Ord., XI

2. Texte publié par La Thaumassière à la suite de Beaumanoir, p. 468. — Je corrige, dans cette citation, le texte de La Thaumassière, à l'aide de Jostice et Plet, p. 279. Je devrais probablement pousser un peu plus loin les corrections et corriger deux fois xl en XV. Sur ce tarif de xv s., voyez La. Thaumassière, ibid.; Rapetti, Jostice et Plet, pp. 279, 281, 283.

« battre, de ferir, de fere sa ne, [et de mendres forfès] ne « doit que demy amande. Se feme fet les autres cas où il « n'a point d'amande d'argant, elle est punie aussinc corne « les homes * . »

1. La Thaumassière, ibid.^ pp. 467, 468. — Cf. ms. fr. 5977, fol. 48 recto; Joslice et Plet, pp. 279, 281, 282.

M. Laferrière {Ilisl. du droit, VI, 126) a noté, dans le.s fragments publiés par La Thaumassière, la mention des Sainz Estahlissemenz, et a cru apercevoir, dans ce passage, une allusion au ch. 30 (27 dans l'édition que consultait Laferrière) du livre 1^1- des Établissements. Le lecteur pourrait donc être tenté de me contester le droit de me servir des textes édités par La Thaumassière, puisqu'ils dériveraient eux-mêmes des Etablissements. Il me paraît évident que les textes en question ne dérivent pas du célèbre recueil attribué à saint Louis. Quant à l'expression signalée par M. Laferrière, il faut en chercher l'explication ailleurs que dans les Établissements. Ces mots sont traduits des Institutes de Justinien, comme le prouve le rapprochement suivant :

Inst., IV, xvm, § 10. La Thaum., p. 471. — Jostice

et Plet, p. 285.

Et la loi que Flavius fist de ceux qui navrent les homes, est entre les communs juigemenz, qui donne aucune foiz paine capital par les sainz establissemenz, et aucune foiz plus ligiere.

Ainsi, la loi Fabia (on trouve aussi Favia dans les anciens textes) est devenue Flavius. La phrase : ceux qui navrent les hommes, prétend traduire : plagiarii. Quant aux mots : sainz establisse^ menz, ils correspondent très exactement à sacj^is constitutionibus . Inutile d'ajouter que communs juigemenz ne signifie pas : obligatoires pour tout le peuple (Laferrière, VI, 127, note 26), mais correspond à publica judicia. L'annotation des éditeurs aurait dû mettre la critique en garde et lui éviter cette méprise.

Une dernière et courte observation sur les textes publiés par La Thaumassière : on les a attribués à la première moitié du xm® s. (Holtzendorff, Encycl. der R. VF., I, 1877, p. 231). Dans l'état où

Est et inter publica judicia lex Fabia de plagiariis, quae interdum capitis pœnam ex sacris constitutionibus irrogat , interdum leviorem.

Ainsi nous retrouvons toute la substance du ch. 25 dans ce texte Orléanais, à savoir : l'amende de v s. à la justice, les V s. donnés au plaignants l'amende réduite de moitié en faveur de la femme.

Cette réduction de l'amende en faveur de la femme a persisté à Orléans jusque dans le dernier état du droit (voyez l'art. 365 de la Coutume de 1509 et l'art. 460 de la Coutume de 1583). Loysel s'est inspiré ici des traditions orléanaises, ou plutôt il a copié textuellement l'art. 365 de la Coutume d'Orléans de 1509, en formulant cette règle : « De toutes amendes étant en loi, les femmes n'en doivent que la moitié. » (Liv. VI, tit. ii, § 33.)

— 5'' Le ch. 27 édicté une amende de v s. : 1" contre celui qui, ajourné par le prévôt, fait défaut et n'ose jurer qu'il n'a pas eu connaissance de l'ajournement ; 2° contre celui qui ne répond pas à une convocation par voie de bannie; il édicté en troisième lieu une amende de lx sous contre quiconque reprend à un sergent le gage dont celui-ci s'est emparé (escousse ou rescousse de gage).

Ces trois cas sont également prévus dans le texte publié par La Thaumassière et punis de la même amende -. Aussi

les a trouvés et publiés La Thaumassière, ils ne peuvent être aussi anciens, puisque l'interdiction du jeu de dés par saint Louis, en 1254 (Cf. Ord.^ I, 74), y est mentionnée en ces termes : « Car il s'est « plaint de chose dont l'on ne li doit pas fere, que li rois defTant « que l'on jeuee aus dez. » (La Thaumassière, p. 467.) Cette phrase ne figure pas dans la version probablement plus ancienne du même texte recueillie par l'auteur de Jostice et Plet (p. 279). Elle ne figure pas davantage dans le texte du ms. fr. 5977, f° 48 v°.

1. Les tarifs sont tout différents dans le droit angevin [Ét.^ I, 155); mais, dans les dernières éditions des Établissements, les tarifs angevins de I, 155, ont été remplacés par les tarifs Orléanais (voyez ci-après, t. II, p. 292, notes 16, 19).

2. Pages 467 et 468. — Jostice et Plet, pp. 278, 281, 282. Assurément, ces amendes du ch. 27 n'ont, en soi, rien de caractéristique ; mais il importe d'établir qu'elles sont en vigueur, notamment dans l'Orléanais.

bien, la formule selonc l'usage d'Orlenois apparaît à la fin du ch. 27 qui décèle ainsi de lui-même son origine.

— 6° Le caractère Orléanais du second et du troisième paragraphe du ch. 31 est sensible. Ces paragraphes, d'une grande importance, sont consacrés à l'examen de cette question de droit : les enfants de la femme libre sont- ils toujours libres, alors même que le père serait serf? La réponse du jurisconsulte est affirmative, à moins toutefois que le père serf ne soit serf de Sainte-Croix ou de Saint-Aignan*. En ce cas, il se fait un partage entre la liberté et la servitude : la moitié des enfants est serve, et l'autre libre.

Le jurisconsulte, examinant cette question à un point de vue tout Orléanais, se sert, dans ce chapitre, de certaines expressions qu'on ne comprend pas facilement, si on ne se souvient que tous les serfs du domaine royal, en Orléanais, ont été affranchis au xif siècle ^ : les mariages donnant ouverture à ces questions de droit étaient tout naturellement des unions entre les familles relevant du roi (anciennes familles serves affranchies) et les familles serves de seigneurs locaux : se dire libre ou se dire homme le roi, c'était,

1. Le jurisconsulte exprime cette idée en ces termes : « Ma « mère fu franche famé le roi, et nuns ne part au roi que S*^ Croix « et saint Aignienz, selonc l'usage d'Orlenois dont je vueil que 11 « generaus me vaille. » Ce texte très pur et qui me paraît très clair fournit une correction certaine à un passage altéré du livre de Justice et de Plet. On lit dans le manuscrit de cet ouvrage, aussi bien que dans l'imprimé : « Se li pieres est serf et la mère est « franche, et ele enfante, li enfes sera la metié frans et sers ; et, « segont la costume des Berriuns, ne part au roi fors sente Croiz et « sent Ainan. » Il est clair qu'il faut corriger « des Berriuns, ne » en « d'Orliens, nuns ne » {Jostice et Plet, Ms. fr. 2844, fol. 19 v"; édit. Rapetti, p. 56). Je ne saurais me rendre sur ce point aux observations de mon trop bienveillant confrère M. R. de Maulde, dans la Bibl. de l'École des Chartes, t. XXXYIII, p. 622. Il me suffira de faire observer que le mot Berriuns n'a aucun sens.

2. Voyez un acte de Louis VII dans La Thaumassière, à la suite des Coût, de Beauvoisis, p. 466. — Cf. Ord., t. XI, p. 215.

en Orléanais, une seule et même chose. Lors donc que le jurisconsulte s'exprime ainsi : « Se il puet prover qu'il soit « fiz de la franche famé le roi ou de son franc home, il de- « morra par devers le roi, s'il n'est hom ou famé de S^® Croiz « ou S* Aignien, » ces mots : « il demorra par devers le roi » sont synonymes de ceux-ci : « il demeurera libre. » Cette liberté, toutefois, n'a rien d'absolu : l'homme issu de serfs affranchis est placé dans un état de dépendance très étroite vis-à-vis du seigneur ; et il ne faut pas s'étonner que le jurisconsulte, prévoyant le cas où Sainte-Croix ou Samt-Aignan étant en cause, la moitié seulement des enfants peut revendiquer la liberté, nous parle, précisément pour ce cas, d'un partage d'enfants entre seigneurs : l'un des deux seigneurs (le roi) revendique la moitié des enfants, non comme serfs, mais comme hommes ou femmes le roi, — et ce mot indique un lien de dépendance assez rigoureux ; — l'autre moitié appartient, en qualité de serve, à Sainte-Croix ou Saint- Aignan. Le jurisconsulte nous apprend que le seigneur de qui relève le père des enfants fait son choix le premier.

Cette idée romaine, favorable à la liberté, à savoir que tout enfant issu de femme libre est libre, apparaît de très bonne heure en Orléanais : c'est le principe général du pays, « li generaus » comme dit notre texte : la partie qui plaide pour sa liberté demande que « li generaus vaille » et ne veut pas qu'on lui applique le droit exceptionnel de Sainte- Croix et Saint-Aignan. A une époque où le principe contraire : « Les enfants suivent la pire condition ; le mauvais emporte le bon », était observé en beaucoup d'autres contrées S nous voyons, en Orléanais, le principe romain de la

1 . En Allemagne, une femme Ubre qui épousait un serf devenait serve pendant la durée du mariage, et les enfants étaient serfs (Kraut, Die Vormundschaft, t. I, p. 185). Dans les Flandres, au xne s., un homme libre qui épousait une serve perdait sa liberté, et les enfants étaient serfs (Warnkœnig, Flandr. Staats-und Bechtsgcschichte, t. III, l^e part., p. 18 et note 34). Voyez aussi : Coutume

liberté^ déjà en pleine vigueur; un acte du xf siècle est fort instructif à cet égard :

Les moines de Marmoutier, qui avaient, dans le Dunois, plusieurs prieurés et des biens considérables sur lesquels vivaient un grand nombre de serfs, rédigèrent, vers l'an 1040, un acte où s'exhale toute leur colère contre un de ces hommes, Ascelin, fils d'Ohelme. Ohelme avait été perfide et rebelle : Ascelin marche sur les traces de son père. Quoique serf, Ascelin n'est point un de ces faibles qui tremblent devant le maître : les maîtres plutôt tremblent devant lui. Tout plein, au dire des moines, d'un génie mauvais, il se joue d'eux et cherche à les perdre dans l'esprit des hommes puissants : il a, dans le siècle, des amis qui le soutiennent et excitent sa superbe. Enfin, il vient de mettre le comble aux inquiétudes de l'abbaye de Marmoutier en préparant son mariage avec une femme libre : on peut craindre que le père et la mère de cette femme et les autres membres (amici) de cette famille d'hommes libres ne le rendent plus pervers encore. Les religieux se décident à prendre toutes les précautions que leur dicte la prudence, et ils rédigent une façon de traité, convenientiœ, où Ascelin, cependant, ne figure pas, mais où plusieurs pièges viennent répondre pour lui et garantir les moines. Ces derniers seuls ont la parole : ils déclarent que si les parents de la femme d' Ascelin, excités par ce dernier, ou de l'aveu de ce dernier, leur font du tort, Ascelin en répondra : ils veulent qu' Ascelin s'acquitte désormais fidèle-

du Bourbonnois, art. 199 ; Nivernois, ch. VIII, art. 22; pour le pays chartrain dans la première partie du moyen âge, Guérard, Cartul. de Saint-Père, t. I, pp. li, lu.

1. Dans une formule angevine, on voit déjà des maîtres reconnaître ou concéder la liberté aux enfants à naître d'une femme libre qui épouse un serf : cette femme elle-même restera libre (Form. Andegav. Lvni, dans Giraud, Essai sur l'hist. du droit fr.^ t. II, pp. 458, 459). Un capitulaire de l'an 803 vise les actes de ce genre et s'efforce de les limiter (Pertz, Leg.^ t. I, p. 122).

ment du service auquel il est tenu, à cause du bénéfice qu'il tient de Saint-Martin, service qu'il a toujours jusqu'ici négligé. Ils défendent à tout homme du siècle de s'unir à lui contre les moines, à Ascelin de circonvenir ces derniers et de les tromper, de les accuser auprès des puissants, de rien vendre des possessions dont il jouit sur le territoire de Saint- Martin, dans le but d'acheter pour lui ou pour ses fils des terres relevant d'une autre seigneurie ; ce qui exposerait le domaine de Saint-Martin à rester inculte et désert. Ascelin possède un fournil : à la mort d' Ascelin, ce fournil appartiendra aux moines de Marmoutier, alors même que ses enfants, restés serfs comme lui, succéderaient à leur père dans toutes ses autres possessions.

J'arrive à la clause principale de cet acte dont j'ai voulu donner, en passant, toute la physionomie, car il est peut-être unique en son genre. Voici cette clause :

Les enfants qu'Ascelin aura de cette femme libre seront, ou tous libres, ou tous serfs. Le choix paraît, en droit,

dépendre de la volonté de la femme : « Si femina Asce-

lini libéra, cum filiis vel filiabus esse voluerit. » Libres, ils n'obtiendront pas une parcelle de la succession d' Ascelin ^ ; ils ne pourront rien réclamer, ni de ses terres, ni de ses maisons, ni de ses meubles. La veuve aura droit, seulement,

1. Même idée dans la Coût, de Troyes de 1509, art. 7 : « Quand « aucune desdites franches personnes se joinct par mariage à per- « sonne de l'une desdites conditions serves dessus déclarées, les « enfans qui sont naiz de tel mariage, entre les rivières de Seine « et Aulbe, et de Seine et de Yonne, ensuivent et ont le choix et « option d'enssuir et prendre laquelle des deux conditions que bon « leur semble, en délaissant les biens et succession de celuy duquel « ils délaissent les conditions et servitiite (excepté en la prévôté de « Troyes). » — (Bourdot de Richebourg, Coût, génér., t. III, p. 238.) Mais à Troyes, au xvi<^ s., les enfants peuvent opter pour le servage, sans que la mère libre renonce à la liberté, comme dans le Danois au xn«. — Dans le même sens que la Coutume de Troyes, voyez Coutume de Chaumont en Bassigny, art. 4.

à son douaire. Serfs, ils lui succéderont, sauf dans la possession du fournil dont il a été question plus haut ; et, en ce cas, ils seront tous serfs, car un seul d'entre eux ne pourra seul succéder, au prix de sa liberté, ni renoncer seul à la succcession et conquérir seul la liberté. Les moines ne le permettent pas. Enfin, si le servage et la fortune d'Ascelin sont préférés à la liberté, c'est qu'alors la mère aura consenti k se faire serve avec ses enfants : « Si autem aliquis eorum, filius aut filia, quse sui patris juris sunt habere voluerit, remaneat servus, sicut pater ejus, cum matre, et reliquis fra tribus aut sororibus^ »

Cette phrase marque aussi nettement que possible l'état de la coutume. Les enfants d'une femme libre et d'un père serf sont si bien libres de droit, que c'est seulement au prix de la liberté de la mère qu'ils peuvent persévérer dans le servage paternel. Autrement, cet état de servage volontaire serait sans aucune garantie pour le maître. De pareils serfs pourraient toujours, à un moment donné, renoncer à leur état et invoquer le bénéfice légal que leur assure la condition de leur mère, femme libre, « franche femme, » comme on disait au xnf siècle. On conçoit dès lors queToption dépende, en dernière analyse, de la mère.

Voilà un acte qui montre bien quelles profondes racines avait, en Orléanais, le principe dont nous nous occupons : la liberté des enfants issus d'un père serf et d'une femme libre, liberté que proclame le ch. 31 du livre II des Établissements, était fortement garantie, dans cette région, dès le xf siècle. Benjamin Guérard incline à croire que le même principe avait cours sur les terres de Saint-Germaine

1. E. Mabille. Gart. de Mannoutier pour le Dunois, pp. 18, 19, acte n" 17. Cette charte avait déjà été publiée par Grandmaison, Livre des Serfs, p. 126, acte n° 7. Cf. n°^ 18, 27, 28; l'acte n" 18 de Grandmaison avait été publié et analysé par Guérard, Polyptyque d'Irminon, t. II[, pp. 354-356; t. I, p. 412.