LE PROCEDE DE LA PERMISSION

Avant d'analyser chacune de ses modalités, nous porterons, en premier lieu, une vue d'ensemble sur le procédé de la permission. Certes, il existe des diffé-

rences marquées entre chacune de ses applications .

pratiques. Ces différences apparaîtront dans la suite; déjà on les a pressenties, et sans vouloir empiéter d'une manière inopportune sur les développements gue nous serons amenés à présenter, il est bon de faire, au préalable, abstraction des diverses modalités pratiques de la permission, car quelles qu’elles soient, elles ne cessent d’être inspirées par des principes communs.

La permission : c’est l’autorisation donnée par la puissance publique ou l’un de ses démembrements de faire ce qui normalement est prohibé. Ceci paraît bien une banalité, et à première vue ce n’est que cela. Néanmoins cette proposition d'apparence si simple est propre à faciliter certaines remarques qui ne manquent pas d'intérêt.

L'autorisation de faire ce qui normalement est prohibé implique donc une situation privilégiée ; or, une situation privilégiée, par référence aux principes du droit public, appelle nécessairement une contre-partie. L'autorisation une fois obtenue procure un supplément de capacité, un prolongement des

droits de l’entreprise bénéficiaire (+). On conçoit, dès lors, que cette part supplémentaire de droits soit soumise à une sérieuse réglementation. L'action de l’entreprise sera d'autant plus justement réglementée que celle-ci dépassera davantage l’exercice des droits qui lui appartiennent normalement. Son action entière peut même être réglementée, sans qu'on tienne particulièrement compte des droits dont elle a normalement le libre usage et de ceux dont la permission lui a octroyé l'exercice. Dans ce cas, il y aura confution et c’est toute la marche de l’entreprise qui sera placée sous un contrôle variable suivant les espèces. Cette confusion est due à plusieurs causes : ou bien le départ entre les deux situations juridiques : la siiuation de droit commun et la situation exceptionnelle conférée par la permission est impossible à faire, ou bien encore le caractère de l’entreprise exige naturellement cette confusion. Ce sont là des suggestions d'ordre théorique et il nous sera bientôt donné d’apercevoir qu'elles ont parfois été méconnues.

L'autorisation est donnée par la puissance pu- Hlique. Celle-ci devra uniquement s'inspirer de l’intérêt général et refuser la satisfaction d'intérêts partüicularistes. L'intérêt général appelle le respect de la règle de droit. Par ailleurs, envisagé au regard du droit public, l'intérêt général. est une notion relative dans le temps et dans l'espace.

Dans l’espace, et ceci apparaîtra d'autant mieux que l'autorisation sera donnée par les agents de

(Gi) Cf. À. Mestre. La révocation des permissions de voirie. Extrait de la revue des Concessions. N° r, 1923,

da ns

l'Etat, de la colonie, du département ou de la commune (2). Il est certain que chacun d’eux ne se placera pas au même point de vue. Il leur appartient d’obéir à des suggestions variées commandées par le rôle que les collectivités qu’ils administrent ont chacune à jouer. Envisagée sous cet aspect, la permission est un instrument de décentralisation.

Dans le temps, car la puissance publique aura à s'inspirer de l’influence de la civilisation et partant des progrès économiques et des idées sociales, voire de l’existence d’un état de paix ou de guerre.

Toutes ces causes auront des répercussions plus

ou moins profondes.

Les soubresauts de la vie administrative doivent

théoriquement impressionner plus rapidement les

(2) « L'agent de l'autorité qui délivre une permission de voirie commet un acte de puissance publique. Dans ces conditions, il ne saurait engager par cet acte d'autre responsabilité que la sienne propre, soit comme fonctionnaire, soit comme personne privée. La collectivité dont il dirige en même temps l'intérêt (Etat, département ou commune) suivant qu'il s’agit d’un Ministre, d’un Préfet ou d’un Maire, ne saurait être déclarée responsable d’un acte accompli uniquement en vertu des pouvoirs de police de l’agent indépendants de sa fonction administrative ». RemAury. Canalisations d'’éclairage, p. 19. Ce que dit M. Remaury des permissions de voirie s'applique à toutes les permissions : de police ou de voirie. Toutefois, nous n’adoptons pas entièrement sa manière de voir et il ne nous paraît pas que la coilectivité dont l'agent dirige l'intérêt soit toujours exonérée. Il faut se référer à la distinction établie par la jurisprudence entre la faute de service et la faute personnelle (Conflits, 26 juillet 1873, Pelletier). En cas de faute de service — et elle n’est pas impossible à imaginer — on abouiit bien, en effet, à la responsabilité de la personne morale du service public. À noter qu'il peut y avoir cumul des fautes (Conseil d'Etat, 3 février 1911, Anguet. Rec. P. 146 ; 26 juillet 1918, Lemonnier, conclusions Blum, Rec,

— fQ —

entreprises d'intérêt public établies grâce au procédé de la permission. Voilà qui paraît paradoxal et qui, pourtant, ne laisse pas d'être exact. Envisageons un service public, sa création a pu, sous la pression des circonstances, s'imposer comme une nécessité ; puis, dans la suite, ces circonstances ont pu disparaître ou se modifier profondément. Il se peut aussi que l’on ait seulement voulu prévenir un futur désir de la nation et qu'on s’aperçoive plus tard de l’inopportunité de cette création. Ainsi, par suite d’une réalisa- Üon prématurée, ce service embarrassera la vie administrative alors qu'il y aurait eu avantage à lui taire subir le « stage » d'entreprise d'intérêt public. Nous nous trouvons en face d’une situation qui n'est plus ou qui n’a jamais été confor- . me aux vœux des administrés. Mais s’imagine-t-on, qu’en l'occurence, les réformes seront aisées à pratiquer ? Les difficultés rencontrées seront presque insurmontables, surtout s’il s’agit de la suppression d'une régie. La difficulté sera encore considérable, jorsque sans ambitionner la suppression d’un service, on cherchera à transformer un service concédé. Le rachat n’est qu’une arme bien illusoire si les événements le rendent financièrement impraticable.

À l'inverse des services publics, les entreprises d'intérêt public doivent être plus vivement et plus facilement impressionnées dans le temps et dans l’espace par les vicissitudes de la vie sociale et économique. Leur forme est plus mouvante. Quelles peuvent être les causes de cette mobilité ? Elles sont diverses : d’une part les entreprises d'intérêt public ne sont pas

DLrpoee

incorporées à l'institution administrative et d'autre part la puissance publique doit jouir d’une grande liberté d’action puisque l’autorisation ressort de son pouvoir propre. La puissance publique est à même de mieux dicter sa volonté toujours circonstanciée. Mais n'en est-il pas de même avec le procédé du service public en régie qui est à base unilatérale ? Nous ne le pensons pas, car un service public en régie, encore qu'il procède d'une situation juridique unilatérale, est toujours sous l’autorité ou, plus exactement, sous le contrôle des corps délibérants, ce qui ne fait qu’accentuer sa dépendance. La permission est au premier chef un acte administratif. Par définition, un acte administratif comporte dans le fond même de la décision à prendre Vexercice d’un pouvoir de grande indépendance. Il est, sans doute, quelques types de conditionnement de permissions qui sont l’œuvre du législateur, mais il faut reconnaître que celui-ci se contente souvent d’entériner la pratique administrative. Au reste, son intervention est plutôt rare.

Dans les chapitres suivants, nous constaterons que la permission, en raison de l’évolution qu'elle a subie ressemble parfois à un contrat (3). Cette ressemblance est trompeuse. La pratique administrative et le législateur ont compliqué la permission et tendent apparemment à l’orienter vers la voie contractuelle. En réalité, il est toujours facile de détacher de la sitüation contractuelle un acte soutien uni-

(3) A. Mestre. Op. cit., p. 18 et note sous Dijon, 17 mars 1913. S. 1917-2-100.

CAES UE

latéral. Dans sa conception primitive, ia péiuaission n'était qu’un acte unilatéral (4). Une évolution ré-. cente lui a adjoint des stipulations contractuelles, inais l’acte d'autorisation subsiste sous son aspect primitif (5).

La permission crée d’abord, par une manifestation unilatérale; une situation juridique individuelle au profit du permissionnaire. Par certains

(4) Cp. H. BERTHÉLEMY. Traité Elémentaire de Droit Administratif, 1916. p. 434.

(5) « Le procédé unilatéral, qui consiste à créer d’autorité une situation juridique, gagne du terrain sur le procédé bilatéral qui repose sur le consentement supposé libre de deux volontés. » Semaine sociale de Strasbourg (1922), Cours de M. Eugène Duthoit. Journal « La Croix » du 1° août 1922. Le « droit statutaire » tend à devancer le droit purement « contractuel ». Le Code civil ne mentionne pas l’acte unilatéral parmi les sources des obligations, or c’est là une.erreur. Le droit civil connaît lui aussi des actes juridiques unilatéraux. Le testament, la renonciation ou l'acceptation des successions ne sont pas des actes contractuels. La controverse gravite autour de la question de savoir si, en dehors des cas prévus, il y a lieu d'admettre d’une manière générale la validité de l'acte unilatéral. Pour beaucoup, il faut répondre par la négative (M. Planiol). Pour résoudre le problème, il convient de se placer au point de l'utilité sociale. Il apparaît, alors, qu'il est socialement utile qu'une personne soit parfois engagée du fait de l'émission de sa propre volonté. En droit privé, il est déjà un certain nombre d’hypothèses qui prévoient cet engagement : stipulation pour autrui, promesse de récompense, offre de contracter, etc...

(6) « Relèvent du pouvoir législatif toutes les questions relatives directement ou indirectement aux obligations imposées aux citoyens par voie d'autorité sans lien contractuel ». Conseil d'Etat, 2 juin 1911, de Pressensé. Rec. p. 665. 28 décembre 1917, Compagnie du Gaz de Lyon et Société Lyonnaise des forces motrices du Rhône. Rec. p. 870 ; 31 janvier 1908. Dame de la Romagère. Rec. p. 100. :

Cette répartition de compétence se trouve modifiée en temps de guerre (Conseil d'Etat 14 mai 1920. Syndicats Patronaux de la Boulangerie de Paris et de la Seine. 9 juillet 1920, . Société du Centre électrique).

côtés, elle est aussi ce que M. Jèze appelle un acte con- dition en ce sens qu'elle investit le permissionnaire d’une situation impersonnelle. La puissance publigue agit en vertu de son pouvoir propre et sa volonté est maîtresse. Mais l'Administration ne pourra pas empiéter, sans commettre un excès de pouvoir sur les attributions du pouvoir législatif. Ce n'est pas sans raison que les Constituants de 1789 ont proclamé la règle de la supériorité de la loi. Le pouvoir propre de l'Administration nest pas illimité ; bien qu'ayant pour lui l'ancienneté d'âge il est hiérarchiquement inférieur au pouvoir législatif et il lui faut respecter des frontières d’ailleurs bien imprécises (6). Néanmoins, l’Administration n'est pas vouée à une action timide ; elle possède suffisamment de « pouvoir capitalisé » pour évoluer à son aise sur un terrain assez large. Il lui faut veiller au progrès constant du droit dont elle assure la mise en œuvre. Elle a généralement suffi à sa tâche, encore qu’elle ait parfois méconnu ou mal appliqué les principes que nous avons essayé de dégager.

Ayant envisagé le procédé de la permission à un point de vue théorique, il nous faut maintenant examiner ses divers cas d'application.