LES ESTAIS DE MONTAIGNE

le mot de celui que « Plutarque voulait instruire à « s'accorder avecques son frère, » et qui lui répondait : a Je n'en fais pas grand estât pour estre sorti « du mesme trou. » Montaigne aime son frère ; et, pour lui, c'est « à la vérité un beau nom et plein de « dilection que le nom de frère, dit-il au chapitre « De V Amitié; et à cesle cause nous en tîsmes,luiet « moy, notre alliance ; mais ce meslange de biens, « ces partages, et que la richesse de l'un soit la a pauvreté de l'autre, cela destrempe merveilleusece ment et relasche cette soudure fraternelle. »

Ainsi donc les institutions de ces temps étaient incompatibles avec l'esprit de famille.

Il fallait chercher un remède à ce mal ; Montaigne le trouve et le signale : l'égalité, la destruction des substitutions et du droit d'aînesse ; à cet égard, la théorie de notre législation moderne est absolument conforme à la sienne; aussi est-il difficile de ne pas voir dans l'opinion de Berlier, défendant devant le Corps législatif le principe de Y égalité des partages, lors de la discussion des dispositions de notre Gode sur la portion disponible, une allusion aux pensées de Montaigne, lorsqu'il disait : « Sans doute qu'en « favorisant ainsi le rétablissement, en grande par-

« iiCf du droit d'aînesse, on pourvoit à la conserva- « tion du nom de la famille ; mais, loin de conserver « la famille, cette théorie la détruit, en chassant de « l'héritage paternel la plus grande partie des mem- € bres qui composent la famille, en établissant entre a les enfants du même père des motifs bien /ondes « de jalousie et de haine.

<f C'est ce qui arrivait en Normandie et en Gasa cogne. »

A ces profonds aperçus jetés sur la majorité, Végalité des partages^ les substitutions et le droit d'aînesse, il faut ajouter ceux concernant le mariage.

Ce sujet a singulièrement occupé la pensée de Montaigne ; voyons comment il apprécie cette institution, dominée à cette époque par l'élément religieux, ce qu'il ne faut pas perdre de vue, si on veut se rendre un compte exact de son sentiment.

Dans son chapitre : Que notre désir s'accroist par la malaysance, il emploie entre autres arguments, pour justifier cette proposition, celui-ci : « Nous « avons pensé attacher plus ferme le nœud de nos « mariages pour avoir osté tout moyen de les dis- « soudre ; mais d'aultant s'est dcspris et relasché le

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« nœud de là volonté et de raifection, que celui de a la contrainte s'est estrecy ; et, au rdjours, ce qui « tint les mariages à Rome si longtemps en honneur « et en sûreté, fust la liberté de les rompre qui voulm droit ; ils gardoient mieulx leurs femmes d'aultant % qu'ils les pouvoient perdre ; et, en pleine licence oc de divorce, il se passa cinq cents ans et plus devant « que nul ne s'en servît. Quod licet ingratum est, « quod non licet acrius urit. ' »

Ainsi, dès le XVI® siècle, un penseur a exprimé la possibilité du divorce ; il a représenté cette faculté dans un temps où l'indissolubilité du mariage résultait de son caractère religieux prédominant, non seulement comme pouvant entrer dans l'économie législative d'un peuple régulièrement constitué, mais même comme une sauvegarde de la pureté du mariage.

Montaigne paraît ici, il est vrai, avoir quelque peu oublié les leçons de l'école de Toulouse.

La seule cause de la rareté du divorce, dans les premiers âges de Rome, se rencontre dans un obstacle que la loi elle-même y avait sagement apporté : il, ne pouvait avoir lieu qu'à condition, par le mari, de donner à la femme la moitié de ses biens et de con-

sacrer l'autre à la religion ; les maris mécontents y regardaient à deux fois ; mais plus tard les divorces devinrent tellement fréquents que l'institution du mariage en fut compromise, et qu'on fut obligé de faire des lois contre le célibat.

Cependant, il faut reconnaître que, depuis le XVIe siècle, la théorie de Montaigne a été admise, même en ce sens que le divorce a été considéré comme un attrait pour le maintien de l'union conjugale, comme une sorte de défi porté aux époux de vivre dans la paix, la décence et la concorde ; c'est ce qui faisait dire à Bigot de Préameneu, lorsqu'il a présenté cette partie de notre Gode au Corps législatif : « Les uns ont parlé du divorce comme d'une insti- « tution presque céleste et qui allait tout puri- « fier, »

Montaigne, d'ailleurs, vivait non seulement sous l'empire du droit civil, mais aussi sous celui du droit canonique, ce dernier admettant la nullité du mariage pour cause d'impuissance. Causa repudii olim fuit débilitas mariti qui ah initio matrimonii hiennio integro nihilpotuit cum uxorCy nous dit Cujas au volume II, p. 1070, d'après la loi pénultième du Code De repudiis. C'était aussi un prin-

cipe de la législation canonique, suivant les décrétales de Grégoire IX, au titre XV, intitulé : De frigidis et maleficiatis et impotentia coeimdi. Ce principe se résume en ces mots : Si de impotentia coeundi constet, statim matrimonium separatur ; aussi, au chapitre intitulé : Des vers de Virgile, après avoir raconté l'histoire de Jeanne, reine de Naples, qui « fît « estrangler Andreosse, son premier mari, auxgril- « les de sa fenestre, sur ce qu'aux courvées matri- « moniales elle ne lui treuvoit ny les parties ny « les efforts assez respondants à l'espérance qu'elle € avait conçue à veoir sa taille, sa beauté, sa jeu- « nesse et dispositions par où elle avoit esté prinse « et abusée, » il n'hésite pas à considérer la faiblesse comme une cause de la rupture du mariage : « Ce « n'est pas tout, dit-il, que la volonté charie droit ; « la faiblesse et l'incapacité rompent légitimement tf un mariage. »

Le législateur moderne n'a pas, il est vrai, admis ce motif au nombre de ceux qui autorisaient le divorce, ni même le désaveu de la paternité ; et cependant la jurisprudence qui a suivi immédiatement la mise en pratique du Code Napoléon offre quelques exemples démontrant que cette cause, toute dégui-

sée qu'elle fût sous l'apparence d'un reproche constituant Yinjure grave, a été prise en considération pour déterminer le divorce.

Montaigne a exprimé d'autres idées sur le mariage, qui ont été reproduites dans nos débats parlementaires lors de la discussion de la loi réglant cette institution.

Au même chapitre, il dit : <c On ne se marie pas (C pour soy, quoi qu'on en die ; on se marie aultant ou « plus pour sa postérité, pour sa famille ; l'usage et « l'intérêt du mariage touche nostre race bien loing « par là de nous ;. » et les orateurs devant le Corps législatif disaient : « Le mariage n'intéresse pas « seulement les époux qui le contractent; il forme « un lien entre deux familles, il crée dans la société « une famille nouvelle, qui peut elle-même devenir « la tige de plusieurs autres familles. »

Ces rapprochements, quoique leurs éléments résultent de la nature des choses, sont assez saisissants, et le point de vue assez futile et même assez cynique auquel Montaigne se place pour considérer l'institution du mariage concorde assez avec la condition que les lois modernes lui ont faite. Si la France n'avait pas été ce qu'elle était après la révolution de 1789, le

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législateur aurait donné, sans doute, un caractère plus digne, plus solennel et plus respectable à ce grand acte de la vie sociale.

Nous ne suivrons pas Montaigne dans ses applications de la vie maritale ; il nous apprend, et nous l'en croyons sur parole, a qu'il eust fuy d'espouser la Sa- « gesse même si elle eust voulu de lui, » que « cé- «: dant à la coustume et usage de la vie commune « qui nous emporte, il se laissa mener au mariage, « et qu'il y fust porté par des occasions estran- < gères. ^

Toutes ces confidences appartiennent à un ordre d'idées autre que celui dont nous poursuivons l'examen ; nous devons nous borner à constater chez l'auteur des Essaisles plus remarquables pressentiments, lorsqu'il a considéré la législation de son siècle ; il a signalé les réformes qu'elle devait subir dans ses parties les plus considérables : celles qui tiennent à la constitution de la famille et à la prospérité matérielle du pays, par la décentralisation de la fortune privée. Il a compris que la loi du divorce, même en adoptant une cause dont la justification très -difficile devait entraîner de graves inconvénients et dont la pudeur publique aurait grandement à souffrir, deviendrait

une loi générale, et toutes ses prévisions se sont réalisées.

La loi du divorce a été, il est vrai, rapportée ; et par là il a reçu de notre législation actuelle, sur ce point, un démenti, mais sans que sa glpire ait rien à en souffrir ; le législateur moderne n'a peut-être pas dit son dernier mot à cet égard, et un tempérament pourra dans l'avenir être apporté aux facilités excessives offertes par la loi dont les effets ont produit une réaction trop absolue dans les esprits; peut-être qu'un jour viendra où le sort intolérable des époux qui, jeunes encore, sont condamnés au célibat et à toutes ses funestes conséquences par le joug de la séparation de corps, sera adouci ; qu'ils ne seront plus exposés à chercher, en dehors même de la vie de famille et de la paternité, les douceurs de la vie de famille et celles de la paternité ; et qu'ils ne seront plus déshérités de l'honneur attaché à une existence régulière (1).

Mais ce n'est pas seulement lorsque Montaigne envisage les vices de la législation civile de son temps que ses Essais méritent l'attention dont ils ont été

(1) Voir le discours de ïreilhard à ce sujet.

l'objet; c'est aussi lorsqu'il s'engage dans l'examen des lois criminelles qui n'ont été détruites que par la révolution de 1789, qu'il prend le rôle de précurseur de leur réforme et semble s'élever au rôle de législateur ; et que, réunisssmt tout ce que son cœur possède de sentiments généreux à ce que son esprit possède de verve et de raillerie, et son langage de naïve éloquence, il attaque le mode de l'instruction criminelle et les suppKces .

Parle ■'t-il de la question préalable, il s'exprime ainsi (au cbapitre De la Conscience) : « C'est une (( dangereuse invention que celle des géhennes, et « semble que ce soit plutôt un essai de patience que (( de vérité, et celuy qui ne les peult souffrir cache la « vérité, et celuy qui les peut souffrir, — je pense « que le fondement de cette invention vient de la « considération de l'effort de la conscience ; car au « coupable il semble qu'elle ayde à la torture pour a luy faire confesser sa faulte et qu'elle l'affaiblisse, « et de l'autre part, qu'elle fortifie l'innocent contre « la torture. Pour dire vray, c'est un moyen plein « d'incertitude et de danger. Que ne dirait-on, que « ne ferait- on pour fuyr si griefes douleurs ? etiam « innocentes cogit mentiri dolor. D'où il avient que