi du 15 juin rg06. Le Conseil d'Etat a considéré « que les circu-

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Les cahiers des charges types qui avaient été approuvés par les décrets des 17 mai 1908, 20 août 1908 et 30 novembre 1919, ont été modifiés par un décret du 28 juin 1921. Ce décret ne vise que le régime des concessions : concession par l'Etat d’une distribution d'énergie électrique aux services publics, concession par une commune ou un syndicat de communes (38). Mais l'Administration n’a pas

. laïres invoquées par le Ministre des Travaux Publics n’ont pas eu pour but et n’ont pu avoir pour effet de modifier le régime légal qui résulte de ladite loi » ; « la loi de 1906 ne reconnaît aux particuliers aucun. droit à l'obtention des permissions de voirie pour l'établissament de canalisations électriques dans le sous-sol des voies publiques, l'octroi des permissions de cette nature rentre dans le pouvoir d’appréciation de l’Administration à laquelle il appartient de juger si la sauvegarde des intérêts généraux dont elle a la charge ne doit pas s'opposer à l’admission des demandes qui lui sont soumises », mais le Conseil d'Etat a précisé que l'Administration « ne saurait, pour motiver son refus, se fonder sur ce que Poctroi de ces permissions serait irrégulier par le seul fait qu’il ne rentrerait pas dans les cas prévus par les circulaires ministérielles ». Le requérant avait été renvoyé devant le Ministre qui ne changea pas d’attitude et dans un arrêt du 4 août 1922 (Compagnie du Bourbonnaïs), le Conseil d'Etat prononça une deuxième annulation. Au lieu de rechercher si l'intérêt général s’opposait ou non à l’adoption d’un projet qui apparaissait comme ne tendant qu’à assurer la meilleure utilisation du réseau préexistant, le Ministre « s’est borné à refuser une seconde fois la permission dont il s’agit, en alléguant, il est vrai, pour écarter les apparences d’une nouvelle erreur de droit que l'intérêt général s’opposait à ce que la demande de la Compagnie requérante fut favorablement recueillie mais une telle allégation, qui n’est qu’une déclaration de principe, n’est pas de nature, dans les circonstances où elle s’est produite, à changer le véritable caractère de la décision attaquée, laquelle n’est en réalité que la reproduction de la première décision et à en empêcher l'annulation ».

(38) Plusieurs dispositions mériteraient d'être étudiées, mais elles nous feraient sortir des limites de notre sujet. Les “mouveaux cahidrs des charges prévoient ‘spécialement des revisions périodiques, soit des tarifs de base, soit de l'index.

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cru devoir réglementer à nouveau les permissions.

Le ministre s’est expliqué sur ce point. Il a estimé qu’il était suffisamment armé par les règlements administratifs en vigueur pour éviter les abus et il n'a pas caché que son administration s'employait à réduire le nombre des permissions de voirie (39).

Ne convenait-il pas, au contraire, d'utiliser largement le régime des permissions de voirie, en provoquant son amélioration ? Le gouvernement ne l'a pas pensé et il s’est laissé dépasser par l'initiative parlementaire. Dans sa séance du 14 mars 1923, la Chambre des députés a adopté une proposition de loi de M. Néron tendant à compléter le régime auquel sont soumises les sociétés de production et de distribution d'électricité (40). La commission des Mines et de la Force motrice de la Chambre des députés s'est livrée auprès des consommateurs et des municipalités à une vaste enquête. Les consommateurs firent part de doléances qui peuvent être ainsi résumées : « Les producteurs d'électricité cherchent à avoir le maximum de liberté pour la fourniture et la tarification du courant grâce au régime des autorisations de voirie ou à celui des concessions d'Etat dont les prix maxima très larges ne les gênent pas beaucoup ». De leur côté, les producteurs d'énergie électrique ont protesté contre la tutelle trop étroite à laquelle on voudrait les astreindre. Quant aux Muni-

(39) Séance de la Chambre des Députés du 29 décembre (40) Documents parlementaires. Chambre des Députés, A Fe et annexe N° 4772, session ordinaire. 2° séance du 8 juillet 1922, page 1954 et s.

cipalités, elles entretiennent rarement des rapports corrects avec leurs fournisseurs d'électricité.

Le régime des permissions de voirie a provoqué de graves incidents (41) dùs à ce fait qu’on ne peut légalement imposer aucune condition commerciale à une société dont les lignes de distribution n’ont fait l’objet d'aucune concession. Il n’est pas exagéré de prétendre que la « législation de 1906 n'est plus en harmonie avec les nécessités économiques et sociales d'aujourd'hui. L'erreur fondamentale du législateur de 1906 a été de n’imposer aucune clause commerciale à une catégorie de distributeurs dont l’industrie constitue pourtant un véritable service public » (42). Une réforme était donc nécessaire. La Commission des Mines et de la Force motrice de la Chambre des députés s’est inspirée en grande partie des principes de la proposition Néron. Elle n’a pas cru devoir suivre les suggestions de son auteur lorsqu’il voulait soumettre toutes les permissions et les concessions antérieures à 1906 à un cahier des charges. Elle a estimé qu’une semblable mesure entraînerait des conséquences fâcheuses.

Ce qui est particulièrement important c’est que la Commission — et la Chambre a ratifié sa manière de voir — n’a pas songé à suppriner radicalement la permission de voirie. La permission s'impose dans

(41) Notamment dans le Département de la Loire, où quatorze communes dont le contrat arrivait à expiration en 1922, ont été mises en demeure, par la Compagnie distributrice, d'accepter ses conditions, sous peine d'être privées de courant électrique.

(42) Rapport Charlot. Documents Parlementaires. Chambre des Députés, 1922, p. 1558.

certains cas. « Voici par exemple une commune ru rale qui désire établir l'éclairage électrique sur son territoire. Un petit industriel de la localité, meunier, scieur à la mécanique... dispose pour ses propres besoins d’une force motrice naturelle ou à bon marché qu'il peut, dans la soirée, consacrer à produire l’énergie électrique pour ses concitoyens; ou bien, il existe dans la commune un ancien moulin abandonné qui pourrait être rééquipé pour le même objet. Va-i-on imposer au possesseur le régime de la concession avec son luxe de formalités administratives, tarif maximum, index économique, amendes, pénalités, etc…..P C'est dans bien des cas le décourager. Il peut produire l'énergie électrique ; elle n'aura peut-être pas une régularité parfaite de voltage ; de temps à autre, en période de sécheresse, il y aura des arrêts, une pelite affaire de ce genre ne pouvant équilibrer son budget si elle doit se compliquer par l'acquisition d'un matériel de secours thermique, coûteux à installer et qui fonctionnera rarement. Lui imposer les règles rigoureuses de la concession, l’empêchera souvent de risquer le petit capital nécessaire. Il renoncera à son projet, au grand dommage des habitants de cette petite agglomération qui, pour avoir l’éclairage électrique, passeraient facilement sur quelques petits inconvénients d'ordre secondaire dans l’exploitation. Voici maintenant un distributeur important qui veut étendre ses lignes dans la campagne. Tout le monde sait que si l'exploitation d’un secteur électrique peut donner des bénéfices dans une agglomération urbaine en raison de la densité même des habi-

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tants qui permet de réduire les frais généraux et de desservir un nombre plus important d'abonnés par kilomètre de canalisation, un secteur rural équilibre difficilement son budget, précisément par suite de la dissémination de la population et de l’étendue du ‘territoire à desservir. Si on impose le régime de la concession au distributeur, celui-ci s’abstiendra, ou bien il demandera des subventions importantes aux communes. De son côté la municipalité n’est pas très familiarisée avec les arcanes d’un cahier des charges. Dans les 30.000 petites communes rurales, les cas de cette espèce seront assez fréquents. Le régime de “la concession peut être un obstacle sérieux au développement de l’industrie dans le milieu rural » (43). Telles sont quelques-unes des raisons qui, selon le rapporteur de la Commission, militent en faveur du inaintien — sous réserve de son amélioration — du régime de la permission de voirie.

Aux termes de la proposition de loi, votée le 14 mars 1923 par la Chambre des députés, la permission de voirie continuera à être délivrée par les autorités administratives propriétaires du domaine public.

En cas de refus de délivrance de la permission de voirie, une garantie sérieuse est apportée. Le demandeur aura le droit de se pourvoir auprès du Ministre des Travaux publics ; celui-ci ne pourra confirmer le refus qu'après avis du Comité d'électricité.

Le procédé de la permission de voirie ne doit

(43) Rapport Charlot, page 1560 et s.

pas être d’une adaptation universelle, aussi est-il décidé qu’il ne peut être délivré de permissions de voirie en vue de l'établissement de distributions ayant pour objet de fournir directement ou indirec-

tement une puissance totale supérieure à 100 kilo-

watts.

Une des dispositions les plus importantes de la proposition de loi est celle qui a trait à la limitation de durée des permissions. « Les permissions de voirie ne peuvent être délivrées que pour une durée limitée à un maximum de trente années » (45). Elles sont d’ailleurs susceptibles d’être renouvelées.

Quels sont les droits et obligations du permissionnaire et de l'Administration ?

Aucune permission de voirie ne peut faire obstacle à ce qu'il soit accordé sur les mêmes voies des permissions concurrentes.

Par ailleurs, les permissions de voirie qui ont pour objet de fournir l'énergie au public peuvent imposer au permissionnaire l'obligation de fournir sur tout ou partie du parcours de la distribution l’é-

(44) La Comraission des Mines et de la Force motrice avait proposé le chiffre de 150 kilowatts dans le but de mettre en harmonie la future loi avec celle du 16 octobre 1919 sur l’utilisation de l'énergie hydraulique. L’Administration a fait remarquer que le chiffre de 150 kilowatis correspond aux besoins d'une population de 6.000 habitants et qu’ainsi, sauf ies villes importantes, la plupart des distributions pourraient échapper au régime de la concession qui est leur régime normal. (Rapport supplémentaire de M. Charlot, Chambre des Députés, 15 février 1923, N° 5579.) ;

(45) L’Administration avait pensé que cette durée serait un peu courte et qu'elle risquerait de pousser le permissionnaire à construire des lignes légères et à compromettre la sécurité publique.

nergie électrique, dans la limite disponible. Elles fixent, enfin, les tarifs maxima qui seront établis par comparaison avec ceux des distributions voisines, en tenant compte des circonstances locales et des conditions propres à chaque entreprise, étant entendu que ces tarifs seront susceptibles de revision (46).

L’Administration aura le droit de procéder au rachat des permissions suivant des règles analogues à celles qui président au rachat des distributions établies par voie de concession (47).

Nous ne voulons pas pénétrer plus avant dans le détail de la proposition de loi. Il nous suffit d’avoir noté les dispositions principales du futur régime des

(45) La Commission avait prévu que les tarifs de vente ne devraient pas être supérieurs de plus de ro o/o aux tarifs maxima des distributions concédées les plus voisines, placées dans des conditions semblables. Le Ministre fit observer que le chiffre de 10 0/0 était arbitraire et qu'il y aurait une iniquité. choquante à poser dans la loi le principe que les tarifs maxima des permissions de voirie seront supérieurs à ceux des concessions voisines. La commission a donné son adhésion au texte proposé par le Ministre — et qui a été voté par la Chambre — tout en le trouvant beaucoup trop large. Le permissionnaire se trouvera en état d'infériorité vis-à-vis du con. cessionnaire (amortissements plus importants chaque année, en raison d’une limitation de trente ans, alors que le régime de la concession prévoit quarante ans, possibilité de subir une révocation sans indemnité, et concurrence toujours possible). C’est pourquoi la Commission des Mines et de la forcé motrice avait suggéré de limiter les écarts à 10 0/0 (Charlot. Rapport supplémentaire. N° 5575).

Le texte proposé par la Commission n'’indiquait pas la procédure à suivre au cas où il y aurait désaccord entre l’Administratin et le permissionnaire au sujet de la fixation et de la revision des tarifs maxima. Afin d'éviter les lenteurs de la juridiction administrative, la Chambre a admis l'arbitrage.

(47) Le rachat ne pourra avoir lieu qu'à partir de la 20° année, à compter de la date des permissions de voirie qui Jes ont autorisées,

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permissions de voirie des distributions d'énergie électrique (48). » : Re At Il y avait à résoudre un ‘autre problème particulièrement délicat. Quelle sera la situation des permissionnaires titulaires d’une autorisation P Les soumettra -t-on, immédiatement au nouveau régime des permissions de voirie ou bien, au contraire, utilisera-t-on un système intermédiaire P Le respect des droits acquis entre en conflit avec la protection due aux usagers qui ont tout intérêt à voir adopter le nouveau régime.

Contrairement à l’auteur de la proposition de loi, la Commission et la Chambre ont introduit un régime transitoire.

Quelles auraient pu être les conséquences d’une disposition soumettant immédiatement les lignes ou distributions déjà autorisées au nouveau régime P

On enseigne parfois qu'aucun recours contentieux n'est possible contre la loi. Ceci ne laisse pas d’être exact d’un recours en annulation ; mais, en est-il de même lorsqu'il s’agit d’un recours de pleine juridiction P Les permissionnaires dont le législateur méconnaîtrait les droits acquis seraient-ils fondés à intenter une action en indemnité P

Nous croyons qu’il n’est pas inutile d'ouvrir une parenthèse et d'examiner quel est l’état de la jurisprudence sur ce point.

Jusqu'à une époque assez récente, la question était fort simple et le juge opposaif une fin de non

(48) Voir le texte de la proposition (annexe).

recevoir (48). Par ailleurs, on excipait de l’irrespon- sabilité de la puissance publique.

Sur tous ces points, la jurisprudence a évolué. Le juge administratif (seul compétent en la matière) n'oppose plus, a priori, la fin de non recevoir tirée de son incompétence, surtout lorsque les actes de puissance publique modifient les conditions d'exécution des contrats. S'il rejette l’action en indemnité que le demandeur fait valoir à l'encontre de l'intervention législative, il la rejette « au fond » après s’être livré à un examen de l'espèce qui lui est soumise. Le juge

(49) Conseil d'Etat, 7 décembre 1894, Compagnie Algérienne. Rec., p. 660. Conclusions Arrivière. Cpr. Laferrière : Traité de la juridiction administrative : « fl est de principe que les dommages causés à des particuliers par des mesures législatives ne leur ouvrent aucun droit à indemnité. La loi est, en effet, un acte de souveraineté, et le propre de la souveraineté est de s'imposer à tous, sans qu'on puisse réclamer d'elle aucune compensation. Le législateur peut seul apprécier, d'après la nature et la gravité du dommage, d’après les nécessités et les ressources de l'Etat, s’il doit accorder cette compensation, les juridictions ne peuvent pas l'allouer à sa place, elles ne peuvent qu’en évaluer le montant d'après les bases et dans les formes prévues par ia loi.

Les questions d’indemnité qui naissent d’une loi relèvent tout entière de cette loi ; la juridiction administrative... ne peut connaître d'une action tendant à faire déclarer l'Etat débiteur que si la loi a créé cette action ».

Cpr. Conseil d'Etat. 11 janvier 1838. Rec., p. 19, Duchatelier ; 6 août 1892, Rec. p. 393, Ferrier ; 4 avril 1879, Rec., p. 285, Goupy ; 12 janvier 1883, Barbe, Kec., p. 86.

Cf. H. Berthélemy. Revue de Droit public 1907, p. 92 et 1908, p. 58 ; G. Jèze. Revue de Droit public, p. 116 ei s. ; Louis Rolland. Chronique administrative, Kevue du Droit public, 1910, p. 116 et s.; Despax, De la Responsabilité de l'Etat en matière d'actes législatifs et réglementaires (These) 1909; Teissier, De la responsabilité de la puissance publique, 1906, n° 17, n° 22, n° 23; Michoud, De la responsabilité de l’État, Revue du Droit public, 1899, Il, p. 294 ; et surtout L. Duguit, Traité de Droit Constitutionnel 1911, p. 160 et s.

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administratif peut se permettre cet examen « au fond » puisqu'il reconnaît la responsabilité de la puissance publique (bo).

À l'heure actuelle, la jurisprudence administrative admet que des mesures législatives venant bouleverser l'exécution d’un contrat, peuvent donner lieu à l'allocation d’une indemnité.

Si le législateur a pris soin de préciser que la puissance publique ne pouvait encourir de responsabilité, le juge estime ne pouvoir aller à l'encontre du législateur. Nous inclinons, néanmoins, à réserver le cas où cette mesure serait inconstitutionnelle. Ainsi que le démontre M. Hauriou, il existe en France des moyens pratiques de réaliser le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois. Le juge peut se saisir de la question de la constitutionnalité de la loi, lorsqu'elle lui sera soumise dans un litige, et les lois des 16-24 août 1790, la constitution des 3-14 septembre 1791, voire l’article 127 du Code Pénal ne sauraient lui être opposés. Sans cette faculté, la fonction contentieuse du juge est incomplète. Au

(5o) Gpr. Conseil d'Etat. 27 juillet 1906. Compagnie P.-L.-M., Bayle et consorts de Werbrouck. Rec. page 702. Conclusions Teissier. Le Conseil d'Etat a jugé que, lorsque le : Préfet, usant des pouvoirs qu'il tient de l’article 50 de la loi du 27 juillet 1880, interdit aux concessionnaires d’une mine d'exécuter sans autorisation aucun travail souterrain à moins de 20 mètres des limites d'un chemin de fer, la sujétion qui résulte dans l'avenir de cette prescription, pour les parties de la mine qui n’ont pas encore été exploitées, ne donne naissance à aucun droit à l'indemnité ; mais contrairement à sa jurisprudence antérieure, il a admis le droit à l'indemnité pour les parties ouvertes à l'exploitation ou se trouvant dans le prolongement des filons déjà attaqués,

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reste, le Tribunal des Conflits (30 juillet 1873, Pelletier) et le Conseil d'Etat 7 août 1909 Winckell, 1° mars 1912 Tichit) ont posé les jalons d’un contrôle dont la nécessité se fait de plus en plus sentir (5x). Au cas où le législateur n’a pas stipulé l’irresponsabilité de la puissance publique, le juge s'efforce de rechercher l'intention présumée du législateur. C’est ainsi que le Conseil d’Ktat a décidé que les communes devaient supporter — sous réserve d’une indemnité — les conséquences de la loi de 1913, aux termes de laquelle les services militaires rentrent en ligne dé compte pour l'établissement des retraites des employés communaux. |

Lorsqu'il s’agit d’une loi à portée générale, d'une « loi sociale faite non pas dans l'intérêt propre de l'Etat, personne morale, mais dans l'intérêt de la société tout entière », le Conseil d'Etat refuse toute indemnité (52). ee.

Par contre, si la législation n’a qu’une portée spéciale et si le législateur n’a pas formulé son intention d’exclure toute responsabilité, le juge pourra, eu égard aux circonstances, allouer une indemnité. Il doit en être ainsi notamment lorsqu'il s’agit de mesures prises directement contre le contractant ou

(51) M. Hauriou. Précis de Droit Constitutionnel, 1923, p. 3o2 et s., p. 313 et s. ; Cf. Carré de Malberg, Théorie générale de l'Etat, t. Il, p. 607 et s.; Duguit, Traité de Droit Constitutionnel, 1° édit., t. 1, p. 152 et s. ; F. Gény, Méthode d'interprétation en droit privé, 2° édition, 1910, t. E, p. 77 à 84.

(52) Conseil d'Etat. 10 janvier 1908. Noiré et Beyssac. Conclusions Tardieu. Rec., p. 28. Cpr. 9 avril 1897. Gaz de Monttuçon. Rec., p. 315. 29 décembre 1895, p. 878. 29 décembre

1909. Bardy, p. 1015. 20 mai rgo4, p. 425. Compagnie Marseillaise de Navigation.