RAT

‘dans l'intérêt fiscal de l'Etat ou d’une industrie exploitée par l'Etat (53). Ain La proposition de loi précitée aurait pu ne prévoir aucune disposition transitoire et laisser aux permissionnaires le soin de porter leurs griefs devant la juridiction compétente. Ce procédé eut été peu satisfaisant. Il aurait contribué à l’encombrement du prétoire et il importe aussi que le législateur respecte les principes qui sont à la base de nos conceptions juridiques. | : On pouvait, du reste, s'inspirer d’un précéden analogue : celui de, la loi du 16 octobre 1919. Cette dernière prévoit que les « entreprises autorisées à la date de la promulgation de la loi demeurent pendant 55 ans, à compter de la même date, soumises au régime qui leur était antérieurement applicable » (54). Ces entreprises ont une grande similitude avec la permission de voirie publique puisque, comme elle, elles avaient été données pour une durée indéterminée. Il s’agit donc bien d’une expropriation partielle puisque la loi du 16 octobre 1919 substitue à une propriété perpétuelle une propriété à durée limitée et faisant retour à l'Etat (55). Aussi, par analogie avec la loi du 16 octobre 1919, la proposition tendant à la modification de la loi du 15 juin 1906 stipule que les permissions antérieures demeurent soumises à leur propre régime jusqu'à l'expiration

(53) Conclusions Tardieu. 10 janvier 1908. Rec., p. 28. (64) Voir travaux préparatoires de la loi du 16 octobre

(53) Voir rapport Charlot. Chambre des Députés. Docuraents Parlementaires, 1922, p. 1558.

d'une durée de 30 ans et, en tout cas, jusqu’au 15

juin 1936, à moins qu'au cours de cette période elles

ne passent sous le régime de la concession. Est-ce à : dire que ces entreprises conserveront pendant trente

ans leur entière liberté ? Non pas. Celles qui exploi-

tent des distributions fournissant directement ou in

directement de l'énergie au public devront livrer

cette énergie à des tarifs maxima, susceptibles de

revision et établis suivant les règles précitées (56).

Sans vouloir empiéter sur la conclusion du présent chapitre, nous tenons à présenter quelques remarques qui nous sont inspirées par les considéra-

tions précédentes.

Nous assistons à une évolution qui tend à la restriction des droits individuels. Cette évolution n'est pas spéciale au droit public, elle a une autre ‘envergure et embrasse tout le droit (57).

(56) « Dans l'intérêt public, l'Etat a le droit de taxer les denrées de premières nécessité. L'énergie électrique peut l'être d'autant mieux que sa distribution en fait un service public utilisant des voies publiques, jouissant de certaines garanties des pouvoirs publics et constituant ainsi un monopole de fait ». Rapport Charlot.

(57) Comparer « l’ahus des droits » (Cf, Planiol, tome II, N° 870 et suivants). Jusqu’à une époque assez récente, on admettait le principe du libre usage des droits et « l’irresponsabilité des actes licites même quand ils sont nuisibles à autrui. Trib. Civ. de Lyon, a décembre 10a04.. D. r1908-2-102 ; Cass. 30 février 1911. S. 1q11-1-510). Cpr. Digeste, Livre I. tit. 17 fr. 55 : « Nullus videtur dolo facere, qui suo jure utitur » et « Nemo damnum facit, nisi qui id fecit quod facere jus non hobet » (Ibid. fr. 151). A l’heure actuelle, on ténd parfois à la restriction des droits et l’on parle de « l’abus des droits ». (Cf. J. Bosq, Essai, sur les éléments constitutifs du délit civil, Montpellier 1901. J. Charmon, l’abus du droit ; (Revue de Droit Civil 1902, p. 113 ; Cass., 15 mars 1910. D. 1913-1-44, Colmar,

—— sa

Elle opère sous l'influence des phénomènes éco: nomiques et sociaux. Dans la matière des permissions de voirie, on est parti d’une conception très large. En dépit des principes, les occupations du domaine public n’ont jamais été « précaires et révocables ». C'est un droit de jouissance quasi perpétuel qui est en fait octroyé aux permissionnaires. Conception exagérée et que la pratique administrative s’est efforcée de modifier. On est hostile, tout d’abord, à l’établissement d'entreprises d'intérêt public par voie de permissions tendant à l’occupation du domaine, puis on finit par s’apercevoir qu'il y a là un procédé assez souple et susceptible de concurrencer utilement celui du service public. Le système de la permission : de voirie n’était pas à rejeter mais à perfectionner. Ce qu’il fallait c'était opérer une sérieuse restriction des droits individuels des permissionnaires en ne reconnaissant plus qu’une durée limitée à l’autorisation dont ils bénéficient. Nous n’assimilons pas pourtant la propriété minière aux permissions de voirie, mais force nous est de noter dès à présent qu'il existe entre elles une certaine analogie. En matière de mines, ainsi que nous aurons l’occasion de l’étudier, on est parti d’une conception exagérée, puis. sous l'influence des phénomènes économiques et sociaux, la législation s’est assagie.

Au fond, la limitation des droits et leur réglementation ne sont que des effets d’une cause d’appa-

2 mai 1855, D. 1856-2-9 ; Cass. 24 juillet 1907 D. 1908-1-6a etc...

Cf. L. Duguit. Traité de Droit Constitutionnel. Tome I,

p. sets.

2 op

rence très vague, mais qui n’en est pas moins très efficace : l'intérêt public. Toutes nos institutions ont à leur base l’affectation à l’utilité sociale (58).

Il va nous être donné de constater que l’évolution | s'est encore mieux dessinée dans d’autrés domaines et qu'elle s’est très étroitement conformée aux principes généraux que nous énoncions au chapitre pré-

cédent.

SECTION III

La permission de voirie et l’outillage des ports

Nous avons cru nécessaire de consacrer quelques développements à un système de permission de voirie, qui est utilisé pour l'outillage des ports.

La navigation a besoin d’un certain nombre de services accessoires, complétant le port : treuils,

(58) L’utilité sociale est un facteur puissant. N'est-ce pas l'utilité sociale qui a motivé l’évolution qui s’est produite en matière d’expropriation pour cause d'utilité publique ? Qu'on se représente l'écart existant entre la loi du 3 mai 1847 et celle du 6 novembre 1918.

Rappelons auelques-unes des étapes : décret loi du 26 mars 1852 sur l’embellissement des villes. Lois du 14 juillet 1856 sur les sources d’eaux minérales, du 21 juin 1865 sur les Associations Syndicales, du 4 avril 1882 sur les travaux en montagne, du 30 mars 1887 sur les monuments historiques (mod. le 3r décembre 1913), du 13 avril 1900 sur les bornes de triangulation cadastrale, du 21 avril 1906 sur la protection des sites et monuments naturels, du 17 juin 1915 sur l'expropriation pour cause d'’insalubrité... etc... Cpr. La proposition de loi de M. de Jouvenel, sénateur, relative à l’expropriation en vue de l'établissement de terrains sportifs (votée par le Sénat en deuxième délibération le g mars 1923 et transmise à a Chambre des Députés le 14 mars 1923).

grues. docks, etc. Pendant d'assez nombreuses années, on n'avait eu recours qu'à l'initiative privée. Ce n'est qu'à une époque assez récente que l’on a songé à doter nos ports d’un outillage public. Les Chambres de commerce obtinrent la création et l’ exploitation d’un service d'outillage et la loi du 9 avril 1898 confirma cette pratique. Entre temps, il avait été procédé à la rédaction d’un cahier des charges type du 19 janvier 1886. Ce type prévoyait sous une forme unique, en apparence, deux régimes distincts, à savoir : un régime de concession de travaux publics et un système d'autorisation frappée de précarité.

Il ne nous a pas paru intéressant d'entreprendre l'étude de cette réglementation. Nous remarquerons toutefois, qu’une certaine confusion avait régné lors de l'élaboration du cahier des charges type de 1886 ; on avait omis d'opérer un départ très net entre deux situations juridiques pourtant bien dissemblables.

En 1915, l'Administration opéra une réforme qui aboutit à la rédaction de trois cahiers des charges, tous trois arrêtés par le Conseil d'Etat et annexés à la circulaire du 30 janvier 1915. Celle-ci distingue deux systèmes : d’une part la concession d’outillage aux particuliers (59) et aux Chambres de commerce (60), et d’autre part un système d’autorisation d'outillage privé avec obligation de service public (61).

La concession, qu’elle soit faite aux particuliers

(59) Cahier des charges n° 1.

(60) Cahier des charges n° sr bis.

(61) Cahier des charges, n° 2

ou aux Chambres de commerce, comporte un régime

juridique équivalent. C’est une concession de travaux publics, régie par la loi du 27 juillet 1870. Le régime administratif est le même dans les deux cas, et la Chambre de commerce a, au regard de l'Etat, les mêmes obligations et jouit des mêmes droits qu'un concessionnaire ordinaire : mais elle est un établissement public dont la tutelle appartient au Ministre du Commerce (62). La durée de la concession ne peut être supérieure à cinquante ans (63) ; le concessionnaire est astreint à verser un cautionnement et le concédant stipule formellement son droit de rachat (64).

Le cahier des charges n° 2 prévoit un système d'autorisation d'outillage privé avec obligation de service au public. Il s’agit ici d’une permission de voirie d’une technique très particulière. Au point de vue de l’usage public, ce régime ressemble beaucoup

(62) Par suite, il était nécessaire d’adopter pour l'approbation des comptes, comme pour le régime financier, des règles spéciales visant l’affectation des taxes et leur révision. Les taxes perçues doivent être affectées à l’établissement,à l’usure du matériel et au service de l’amortissement des emprunts. Le cahier des charges prévoit, ensuite, la constitution d’un fonds de réserve. Dès que celui-ci dépasse un certain chiffre, les taxes peuvent être réduites. Il convient d’ajouter que ces taxes sont loin de couvrir intégralement les dépenses d’établissement et qu'il faut encore avoir recours à la perception de droits de tonnage généraux.

Au reste, les règles concernant l'affectation des taxes et leur relèvement ne sont que l'application des principes de droit commun en matière de services gérés par les Chambres de Commerce. (Loi du 9 avril 1898, art. 14.)

(63) Art. 42 des cahiers des charges n° r et n° x bis. (64) Art. 44 du cahier des charges, n° r.

à la concession, mais il répond pourtant à des situations de l'Etat et de l'exploitant bien différentes.

= L'autorisation a pour objet l'outillage privé des ports et l’exploitation de cet outillage. Sa durée ne peut, en aucune circonstance, être supérieure à quinze ans (65). On prévoit cependant qu’elle peut être renouvelée, mais dans ce cas la durée nouvelle de l'autorisation ne peut dépasser dix ans. Le permissionnaire est tenu de constituer un cautionnement. Cette dernière disposition tend à devenir d'une application de plus en plus fréquente en droit administratif (66).

Nous étudierons successivement les règles’ concernant l'installation des ouvrages et l'exploitation du service.

Le permissionnaire se trouve soumis à un contôle très étroit, tant en ce qui concerne les projets d'exécution que pour l’exécution même des travaux. Le contrôle est exercé sous l’autorité du Ministre, et celui-ci aura le droit de prescrire les modifications utiles pour assurer la liberté de la circulation sur les quais.

Les travaux de première installation doivent être: terminés dans un délai fixé par l'Administration, sinon le permissionnaire s'expose, ipso facto, à perdre le bénéfice de l’autorisation (67).

(65) Art. 27 du cahier des charges n° 2. Cpr. art. 2 de la proposition de loi tendant à modifier la loi du 15 juin 1906.

(66) Cpr. Loi du 3r juillet r913.

(67) Les travaux entrepris par le permissionnaire n’ont pas le caractère de travaux publics et se différencient ainsi des travaux entrepris par les divers concessionnaires.

L'exploitation des ouvrages se divise en exploitation technique et en exploitation commerciale. Le cahier des charges ne fait pas cette distinction, mais elle nous paraît rationnelle.

L'exploitation technique est sévèrement réglementée. Les ouvrages doivent être maintenus en bon état afin de convenir « parfaitement » à l'usage auquel ils sont destinés. On aperçoit nettement le souci d'assurer la protection du public et de ménager ainsi les intérêts du port.

Le permissionnaire est tenu de mettre ses appa-. reils à la disposition du public. D'ailleurs, l'usage des installations reste toujours facultatif. Dans cet ordre d'idées, le cahier des charges-types a pris soin de stipuler qu'aucune réclamation ne serait admise dans le cas où d’autres outillages publics ou privés - seraient autorisés dans le port.

Des tiers peuvent être lésés au cours de l’exploitation. Les indemnités qui leur sont dues sont à la charge du permissionnaire (68).

Enfin, « toute cession partielle ou totale, tout changement de permission, ne pourront avoir lieu, à peine de retrait, qu’en vertu d’une autorisation du Ministre des Travaux Publics ».

L'exploitation commerciale comprend surtout

(68) Le cahier des charges ne spécifie pas les juridictions auxquelles il faudra s’adresser, mais c'est sans aucun doute l'autorité judiciaire qui sera compétente. Durant la construction de l’ouvrage et son exploitation, les rapports qu'entretient le permissionnaire et les usagers sont des rapports de droit privé. Les litiges se rattachant à l'exploitation d’un service public concédé sont eux aussi de la compétence judiciaire, à moins qu’ils n’aient tnait à l'existence d'un ouvrage public,

l'étude des tarifs. Les innovations sont hafdies. On retrouve stipulées, dans le cahier des charges-types, la plupart des prescriptions qui sont d'usage en matière de concession. L'étude des tarifs peut se ramener à l'examen des quatre questions suivantes : fixation des taxes maxima, publicité des tarifs, modifications apportées aux tarifs et perception des taxes.

Le cahier des charges fixe des tarifs maxima. Cette mesure édictée dans un but louable de protection du public est particulièrement intéressante.

Les tarifs sont rendus publics.

Le permissionnaire pourra, s’il le juge convenable, abaisser les taxes avec ou sans conditions, audessous des limites déterminées par les tarifs maxima. Les taxes ainsi abaïissées ne pourront être relevées qu'après un délai de trois mois.

La perception des taxes devra se faire sans aucune faveur, étant entendu, néanmoins, que des traités peuvent être passés entre le permissionnaire et l'Administration dans l'intérêt des services publics.

Il nous reste, après avoir esquissé l’exploitation technique et commerciale, à envisager le retrait de l'autorisation.

Le retrait est prononcé par décret en Conseil d'Etat, dans le cas où, en dehors de la force majeure, le permissionnaire n'observe pas les prescriptions qui lui ont été imposées.

À l'expiration de l'autorisation, provoquée soit par l'arrivée du terme ou par le retrait « le permissionnaire sera tenu d'enlever lesdites installations et tous les engins qui en dépendent. Il pourra être

dispensé par le Ministre de remettre les lieux en état, s’il fait abandon pur et simple des engins, appareils et installations qui les occupent et leurs GÉPERDAUES immobilières ». ;

D'aucuns prétendront que ces autorisations ne sont plus des permissions de voirie. En fait, elles ont toujours à leur base le régime juridique de la permission de voirie.

Ces permissions prévues par le cahier des charges-types de 1915 sont l'aboutissement des doléances si souvent exprimées. S'inspirant des conceptions jurisprudentielles, et entrant dans la voie des réalisations hardies, le pouvoir administratif est arrivé à un « conditionnement » qui paraît pour le moins satisfaisant. |

À quelle conception juridique correspond l'autorisation d'outillage du cahier des charges de 1915? Les cahiers des charges de 1915 ont créé un système de permission d'intérêt public. Nous retrouvons ici cette idée directrice que nous avons souvent mise en lumière, à savoir qu'il existe des systèmes intermédiaires entre l’entreprise privée et le service public administratif.

Les autorisations d'outillage s’analysent d’une part en une permission de voirie et d'autre part en un contrat pour l'exécution des services publics, puisque cette autorisation d'outillage privé comporte des « obligations de services » au public.

Nous sommes donc amenés à étudier la permission de voirie et les stipulations édictées par l'Administration en vue d'assurer la protection des usagers,

Tout en constituant une innovation, la permission d'outillage n'en comporte pas moins l’application d’un certain nombre de principes traditionnels.

Les demandeurs n’ont aucun droit à l'obtention de la permission, sauf à l'Administration à ne pas commettre un détournement de pouvoir ou à ne pas invoquer un motif de droit erroné. Au fait, étant donné les stipulations prévues en faveur du public et le caractère temporaire de la permission, l’Administration n’a plus à se montrer aussi scrupuleuse que jadis. Il y aura lieu d'utiliser le système des autorisations d'outillage privé, lorsque l’opération ne paraîtra pas mériter une déclaration d'utilité publique.

L'autorisation est limitée quant à sa durée. Elle peut être retirée à titre de sanction : « Faute par le permissionnaire de remplir les obligations qui lui sont imposées par l'autorisation et sauf le cas de circonstances de force majeure dûment constatées, il encourra le retrait de cette autorisation » (69). Le reirait doit être prononcé par décret rendu en Conseil d'Etat. Cette procédure offre par elle-même une garantie sérieuse au permissionnaire. Celui-ci a, en outre, la faculté d’atiaquer par voie contentieuse ses obligations, ou lorsque, ayant excipé de circonstances de force majeure, l'Administration aura passé outre. Dans ces hypothèses, le Conseil d'Etat sera bien juge du fait.

Le permissionnaire a-t-il un droit acquis au

(69) Art. 28 du cahier des charges.

maintien de son autorisation pour la durée qui lui a été fixée ? En aucune façon ...« à toute époque, l'Administration statuant le permissionnaire entendu, pourra prononcer, dans l'intérêt public, la suppression, soit momentanée, soit définitive, d’une partie ou de la totalité des installations autorisées ». Il n'en reste pas moins que le permissionnaire aura toujours, d’après l'application des principes généraux du contentieux administratif, l'exercice du recours pour excès de pouvoir. La suppression des ouvrages, pour être légale, doit être prononcée par l'autorité compétente (70) « statuant le permissionnaire entendu ». Ces questions de forme ne sont pas embarrassantes pour l’Administration. Mais le cahier des charges ne prévoit-il pas que la suppression doit être prononcée dans l'intérêt public ? Cette expression est large ; elle nous paraît même trop large. N'y a-t-il pas lieu de craindre que la jurisprudence administrative se retrouve devant des difficultés analogues à celles qu’elle a déjà connues lorsqu'il s'agissait de prononcer le retrait des permissions de voirie dans l'intérêt du domaine public ?

Le permissionnaire dont les ouvrages auront été supprimés en totalité ou en partie, aura droit à une indemnité s’il est prouvé qu'il subit un dommage. A défaut d'entente amiable, quelle pourra être la juridiction compétente ? Le seul texte du cahier des charges est assez laconique: « à défaut d'entente amia-

(70) Décret en Conseil d'Etat ou Ministre des Travaux Publics.

ble, l'indemnité sera fixée par voie contentieuse ». La question ne faisait peut-être pas de doute pour les rédacteurs de cette disposition, mais elle n’en mérite pas moins d’être précisée, car elle nous amène à reprendre le deuxième élément d'analyse : à savoir que les autorisations d'outillage participent de la forme contractuelle. Nous sommes en présence d'un contrat administratif qui a pour acte soutien une permission. Ce contrat est passé par l'Etat dans l'intérêt de la bonne exploitation du port avec stipulation de service au public. Ceci nous amènerait logiquement à nous prononcer en faveur de la compétence du Conseil d'Etat. Nous ne croyons pas toutefois que cette solution soit exacte. L'autorisation d'outillage comporte une permission de voirie sur les quais qui font partie du domaine public et de la grande voirie. Aussi peut-on faire application de la loi du 28 pluviôse, an VIIT, dont l’article IV, paragraphe 5, stipule que le Conseil de Préfecture prononcera sur toutes les difficultés qui pourront s'élever en matière de grande voirie. |

Telle est la situation juridique créée par la nouvelle réglementation de 1915.

C'est un procédé concurrent du service public ; et la preuve en est fournie par ce fait que l’'Administration prévoit bien, à côté des autorisations d’outillage, deux systèmes de concession. L'Etat n'a pas jugé que l’entreprise méritait une déclaration d’utilité publique. Toutefois, les autorisations n’en sont pas moins accordées par décret en Conseil d'Etat,

Il n’y a donc, au point de vue dela procédure, aucune différence entre la concession et la permission. Mais, dans un cas, il y a affirmation très nette du procédé du service public, et dans l’autre, nous assistons à l'établissement d’une entreprise d'intérêt public. Les usagers utiliseront indifféremment les appareils du concessionnaire ou du permissionnaire. Cette indifférence de leur part s’expliquera d'autant mieux qu'ils n'ont guère à craindre ce que l’on appellerait volontiers les brimades du permissionnaire. La puissance publique n'est pas désarmée ; elle conserve à sa disposition tout un jeu de sanctions effi- caces.

Afin de donner une vue aussi complète que possible du procédé de la permission, il nous reste maintenant à envisager la permission de voirie fluviale,

SECTION IV

La permission de voirie fluviale (71)

La permission de voirie fluviale ne regarde que les cours d’eau qui font partie du domaine public.

La législation récente sur l’utilisation de l’énergie hydraulique a introduit des règles nouvelles que nous aurons, par ailleurs, l’occasion de préciser. Quoiqu'il en soit, bien des principes subsistent. Au

(71) Bibliographie. Fabreguettes. Traité des eaux publiques et privées. — Alfred Picard. Traïté des Eaux.

O0 el

‘reste, les prises d’eau peuvent avoir un autre but d'intérêt général que celui de l’utilisation de l'énergie hydraulique. ie

Nous n'avons pas ici à reproduire des règles traditionnelles qui sont connues (72). Il nous appartient seulement de rechercher quelques indications se rapportant au sujet que nous traitons.

Le lit et l’eau des cours d’eau navigables font partie du domaine public. Toute prise d’eau doit donc être autorisée (73). Cette autorisation qui n’est autre qu'une permission de voirie est es-

sentiellement précaire et révocable. Nous avons à peine besoin d’ajouter, qu’en fait, le développement du « détournement de pouvoir » a contribué à conférer aux permissions de voirie fluviale une durée illimitée. La pratique administrative s’est efforcée de remédier aux inconvénients d'une pareille situation, par des moyens qui se rapprochent de ceux que nous

avons déjà rencontrés. Il serait toutefois exagéré de

(72) D'après les règles anciennes, l'Administration est libre de refuser et celui dont la demande a été rejetée ne peut se pourvoir par voie contentieuse (Conseil d'Etat, 26 janvier 1912. Lucq, Rec., p. 114).

En raison de l'évolution de la jurisprudence, déjà signalée à propos des permissions de voirie terrestre, le recours peut A o Q Fr être admis en cas d'erreur de droit ou de détournement de pouvoir.

(73) Art. 4o à 42 de Ja loi du 8 avril 1898; sinon il y aurait « entreprise » sur le domaine public d'où contravention de grande voirie (loi du 29 floréal, an X, ordonnance de 1669 et arrêt du Conseil du 24 juin 1777, pour la Marne et les autres rivières navigables), à moins que la prise d'eau ne soit antérieure à l’Edit de Moulins de 1566 ou ne provienne d'une vente nationale.

croire que l’Administration a suivi exactement en matière de voirie fluviale les mêmes errements qu'en matière de voirie terrestre. Une instruction du 16 Thermidor, an VI décide déjà que l’usinier qui veut opérer une modification importante, doit au préalable obtenir l’autorisation de l’Administration. Remarquons que bon nombre de dispositions prévues au début ou au milieu du XIX° siècle ont été peu à peu perdues de vue. C’est le mérite de la circulaire de 1905 de les avoir rappelées et complétées (74).

À partir de 1905, les autorisations sont données sous une forme moins libérale et l'Administration reprend conscience de ses droits. Les permissions sont mieux réglementées. C’est à cette époque que paraît le règlement d'administration publique prévu par l’article 12 de la loi de 1898 et qui a trait à la- procédure à suivre pour la délivrance des permissions de voirie fluviale. L'acte d'autorisation doit déterminer ce que la terminologie usitée nomme : « la consistance légale de l'établissement », et fixer le niveau et la dimension des vannes motrices etdéversoires. On veut ne pas perdre de vue la protection des intérêts généraux. Il ne faut pas que l’autorisation confère au permissionnaire des droits

(74) Pour les modifications extérieures, le Conseil d'Etat exigea dans tous les cas une autorisation (Conseil d'Etat 22 novembre 1851. Compagnie concessionnaire de Canal de jonction de la Sambre à l'Oise. Rec. p. 697 ; puis il admit qu'une autorisation n'était pas nécessaire si la modification n'avait pas d'influence sur le régime des cours d’eau (Conseil d'Etat, 28 juillet 1866. Ulrich. Rec. p. 885).

exorbitants susceptibles de nuire aux autres riverains ou de gêner la bonne marche des services publics. Il est prévu toute une série d'enquêtes dans la procédure desquelles nous n'avons pas à entrer, mais qui trahissent le souci de limiter efficacement les droits conférés au titulaire de la prise d’eau (75).

Il convient, au surplus, de ne pas exagérer les mérites de cette réglementation. Les efforts de l'Administration ne portent que sur la détermination très précise des ouvrages régulateurs ; mais le permissionnaire peut, dans la limite de ces mêmes ouvrages, exploiter sa prise d’eau en toute liberté (76). L’Administration a bien aperçu le danger, et depuis 1910 environ, elle a prévu certaines clau-

ses destinées à assurer un conditionnement plus étroit. Lorsqu'une autorisation est demandée, le Conseil d'Etat ou l'autorité préfectorale, suivant leur

(75) Outre la protection accordée aux riverains d’amont,l’Administration a en vue la sauvegarde des services publics existants ou éventuels. Toutes ces régles ont été inspirées par le Conseil Général des Ponts et Chaussées et la Section des Travaux Publics du Conseil d'Etat. À rapprocher de la circulaire du Ministre des Travaux Publics du 23 octobre 1851, modifiée par la circulaire du 27 juillet 1852.

(76) Remarquons que certains cours d’eau la (Seine en particulier, dans l’éténdue du département de la Seine, arrêté ministériel du 2 mars 1809. Décret du 1o octobre 1859) se sont trouvés, de bonne heure, soumis à un régime spécial. Le décret du 10 octobre 1859 (art. 1, 4 et 3) stipule que les établissements ne peuvent être ni vendus, ni loués, ni même remplacés, sans une autorisation du Préfet de la Seine, qui doit prendre l'avis du Préfet de Police. La compétence du Préfet de la Seine est même extradépartementale (rivière de l’Ourcq et canal qui la prolonge).

compétence respective, insèrent dans l'acte accordant la permission, des prescriptions tendant à ménager une manière de contrôle administratif et qui varient suivant les espèces. Voici quelques-unes des prescriptions les plus fréquemment usitées. Il est interdit à une même entreprise d’être titulaire de plusieurs permissions ou d'opérer un changement d'affectation. Tant que la prise d’eau n’est pas définitive, une autorisation est nécessaire. La déchéance est prononcée au cas où le permissionnaire n’observerait pas les dites prescriptions. Le progrès est indéniable, mais il n’est pas considérable.

Quelle est exactement la situation réservée au permissionnaire ? Le fonctionnement même de l’exploitation n’est pas réglementé puisque le »ermissionnaire possède le droit de modifier les ouvrages intérieurs à condition de respecter les ouvrages régulateurs de la prise d’eau.

L’Administration peut retirer la permission dans les cas prévus par l’article 45 de la loi du 8 avril 1898. Elle doit agir dans l'intérêt de la navigation, de l’agriculture et de la sécurité, c’est-à-dire dans un intérêt public. La déchéance ainsi que le retrait ne donnent lieu à aucune indemnité (77).

Les rapports que le permissionnaire entretient

(77) Une indemnité est accordée au cas où des travaux publics portent atteinte à une prise d’eau, sans que l’Administration ait, au préalable, respecté les formalités requises (Conseil d'Etat, 26 janvier 1912). Le dommage indemnisé correspond à l’atteinte portée à « la consistance effective dans la

litnite Le la consistance légale ».

avec les usagers sont des rapports de droit privé. Il peut, après le recolement des travaux, céder valablement ses droits sans avoir recours à une autorisation

| administrative ( 78)

On nous accusera, peut-être, de nous être placé à un point de vue trop positif. Nous avons pensé qu'il était nécessaire d'entrer dans ces développements afin de mieux posséder la technique du procédé, et de porter une vue d'ensemble sur la permission de voirie.

SECTION V

Conclusion

Envisagé dans sa conception primitive, le procédé de la permission de voirie est peu satisfaisant En dépit des principes, on confère, en fait, des droits exorbitants à une entreprise sans en exiger d'elle la contrepartie. La protection des usagers est entièrement méconnue.

Il est facile, non pas d’excuser, mais de comprendre les erreurs commises par l'Administration. Celle-ci s’imaginait volontiers que le procédé serait peu utilisé et qu'il n’intéresserait que des entreprises « strictement privées ». La puissance publique a cru qu'il y avait une cloison étanche entre le pro-

(78) Conseil d'Etat, 11 février 1887. Brnet, Rec. 149.

2) TOO Er

cédé du service public et celui de l'entreprise privée. Dans certaines hypothèses, l'Administration a provoqué un contrôle et une réglementation émanant de son pouvoir propre ; mais, en règle générale, elle a méconnu, pendant longtemps, le profit qu’elle pouvait retirer du procédé de la permission en le perfectionnant. Elle a pris soin, à maintes reprises, d’indiquer les différences qui séparent la permission de la concession et s’est acquis, par persuasion, la conviction de l’inefficacité du procédé de la permission en vue de l'établissement des entreprises d'intérêt public. Ce sont là les erreurs initiales. Par la suite, l'Administration s’est efforcée de réparer tardivement son manque de perspicacité, mais il n’en reste pas moins qu’il est grave d’avoir méconnu qu'immédiatement au-dessous du service public il y a place pour des entreprises chargées de gérer un service intéressant la collectivité.

Ainsi que nous l’exposions au Chapitre IV, la permission implique une situation privilégiée qui appelle une contrepartie. Le droit de conditionne-

ment doit être normalement reconnu à l’Administration. Quand un particulier est contraint, ses propres droits étant épuisés ou limités, d’avoir recours à l'Administration, celle-ci doit pouvoir très

(79) Que dire de ces permissionnaires qui souvent, comme c'est le cas pour les distributions d’énergie électrique «se permettent (au mépris du principe que nul n'a le-droit de se faire justice à soi-même) de couper le courant à l'abonné qui ne veut pas accepter leurs nouvelles exigences, au risque de ruiner son commerce et son industrie ? ». M. Hauriou. Précis de Droit Constitutionnel, p. 142.

logiquement lui imposer certaines charges de telle sorte que par un procédé peu rigide, elle arrivera, si besoin est, à organiser une entreprise d'intérêt pu-. blic. |

Il convient, dans cet ordre d'idées, de corriger certaines formules qui n’ont pour elles que le mérite de la tradition. Au fond, il ne s’agit pas d'opérer une révolution dans les principes qui sont à la base de la domanialité publique. Tout au contraire, il convient d'utiliser cette dernière au mieux de l’intérêt général. Ce dont il faut bien se pénétrer c’est que le service public n’est pas le seul moyen apte à satisfaire aux exigences sociales. Il faut savoir que des entreprises d'intérêt public s’établissent grâce à la permission de voirie. Ce dernier procédé doit être perfectionné. Les cahiers des charges de 1915 et le futur régime des entreprises de distribution électrique nous paraissent comporter bon nombre, sinon la plupart des modifications désirables.

La permission cesse d’être essentiellement précaire et révocable. Du jour où on organise des entreprises d'intérêt public, il faut admettre qu'une certaine régularité est indispensable. La menace d’un retrait — même plus ou moins théorique — capable de survenir à toutes époques sans qu'aucun dédommagement soit consenti n'est pas seulement dangereux pour la vie économique, il est encore préjudiciable aux usagers. Ces derniers n’ont pas à entrer dans les subtilités d’une distinction de régime qui,

le plus souvent, leur échappera. Ils exigent un ser-

vice rendu suivant la meilleure formule. La puissance publique n’a que faire de droits trop draconiens.

Les usagers profiteront des stipulations édictées en leur faveur par l’Administration. Celle-ci peut bien stipuler puisque cette stipulation est la condition d’une stipulation qu’elle fait pour ellemême (80). Quelle pourra être l’étendue de ces stipulations ? L’Administration est-elle en droit d’insérer des clauses portant fixation de tarifs ? Une fixation de tarifs n’est autre qu’une des conditions de la permission. Il est en outre une raison qui peut la légitimeér. Cette raison est tirée des principes mêmes de l’économie politique. Normalement, la puissance publique n’a pas à intervenir dans la détermination des prix. L'Ecole libérale proteste contre cette taxation, car elle estime qu'il n’est pas possible d'établir « un juste prix » en dehors de celui qui résulte du libre jeu de la loi de l'offre et de la demande. Pourtant l'Ecole libérale atténue volontiers la rigueur de ses principes dans certaines hypothèses qui, précisément, nous intéressent. Elle estime que la taxation — mesure délicate et dangereuse — est légitime dans le cas de monopole conféré par la puissance publique ou encore dans celui de vente sur la voie publique, parce que l’offrant n’est plus placé dans les conditions ordinaires (81). Le permissionnaire est bien souvent titulaire d’un monopole de fait et il utilise les voies publiques. L’Admi-

(80) Article 1121 du Code Civil.

nistration est en droit de réglementer l'exploitation commerciale de l’entreprise. Elle n'a pas à craindre que sa réglementation conduise à des résultats néfastes et illusoires, puisque les conditions normales du marché ne se trouvent pas remplies.

Mais ne risque-t-on pas de s'entendre adresser les critiques suivantes: la permission n'est plus qu'une permission nominale et dans la réalité, elle se confond avec la concession, le cahier des charges adjoint à l’acte d'autorisation est en tous points semblable à celui d’une entreprise concessionnaire ? Ce reproche ne nous semble pas mérité. En fait, la permission se différencie de la concession quant à son objet. Sans doute, il y a là une situation assez subtile, mais qui n’est pas indéchiffrable. Quel critérium établira la discrimination entre l’entreprise d'intérêt public et le service public ? Nous avouons qu'il ne faut pas ambitionner trop de précision. Le droit public repousse les solutions catégoriques. La répartition entre les entreprises d'intérêt public et les services publics variera suivant les époques et les milieux. Elle n’aura pas le caractère factice que certains se plairont à lui donner. Le service public implique une idée . de nécessité que nous ne reconnaissons pas, a priori, à l’entreprise d'intérêt public ; mais ce n'est pas là une règle absolue car l’entreprise d'intérêt public figure tantôt au-dessous, tantôt à côté du service pu-

(81) Cf. C. Colson. Cours d'Economie politique. Tome I. 1919, p. 199 et s. et p. 307. .

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blic, comme concurrente ou comme auxiliaire. L'entreprise d'intérêt public n’est pas incorporée aux cadres administratifs. Elle vit en marge de l’Administration dont elle est beaucoup plus éloignée que la concession. Une entreprise d'intérêt public établie par voie de permission, joue le rôle d'établissement d'utilité publique ; celui-ci vit aussi sur la périphérie de la vie administrative. Il est parfois malaisé de distinguer l'établissement public de l'établissement d'utilité publique, encore que des différences très nettes les séparent (82). Pareillement, les entreprises d’intérêt public basées sur la permission de voirie, peuvent ressembler à des services publics concédés mais les différences apparaîtront dans l'acte constitutif (83). La permission est conditionnée par un acte soutien de nature unilatérale.

Enfin, la concession implique l’idée de service public d’où continuité, car la continuité est de l’essence même du service public à moins, toutefois, que des causes sociales et économiques ne militent soudainement en faveur de la suppression ou de l'arrêt momentané du service. Cette dernière hypothèse est exceptionnelle et l’idée de continuité conduira-pres-

(82) Conseil d'Etat. Demoiselle Pichot contre Asile de la Providence. 21 juin 1912. Rec., p. 7920, conclusions Blum.

(83) Il n’y aura jamais de déclaration d'utilité publique et les travaux n’auront pas le caractère de travaux publics. Remarquons qu’il peut y avoir travail public sans qu'on soit obligé de recourir à l’expropriation, le travail public étant, aux termes de la jurisprudence la plus récente, tout travail exécuté dans un but d'utilité générale pour le compte d’une personne morale administrative (Conseil d'Etat, ro juin 1921, D. 1922- 3-27, conclusions Corneille).