CHAPITRE PREMIER LES SERVICES PUBLICS

SOMMAIRE : Secrion I. — La place des services publics dans l'Etat Moderne.

SECTION II. — La création des services publics. . SECTION III. — Les modes d'exécution des services publics.

SECTION Î

La place des services publics dans l’Etat moderne.

Le service public s’est conquis une place de premier ordre dans la structure de l'Etat moderne (1). Qu'est-ce donc qu’un service public ? Nul texte de loi n’en a donné de définition, mais la jurisprudence administrative, suppléant à la carence du législateur, est arrivée à en préciser la notion. Un service public est une entreprise gérée par ou pour le compte de la puissance publique ou de l’un de ses démembre-

(1) Convenablement dégagée, cette idée a permis d'assurer la précision du contentieux administratif. Le service public administratif géré suivant des procédés spéciaux, bien marqués par l'empreinte de la puissance publique, réalise dans l’état actuel de la jurisprudence, le plus sûr criterium du contentieux administratif.

Conflits, 29 février 1908, Feutry S. 1903-3-97, note Hauriou ; 11 avril 1907, de Fonscolombes. Rec. p. 448 ; Conseil d'Etat 4 mars 1910, Thérond, conclusions Pichat, S. 1911-3-17, note Hauriou ; 7 avril 1916, Astruc. Conclusions Corneille, Rec. p. 832.

me EU ue ments, dans un but d'intérêt général et suivant des procédés exorbitants du droit commun. | Les services publics sont actuellement fort nombreux. Ce qui caractérise l'Etat moderne, ce n'est. pas leur existence, mais leur multiplication (2). L'ancien régime qui réalisait à un degré absolu la conception de l'Etat autoritaire possédait déjà quelques services publics. Mais, eu égard aux attributs que l'on reconnaissait à l’Etat ou plutôt au roi, les services publics d'alors n'étaient que des services à la fois strictement autoritaires et élémentaires. La Révolution, encore qu’elle manifestât quelques contradictions, parut vouloir augmenter le nombre des services publics. Elle proclamera que les « secours publics sont une dette sacrée » et qu’ « après le pain, l’éducation est le premier besoin du peuple » (3), mais

(2) « Une portion de plus en plus importante de la vie sociale, s’est trouvée gérée ou contrôlée par l'Etat.

« Aujourd'hui, l'Etat se trouve chargé, en dehors des fonctions essentielles de la Défense nationale, de Justice et de : Police, que l'anarchie seule lui refuse, d’une grande quantité Fe tâches qui ne ressortissent pas d’une notion rigoureuse de Etat.

« L'Etat français est actuellement fabricant de poudres, de tabac et d’allumettes, entrepreneur de postes,. télégraphes et téléphones, entrepreneur de chemins de fer, banquier, assureur, imprimeur, fabricant de monnaies et médailles, exploitant de journaux, fabricant et marchand de porcelaines, exploitant de forêts, imprimeur de cartes géographiques, architecte, métallurgiste, fabricant d'aéroplanes, éleveur de chevaux, fournisseur de fourrages, boulanger, tailleur, constructeur de navires, maître de pension, mouleur,. graveur, tapissier, restaurateur de vieux monuments, horticulteur, entrepreneur de routes, constructeur de ponts et ports, etc. » Rapport Bokanowski, budget 1923.

(3) Danton. Discours à la Convention Nationale, 13 août 1793.

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c'est au dix-neuvième siècle qu'il appartiendra de créer utilement. Qu'il nous suffise de mentionner quelques-unes des causes qui, par leur fréquence, ont contribué à transformer d’une manière si profonde la physionomie de l'Etat moderne. Ces causes sont à la fois d'ordre économique et d'ordre politique. D'ordre économique, car les besoins d’une nation sont en raison directe des progrès de la civilisation et de l’économie nationale qui croît suivant un rythme accéléré. D'ordre politique et social, car sous l'influence des principes démocratiques, nous avons vu arriver au pouvoir non plus l'exception mais la quasi totalité de la Nation. Aujourd’hui, c’est Ja Démocratie qui se commande ses services publics (4): N’obéissant plus aux suggestions de l'Ecole libérale, l'Etat, sous l'influence des circonstances et grâce à la puissance de ses moyens d'action, a considérablement élargi son rôle. C'est là, l'effet d’une tendance vers l'Etat économique.

SECTION II

La création des Services Publics

Nous étudierons en premier lieu les situations juridiques préexistantes à la création des services

publics (5).

(4) Voir G. Jeze. Cours de science des finances et de législation française. Causes de l'accroissement général des dépenses publiques, p. 52-58-60. |

(5) Cpr. G. Jeze. Principes généraux de Droit administratif, 1914, p. 300 et s.

Nous pouvons concevoir que, dans un cértain domaine, l'initiative privée soit elle-même en mesure d'assurer: des services d'intérêt collectif, et ce faisant, n’use que de ses propres droits. Si, dans cette hypothèse, l'Administration établit un service public, il est certain qu'elle se heurtera à des droits très puissants, dont elle triomphera d’ailleurs facijernent. Sans doute, ne créera-t-elle, en principe du moins, que s’il y a nécessité absolue, mais pareille mesure ne laissera pas d’être grave. Elle procédera du droit général de réquisition. Quel pourra être le mobile invoqué ? Ce sera toujours l'intérêt général, mais ce dernier est parfois assez hospitalier.

Il se peut que l'Administration accomplisse bien un acte créateur. Il en sera ainsi, lorsqu'elle organisera un service antérieurement à toute réalisation privée, alors que celle-ci était susceptible de se présenter ; ou bien opérant une sorte d’évocation (6) l'Administration monopolisera et placera sous l’égide de la vie publique un service qui jusqu'alors en avait été regardé comme étranger, à moins qu'elle ne se borne à concurrencer l'initiative privée.

Nous pouvons concevoir une autre situation juridique. Précédemment, nous imaginions l'initiative privée dotée de moyens suffisants, pour mener à bien une tâche peut-être difficile, mais qui par hypothèse ne dépassait pas son énergie, et nous faisions remarquer qu'en pareil cas la création d’un service public

(6) Loi du 12 février 1835. Loi du 21 décembre 1872 (tabacs). etc

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dévait demeurer une mesure rot prise | sous l’empire de nécessités inéluctables.

Nous supposerons maintenant l'initiative privée impuissante en droit et en fait. Impuissante en droit, car elle ne possède pas la force juridique lui permettant de vaincre des droits égaux aux siens et qui les contrecarrent ; impuissante en fait, car dotée, cette fois, de moyens d'action notoirement restreints, il lui est impossible pour reprendre un langage vulgaire mais bien expressif de « voir grand ». Il nous est facile d'imaginer dans cet ordre d'idées, des exemples d'entreprises privées impuissantes en droit et en fait ; l’écueil auquel elles se heurtent est insurmontable. Il est nécessaire qu’une force supérieure émanant d’une « capitalisation de pouvoir » se dépense. La puissance publique est alors habilitée à créer un service public.

Ce qu'il importe de retenir — car nous serons fréquemment amenés à nous y reporter — ée sont les particularités qu'offrent les diverses situations juridiques préexistantes à l'évocation ou à la création d’un service public.

SEcrio III

Les modes d’exécution des Services Publics

Un autre problème se présente bientôt : comsnent fonctionnera le service public ? Le droit admi-

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nistratif offre trois procédés : la régie, la concession, l’affermage (7).

Ce présent chapitre n'étant destiné qu’à mieux éclairer notre prochaine dissertation sur un procédé concurrent du service public, c’est, dès lors, la technique du fonctionnement du service public qu'il nous faut présenter. Sous réserve des modalités de. stature qui les différencient, chacun des trois modes précités, implique par lui-même une rigidité plus ou moins accentuée. Rigidité poussée jusqu’au paroxisme dans la régie et qui, diminuée dans la concession, passe par une nuance intermédiaire dans l'affermage.

Un service en régie est soumis à l'entière maftrise de la puissance publique. Ici, point de collaboration due à une initiative privée joignant ses vues et ses méthodes propres à celles de l'Administration.

Mais, il faut admettre aussi, qu’un service en régie, qu'il soit communal, départemental ou national, est plus ou moins dépendant des représentants du personnel et de la clientèle.

Participant très étroitement à la vie administrative, il lui emprunte toutes ses méthodes.

La puissance publique opère presque toujours la centralisation budgétaire des services publics (8).

(7) Chacun des modes d'exécution des services” publics comporte différentes modalités (régie simple, régie intéressée, concession, concession intéressée, etc..…).

(8) La multiplication des services publics a eu pour conséquence très naturelle d'augmenter considérablement les dépenses publiques « les budgets se sont enflés parce que les

Cette centralisation est à la fois bonne et mauvaise. Elle est bonne quand il s’agit de services publics qui n’ont à aucun degré le caractère industriel. Elle peut paraître mauvaise quand les services présentent un caractère industriel et commercial (9).

Les agents qui coopèrent au fonctionnement d'un service public en régie sont des fonctionnaires, ce qui implique qu'ils ne sauraient se mettre en grève, puisqu'il est de l’essence du service public d’être continu (10).

La puissance publique a le bénéfice d’une situation unilatérale. Nous en déduirons facilement que je système de la régie ne doit s'appliquer qu’à un certain nombre de services limitativement déterminés, Le nombre des services qui doivent être placés

fonctions de l'Etat se sont constamment étendues et approfondies.. Il ne faut pas s'étonner de l'accroissement des dépenses publiques qui a partout et toujours coïncidé avec l'extension des fonctions de l'Etat ». Rapport Bokanowski, op. cit.

(g) La question de l'autonomie financière des services publics à caractère industriel est controversée, non pas tant en raison des principes que des nécessités politiques. Il est avéré que l'application du décret du 31 mai 1862 n'est pas de nature à permettre une brillante exploitation commerciale. La centralisation budgétaire empêche la constitution d’un capital initial, l'aménagement d’un fonds de réserve et, le cas échéant, l'émission d'emprunts. L'observation des règles budgétaires n’assure aucune régularité dans la réalisation des programmes et interdit d'affirmer dans un bilan périodique, la sincérité de l'exploitation.

On répond d'ailleurs qu'il sera difficile avec la pluralité des budgets de dégager la situation d'ensemble des finances publiques, que la pratique budgétaire actuelle est une règle de sécurité financière, etc... Cpr. ALuix. Traité de Science des finances et de législation financière française, 1921, p. 54 et s.

(10) Conseil d'Etat, 7 août 1909, Wincxez S. 1909-3-145, note Hauriou. — Louis RozcLanr. Les grèves des postes de 1909 et le Droit public,

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en régie ne peut être fixé ne varietur. Les solutions varient suivant le temps et le milieu. Toutefois, on doit agir avec beaucoup de circonspection et ne placer un service sous l'égide immédiate de la puissance publique que si les circonstances l'exigent, car il est beaucoup plus difficile de confier à l'initiative privée des services en régie, que d’incorporer à l'entreprise administrative des services jusqu'alors conduits suivant des méthodes privées (11).

Le procédé de la concession participe d’un type hybride composé d’une situation unilatérale et d’une situation contractuelle. Unilatérale pour tout ce qui regarde l’organisation même du service, contractuelle quant aux stipulations financières. La puissance publique doit avoir le champ libre lorsqu'il s’agit de l’organisation du service. En fait, la réglementation édictée aura souvent pour conséquence de pro-

(11) L'Etat s'efforce souvent d'’atténuer toutes les conséquences qui devraient logiquement résulter de l'exécution d’un service en régie. C'est ainsi qu’en matière de chemins de fer, il se considère comme son propre concessionnaire. L'article 22 de la loi du 15 juillet 1845 disposait déjà que si l'Etat devenait par la suite entrepreneur de chemins de fer, les litiges soulevés à l’occasion du service seraient de la compétence judiciaire. Ce qui était en germe en 1845 a été récemment précisé par la jurisprudence. On range désormais les exploitations industrielles de l’Etat en deux catégories : d’une part, les industries monopolisées et d’autre part les industries non monopolisées. Pour les premières, la compétence est en principe administrative sauf exception formellement stipulée (colis postaux du service intérieur, loi du 12 juillet 1902). Pour les secondes, la compétence est judiciaire : loi du 15 juillet 1845 et l'arrêt du Tribunal des Conflits du 22 janvier 1921, Société Commerciale de l'Ouest Africain contre Côte-d'Ivoire. À noter toutefois que les litiges se rattachant à l’existence d’un ouvrage public sont toujours de la compétence administrative. (Conseil de NV en premier ressort. Loi du 28 pluviôse, an VIII.

rt. IV. \

voquer ou d’aggraver les charges financières ; le concessionnaire s’adressera alors au juge du contrat afin « qu'il lui plaise de dire les charges extracontractuelles ayant provoqué un déséquilibre financier (12).» -]1 faut noter comme une éventualité assez probable le conflit dû au heurt de deux volontés concur- : rentes (13). Il se peut que certains services publics | s’accommodent mal de cette situation contractuelle, La concession est un mode de collaboration des

(12) Si le concessionnaire conteste la légalité de la règleimentation qui lui est imposée, il se place sur le terrain de re- - cours pour excès de pouvoir. (Conseil d'Etat, 6 décembre 1907.

Chemins de fer de l'Est. S. 1908-3-1, note Hauriou) ; s’il soutient que la réglementation a eu pour effet d'augmenter les charges, il doit s'adresser au juge du contrat. (Conseil d'Etat, 11 Mars 1910. S. 1911-3-1, note Hauriou.)

(13) Le concédant se trouve lié par les stipulations qui sont contenues dans l'accord. « Si l'autorité administrative venait à accorder une concession qui puisse porter atteinte à une concession bénéficiant de certains avantages exclusifs, cette convention pourrait entraîner à l'encontre de l'autorité qui a ainsi manqué à ses engagements, une condamnation à des dommages-intérêts au profit du concessionnaire lésé. La concession est donc sinon le régime absolu du monopole, du moins le régime qui le facilite. »

L'aspect contractuel de la concession apparaît bien en ce sens que l'autorité administrative se trouve liée par les clauses du traité de concession. Saisie « de plusieurs demandes de concessionnaires différents, l'autorité administrative devra veiller à n’accorder de concessions nouvelles que dans la mesure où celles-ci ne peuvent nuire aux engagements pris par elle dans les contrats antérieurement passés. Si cependant l'autorité administrative venait à accorder une concession qui puisse porter atteinte à une concession bénéficiant de certains avantages exclusifs, cette convention pourrait entraîner à l’encontre ‘de l'autorité qui a ainsi manqué à ses engagements, une condamnation à des dommages-intérêts au profit du concessionnaire lésé ; ...dans la concession, l’agent de l’autorité procédant comme personne civile et gérant à ce titre l’intérêt de la collectivité engage directement la responsabilité de cette dernière dans la mesure de l’acte de gestion accomplie ». PAS Canalisations d'éclairage, p. 18 et 19.

particuliers à l'exécution des services publics. Le procédé de la concession soulage la puissance publique. Cependant il ne faut pas lui conférer une valeur absoiue. Le procédé de la concession n'est-il pas dans certains cas utilisé mal à propos (14) ? Il convient aussi de se garder d’une erreur et ne pas croire que la régie et la concession soient facilement interchangeables, |

Quant au procédé de l’affermage, il est d’une facture variable, susceptible de se rapprocher de l’un ou de l’autre des deux modes précités. La puissance publique se réserve généralement un contrôle plus étroit que dans le système de la concession (15).

Régie, concession et affermage ont une base commune : le service public. L'hypothèse du conflit que la situation contractuelle de la concession peut engendrer ne doit pas nous laisser sur une impression par trop fâcheuse, en nous laissant persuadés que l'intervention du concédant est sinon vouée à l’insuccès, du moins très pénible. S’inspirant de la nécessité de la continuation du service public, l’Administration dispose de moyens énergiques. La menace du rachat ou de la déchéance contraint à l’obéissan-

(14) Depuis quelque temps, les contrats de concession comportent la clause de partage des recettes et donnent lieu à une véritable association financière entre le concédant et le concessionnaire. (Cpr. Chemins de fer d'intérêt général. Conventions de 1883, de 1921. Transports en commun de la Région Parisienne. Transports en commun de Bordeaux, etc. Voir pour le partage des recettes en matière de services publics municipaux Conseil d'Etat, avis du 26 février 1919:)

(19) Gpr. Décret du 26 juin 1915 réglementant les voies : ferrées d'intérêt local. (Titre II. Affermage), mod. le 2x sepiembre 1922.

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ce le concessionnaire récalcitrant. Celui-ci est guidé par le désir de réaliser des profits très positifs. Toutefois l’idée de service public apporte un correctif. Lors de la passation du contrat de concession la puissance publique stipule tant au profit des usagers qu’à celui des agents chargés de pourvoir au fonctionnement du service. Elle fixe au profit des usagers le tarif maximum de la taxe destinée à rémunérer le concessionnaire. Vis-à-vis des agents, elle se montrera parfois plus généreuse qu’envers ses fonctionnaires (16). Cette double stipulation est une notion importante à retenir. Elle est normale puisqu'il s’agit d’un service public.

En résumé, le nombre des services publics, susceptible, sans doute, de varier suivant les circonstances, ne doit pas être considérable dans un Etat qui tient à se garder d’être un Etat Providence. Il ne doit y avoir service public que lorsque l'intérêt général l’exige et surtout lorsque l'initiative privée ne saurait pourvoir à la satisfaction des besoins impérieux ressentis par la collectivité (17).

(16) Nous citerons à ce sujet les lois du 2r juillet 1909 et du 28 décembre 1911 qui ont doté les agents des chemins de fer du plus favorable régime des retraites que connaisse notre législation sociale. La transaction intervenue entre l'Etat et les Compagnies lors de la passation des Conventions de 1921 a mis fin aux réclamations intentées par les réseaux.

Au point de vue de la grève, les entreprises concessionnaires sont régies par le droit commun.

(17) Pour les services publics municipaux, la question présènte un certain caractère de précision en raison du contrôle exercé par voie de tutelle, ou par voie contentieuse (voir Hauriou, op. cit., p. 254. Lucien Perir : l'extension du domaine économique des communes (Revue politique et parlementaire) 1h05, t. XLVI, page 468 et s. Conseil d'Etat, 11 avril 1019 ;