LES TEMPS MODERNES

« Les hommes , dit Montesquieu , pensèrent que a les étrangers ne leur étant unis par aucune com- « munication du droit civil» ils ne leur devaient au - « cune espèce de justice (1). > Il est difficile de mieux résumer en peu de mois la condition juridique des étrangers , warganei, au milieu des hordes sauvages qui peuplaient les forêts de la Germanie. Exclu de la communauté, ordinairement jeté dans les liens de la servitude , l'étranger ne jouissait d*aucun des droits, d'aucun des avantages juridiques qui compétaient à ses hôtes. Montesquieu prétend, il est vrai, que déjà Tusage des lois personnelles existait chez les Germains (2) . Mais cette opinion est combattue avec succès par le texte suivant de la Lex Salica emendata : 1 Si quis ingenuum Francum aut hominem barliarum • qui lege salica vivit occident... » Le warganeus yivait donc destitué de toute capacité civile , alors

(1) De CEgjprii des Lois^ Ut. XXI , ch. xtu.

(9) Id., Ut. XXVIII, ch. ii.

même que Tesclavage n^était pas encore venu en faire la chose de son maître. Pour lui, pas de justice. La violence terminait ordinairement toutes les difficultés avec son créancier ; et, celui-ci eût-il consenti à user à son égard des moyens juridiques , l'étranger , impuissant à invoquer le bénéfice de;;ainV, le droit d'être jugé par des étrangers comme lui, voyait presque tou« jours le procès Tatalement aboutir à sa condamnation et à sou esclavage. Ou a cependant reconnu dans ces derniers temps, chez ces peuples barbares, une classe particulière de warganeL L'hospitalité germanique , tant exagérée par Tacite dans son livre De moribus Germanorum , permettait à l'étranger , [même réduit en servitude , de se choisir parmi les hommes de sa nation un protecteur qui le représentât dans tous les actes de la vie civile dont il devenait dès lors entièrement capable. € La jouissance des droits, dit Klim- « rath , n'était refusée ni à l'étranger, ni à l'homme c de condition servile , s'il recourait pour leur excr- • cice et leur défense à l'intervention d'une personne « capable (!)• » Avec le secours de ce protecteur , il pouvait très-valablement aussi demander où répondre devant la justice du pays. Seulement, lorsqu'il était agresseur, comme son adversaire Germain avait pour garants tous les hommes , tous les rachimburgs, rachimburgii, de son canton, gau, le warganeus devait aussi, de son côté et réciproquement, fournir une caution, une garantie, un piège. C'était ordi-

(t) Trav. nr Vhi$U du Droit franc,, l. I", % 164, p. 353.

Dairement la personne même de son protecteur qui lui en tenait lieu. Nous retrouverons plus tard cette institution dans les Gaules, où elle subit certaines transformations.

La violence , qui signalait presque chaque instant de Texistence des étrangers privés de répondant, était, à regard de tous les condamnés, le mode usité de Texécution des décisions judiciaires, fille se pratiquait avec une rigueur qui ne laissait rien à envier à la Rome primitive, ni aux coutumes des na* tiens asiatiques. Le fait seul dé l'insolvabilité en* traînait même la servitude personnelle. « Dans la logique du droit barbare, dit M. Troplong, la personne répond coiporellement , et en premier ordre, des engagements contractés .... L'insolvabilité est assimilée à un crime. Le débiteur qui manque à sa foi en ne payant pas son créancier diffère peu du voleur... Son corps est donc engagé par un délit; il appartient à| l'expiation (1). » On peut aller, nous avons vu cette cruauté dans l'antiquité , nous la retrouvons en Germanie et chez les peuplades Scandinaves , jusqu'à mettre à mort le débiteur, c Ergo solvat, si non œre, saltem in cute, • telle fut la maxime de tout temps admise par le droit des nations non policées. A l'époque où nous sonmies, cependant, certaines législations slaves se recommandent par une moindre dose de sévérité. Nous citerons celles des Gotbs et des Wisigotbs. La situation des étrangers en Allemagne reçut peu à peu les mo-

' (1) Dt ta eontr, par eorp$. Préf., p. t.

dificatioDS qu'exigèrent les progrès de la civilisation, jusqu'au jour où une constitution de l'empereur Frédéric II abolit les dernières traces des antiques servitudes à l'égard des étrangers.

Après l'invasion qui signala les premières années du V siècle de notre ère, dans tous les pays où les barbares portèrent leurs armes victorieuses , la jouissance de leurs lois personnelles Tut laissée aux vaincus. En vertu de ce principe, les différentes contes* tations qui pouvaient s'élever entre eux se réglaient toujours devant leurs tribunaux nationaux. Les Wisigotbs , dont les mœurs et les lois respiraient une douceur relative de laquelle nous venons de signaler un frappant exemple, étendirent son application aux étrangers qui vinrent Taire, après leur installation , le commerce dans le pays où ils s'étaient établis. Ils autorisèrent, comme autrefois en Egypte, l'institution de consuls chargés de rendre la justice à ces negotiatores. c Dum transmarini negotiatores inter se « causam haberent, nullus de sedibus nostris eos « audire praesumat, nisi tantummodo suis legibus i audiantur apud telonarios suos (i). ^

Le principe de la personnalité des lois Tut aussi appliqué dans la Gaule , que les Francs s'étaient partagée avec les Burgondes et les Wisigotbs, après en avoir chassé les Romains , pour la dominer bientôt seuls. Mais l'adoption d'une semblable règle de conduite ne saurait se comprendre qu'au début d'un

(1) Brev. Alaric, Ub. XI, Ut III, cap. ii.

empire 9 au lendemaio d'une conquête, alors que les races opprimées nourrissent de sourdes idées de vengeance et que la politique exige des concessions que la victoire semblerait devoir rendre impossibles. Aussi , vers le X* siècle, qnaad la pérMe d'anarchie et de discordes intestines eut fait plate à quelques essais d'organisation sociale , lorsque le régime féodal commença à étendre son réseau sur la France et ouvrit les voies à ce commencement d'unité qui , v^rsle milieu du moyen-ftge , ne devait plus laisser distinguer d'autres étrangers dans le royaume que ceux nés hors de ses limites , alors toute trace de personnalité disparut par la fusion et l'absorption générales des coutumes et des lois des vaincus dans celles de leurs dominateurs, et l'on en revint à l'application du principe germanique, que nous avons déjà signalé, de la compétence nécessaire des tribunaux ordinaires territoriaux pour les litiges entre étrangers et nationaux. C'est à l'époque dont nous parlons , aux débuts de la dynastie capétienne, que les étrangers, en France, appelés jusqu'alors gargangi, advenœ ^ pèregrini / commencèrent à prendre le nom générique à'aubaim (l) ,. probablement du mot alibi natus, quoiqu'on ait voulu donner à cette appellation d'autres origines (2). On les désignait sous le nom

(i) Charte de Louis-le-Débonnatre, de 820.

(3) Voyez M. DemaDgeat, But. de la cond. ci», des étrangers en France^ p. 67-69; — Ducange, Glossaire^ v* Albarau; — Lauiière, Notes mr Ragaeau; — Rossi» Eneyet, du droite t<* Auba»; — Sapej, Les étrangers en France, p. 5}.— SoloQaan, Essai jurid, sur la cond. desétr,, part I, ch. Ti, note 16.

A'espaves, lorsqu'ils étaient natirs d*un pays lointain ou inconnu (1). Il y eut encore une autre distinction. Les étrangers au territoire de la France s'ap* pelaient mécms, méconnus, par opposition aux individus qui, n'ayant pas quitté le sol français, avaient seulement abandonné leur chfttellenie , leur bailliage, etc. , pour aller habiter dans un autre ressort : ceuxci , comme les guerriers qui , autrefois en Germanie , passaient d'une tribu dans une autre, n'étaient étran* gers qu'au seul endroit où ils étaient venus en dernier lieu se fixer. Nous n'avons pas à nous occuper ici de cette catégorie particulière d'aubains. Disons seulement que leurs successions, soumises à un droit rigoureux nommé droit dUaubainage, n'en furent déchargées qu'à l'époque où les rois ne voulurent plus leconnattre d'antres étrangers en France que les mécrus , c'est-à-dire vers le XY** siècle. Ils durent aussi , lorsqu'ils plaidaient devant un seigneur autre que leur suzerain, fournir un plè^e. Un arrêt du Parlement de Paris, du 15 février 1569, les dispensa à l'avenir de toute caution : ils n'étaient plus aubains. Nous venons de dire que les Français purent valablement , en matière personnelle , lorsque les différentes races qui l'avaient successivement envahi commencèrent à se fondre sur notre sol, assigner les étrangers devant la justice française. Les aubains ne pouvaient invoquer la règle Actor pour demander à être ren-

(i) Da mol expa»efaeta, nom donné à Torigine par les Romains aux animaux domestiques que la peur avait mis en Mte et qu^on appliqua plus tard aux objets trouvés.

voyés de vaut leurs juges naturels. A une époque où les rapports de peuple à peuple étaient encore si dffîciies et si peu réguliers, c*eût été un véritable déni de justice que de forcer nos nationaux à aller plaider au loin , dans des contrées inconnues, où peut-être les tribunaux n'étaient pas régulièrement organisés , où , dans tous les cas et très-certainement, les poursuites n'eussent pas été entourées de garanties ni de focilttés suflBsantes. La compétence exceptionnelle de Farticle IJi du Code Napoléon ne date pas d'aujourd'hui : nous l'avons déjà remarquée à Rome. Mais jadis, il faut bien le dire, surtout au moyen-âge , elle se justiflait mieux qu'à présent (1^. 11 y avait cependant une exception. Les ambassadeurs étrangers, ainsi que leur suite , n'étaient pas , en principe, justiciables des tribunaux français pour les obligations par eux contractées avec des régnicoles. Le droit des gens n'autorisant pas la saisie de leurs biens meubles ni la contrainte par corps contre leur personne, le jugement eût été tout-à-fait illusoire à leur égard (2) . Il leur fallait une autorisation expresse de leur souverain pour se soumettre , dans cette première hypothèse , à nos tribunaux nationaux. Il en était tout différemment pour les actions réelles immobilières concernant ceux de leurs biens fonds situés en France , nécessairement soumis à nos lois , et pouvant parfaitement être saisis pour dettes. Un célèbre arrêt du Parlement de Paris , du 20 juin

(i) p. Provence, 1 mai 1670 et S5 juin i67S.

(1) GroUus, De juré belti ae paeis , lib. II, cap. iviir.

1729, rendu à propos (F un action intentée contre renvoyé du duc de Lorraine , posa pour la première fois cette distinction entre les questions de droits réels et les questions de dettes. Quant aux consuls, ils étaient incontestablement justiciables, pour toutes causes , des tribunaux français , surtout « quand ils faisaient commerce. » Dans ce dernier cas , on pouvait aussi parfaitement , en cas de non-paiement , user contre eux de la contrainte par corps dont nous nous occuperons plus loin. Les lettres royales qui leur conféraient Vexeguahir ne manquaient jamais de faire cette réserve.

Le Français, par analogie des termes de Tart. 36 de Tordonnance de 1560, ne pouvait user du privilège de traduire son débiteur étranger devant les tribunaux de France que pour Texécution d'engagements contractés envers lui personnellement, « et non en vertu « de quelque transport que ce soit, i Le procès se passait alors comme entre deux étrangers.

L'aubain devait être assigné, en matière personnelle, devant les juges de sa résidence, au moment du litige. En matière réelle immobilière , on suivait la célèbre constitution de Yalentinien III, Théodose II et Arcadius, datée de 385, qui ordonnait d'ajourner au tribunal du lieu de la situation des biens, c'est-à-dire, en France, devant la Cour du seigneur dont relevait la terre (1), ou, si les biens étaient situés hors du territoire, devant les juges

(i) Bourjon, Droict commun de ta France /ilt VII, cli. i*'.

étrangers. En matière mixte, l*assignatioD était donnée indifféremment dans les deux endroits ; en matière de succession, elle devait Tètre devant le tribunal de Touverture. La forme de rsgournement , quand Faubain n'était pas présent en France, eut, à Forigine, un caractère assez extraordinaire pour que nous croyions devoir la mentionner ici. Comme on ne pouvait pas, ainsi que cela se pratiquait pour tous les individus habitant sur notre sol , remettre Fexploit à la personne même ni au domicile du défendeur, voici quel était le mode employé pour faire connaître à Fintéressé Faction dont il était l'objet On proclamait à haute voix FsyQurnement dans une ville frontière du pays de Fétranger, et on Faffichait pendant un certain temps à la porte la plus rapprochée de ce pays. Bouteiller, dans sa Somme rurale, nous donne sur cette formalité d'intéressants renseignements : c Et se c cestoit, dit-il, pour faire adjourner habitants de « pays en villes estranges, il soufllroit adjourner I iceluy à la plus prochaine ville du pays qu'on voulc droit adjourner et le faire en publicque à la bretesche c par jour de marché et puis attacher Fexploict avec c la rescription à la porte au lez du pays ou de la c ville don Ion adjoume lé seigneur ou les habitants, c tellement que ceulx qui yront audit pays le puisc sent savoir et dire au lieu et avoir veue copie de c Fexploict se prendre le veuUent, et le doit-on laisser • attacher à la porte tant que durer pourra (i). >

(I) Lit. I, Ut m,

Parfois aussi c'était au son de la trompe que l'ou publiait rajournement sur la frontière. Ce mode d'assignation , tout-à-fait dérisoire , était trop bizarre pour résister aux réformes qu'amena le progrès. Aussi fut-il abrogé par Fart. 7 du titre II de Tordonnance d'avril 1667 ^ qui , sans inventer un moyen infaillible ni même plus fécond de faire connaître à l'aubain la poursuite dont il était Tobjet, consacra du moins une méthode plus régulière et moins ridicule. < Les étrapt gers qui seront hors le royaume, seront ajournés es « hôtels de nos procureurs-généraux des parlemens » c où ressortiront les appellations des juges devant les- « quels ils seront assignés , et ne seront plus données c aucunes assignations sur la frontière, t II en était de même pour tous les actes de procédure qui nécessitaient signification. En ordonnant aux magistrats du ministère public d'envoyer copie des assignations lancées contre les étrangers sans résidence connue en France et qui leur seraient remises aux Ministres de la marine ou des affiiires étrangères, selon les cas, pour qu'ils les transmettent par une voie certaine aux intéressés , nos lois actuelles se sont rapprochées autant que possible de la perfection en cette matière. Les aubains étaient autrefois soumis en France à une foule de charges plus ou moins arbitraires. On a vu que , chez les Germains, la plupart du temps , les warganei furent réduits en esclavage» Les troubles qui agitèrent la Gaule après l'invasion retardèrent l'abolition dans nos mœurs de cet usage barbare. Jusque vers le XYP siècle , les aubains qui n'avaient

pas effacé le vicc~ de leur origine par la recommandation (1), devenaient serfs des seigneurs ou du roi , avec toutes les suites de la servitude ordinaire (2). S'il est vrai, comme le remarque le comte Beugnot (5) « que , « sous les deux premières races^ les peuples de c la France étaient encore presque nomades et portés « plutôt à respecter un étranger qu*à le dépouiller, » 11 n'en était certes pas de même des seigneurs , qui le rendaient taiilab)e et corvéable à merci. Devenus libres , les étrai^ers n'en restèrent pas moins grevés de droits onéreux, copme ceux de formartaffe, de chevage , et de lourdes redevances annuelles ou arbitraires. De plus , ils voyaient à la mort leurs biens, dont il leur était absolument interdit de disposer, passer au fisc royal , en vertu de ce cél^re droit S aubaine, souvenir de l'antique servitude persounelle , qui après avoir passé des seigneurs aux rob, et résisté au progrès des lumières devant lequel tous les autres disparurent successivement , subsista jusqu'au 6 août 1790 pour la France , et an 1 S avril 1791 pour les colonies. C'est la perception de cette taxe inique qui avait fait ainsi résumer la situation juridique des aubains en France, comme autrefois celle du Latin Junien à Rome : « L'étranger vit libre « et meurt serf en France; > t Yivebant liberi, servi

(1) Bfeyer, îmtiu Judic, L !•'.

(S) « Si aucun aubain, dit la Coutume de Chdteauneuf, autrement ap- « pelé un avenu, est demeurant par an et jour, dedans ladite chAtellenie « sans ftûre adveu de bourgeoisie, il est acquis serf audit seigneur. »

(3) Essai sur les InstiU de saint Louis,

u autem moriebautur. » En compensation des impôts que leur imposaient les usages , on concéda aux aubains la jouissance des droits naturels : ainsi en était-il jadis pour les pérégrins dans la ville de Romulus. C'est même à ces souvenirs de Tantiquité romaine et à cet amour excessif de nos anciens jurisconsultes pour le droit des Quirites , qu'on doit l'introduction dans notre ancienne jurisprudence de la trop fameuse distinction des droits civils et des droits naturels, sur laquelle on a tant disserté et que des écrivains justement autorisés voudraient ressusciter dans notre législation moderne. En conséquence de l'attribution qui leur fut faite de ces droits naturels , les aubains pouvaient Intimement contracter, donner ou recevoir entre -vifs ou par institution contractuelle, invoquer la pi^escription , soit à 1 effet d'acquérir , soit pour se libérer, se marier, avoir un domicile, etc. Mais il leur était absolument interdit d'adopter , d'exercer la puissance paternelle, et aussi, on s'en souvient, de transmettre leurs biens par succession. La jurisprudence et les coutumes , qui accordaient aux étrangers la jouissance de certains droits, devaient leur attribuer aussi, comme conséquence fatale et nécessaire, la faculté de réprimer les violations qui leur seraient portées. Aussi ces derniers pouvaient-ils parfaitement saisir les tribunaux français pour le r^lement de leurs difficultés avec les régnicoles. Mais les instances étaient soumises à certaines conditions préalables d'introduction. Jusque vers le milieu du XY* siècle, l'aubain demandeur qui était serf devait ,

avant d'engager le débat, solliciter raiitorisatiou royale quand il avait pour contradicteur un homme franc (i). Pareille obligation ne lui était pas imposée lorsqu'il était libre. De plus, dans les siècles qui suivirent Tavènement de la troisième race , il fut obligé de fournir une caution , un piège qui répondit au défendeur des suites du procès. Ainsi en était*il en Germanie, et cet usage peut-être introduit en Gaule par les hordes conquérantes , mais , en tous cas , certainement tombé en désuétude pendant Torganisation du pays sous les deux premières races (2), reparut et s'imposa de nouveau à Tépoque de la renaissance sociale, c Quant aucuns plède , dit « Beaumanoir , au chapitre xliii de ses Coutumes de « Beauvoists , en le cort d'aucun segneur auquel il t n'est ne bons ne hostes , il doit livrer pièges d'estre « à droit , et qu'il ne raveillera pas à celui à qui il « veut plaidier en cort de crestienté. Et li pièges « doivent être tels que li sires , en qui cort le pies < est, lespuist justicier. » L'introduction ou plutôt la restauration de la nécessité du pl^ préalable à la poursuite judiciaire des étrangers , vers l'époque que nous indiquons , s'explique parfaitement si l'on considère que la conquête de l'Angleterre et les expéditions lointaines des croisés attirèrent en France une foule d'étrangers, la plupart sans aveu, c quanim

(i) BoiiteUler, Scmwu rmrtUê, Ut. I«% tit II.

(S) Jean Fàber, dans tes Ratianatia ad Codieem Juitiwkmi, au tlt De satiidationilnu , et Jean Galliis , quest à9 • disent que la caution n*a pas toujours élé exigée de l*aubain demandeur en France.

< fldes, dit Bacquet, valde suspecta erat (1), » et souvent rebelles à rexécntioB des décisions de nos magistrats. D'un autre côté, les Français étant assujettis dans certains pays à une semblable obligation, la réciprocité n'était que trop naturelle. Le piège dont parle Beaumanoir changea de nom , plus tard , vers la fin du moyen-âge : on rappela caution judicaium soîvi.

Plusieurs auteurs ont prétendu que cette caution n'avait pas été une transformation du piège primitif, dont ils révoquent même en doute le rétablissement en France à l'époque. des Croisades, ils lui dénient, en conséquence, toute origine germanique. Cette assertion ne saurait être trop vivement relevée. Le savant anglais Littleton, dans son Traité de la mouvance des fiefs , se prononce formellement pour la filiation contestée. Passant en revue les vieilles lois françaises que la conquête normande a transportées dans son pays, il cite, parmi les individus qui, aux termes de ces lois, ne peuvent ester en justice sans répondant , « le alien que est née hors de la ligeance « nostre seignior le roy (2). » La même preuve ressort des termes des lettres de naturalisation , délivrées en Angleterre et en Normandie , sous le règne de Guillaume-le-Conquérant et de ses premiers successeurs , et où l'on reconnaît au naturalisé le droit, dont jouit le citoyen de naissance, de plaider sans

(1) Traieti des droiets de la covr, de France, Du droict iCavbeine, part. II, ch. XVI, n"* 6.

(3) Ltv. 11, ch. XI, S 198.

la condition exigée de Télrauger. Voici, du reste, le texte ordinaire de la clause r f In curiis audiatur t ut Angli, non repellatur per illam exceptionem c quod sit alienigena. » M^ Démangeât, dans sa trèsremarquable Histoire de la condition civile des étrangers en France, surtout sous Tancien droit, cite à Tappui de notre .opinion un passage des lois anglo-saxonnes de Kanut-le-Grand (1), « où il est parlé d*un étranger qui, « ne connaissant personne dans le pays et ne pouvant, • par conséquent, prester une caution, se trouve t ainsi dans Timpossibilité de poursuivre la répa- « ration du tort qu'on lui a fait et de provoquer son < adversaire à Tordalie du fer rouge ou de Tean c bouillante (2), » Les lois de Henri r% cbap. lxv, et le traité du savant Bractou , De legibus et consuetudinibus Angliœ, prévoient la même bypothèse. IiOrsqu*on voit une obligation aussi parfaitement semblable se reproduire chez des peuples dont les lois ont eu incontestablement, pour la plus grande partie, une commune origine, n*estK>n pas amené naturellement à conclure que cette obligation existait primitivement dans les usages et les coutumes de la législation-mère?

Comment donc s'expliquer, Torigine germanique de la caution judicatum solvi, ainsi démontrée jusqu'à révidence, comment s'expliquer, disons-nous, que nos anciens auteurs l'aient baptisée d'un nom puisé

(I) Uge$ Cnuti regU, Ut XXXII cl XXXVII.

(3) P. i87-139» 81, as.

dans les compilations de Justinieir? Cette dénomi^ nation est due, sans aucun doutes à « la manie qui « régnait alors de tout rattacher au droit romain » ^ à « Tbabitude générale où Ton élait de ne juger de fl la bonté d'une institution que par la circonstance t qu'elle existait ou non à Rome (1), » à Tefier-^ vescence extrême qui se manirestait de toutes parts à cette époque en faveur de Tétude de la législation romaine vers laquelle la découverte des Pandectes florentines et les travaux des Glossatenrs et des Bartholistes avaient porté tous les esprits. On négligea la caution que la Novelle CXll , chap. ii« imposait au demandeur ad eœdudendas calumniosœ moventium irUentianes , et Ton alla chercher la garantie imposée à Rome, dans la plupart des cas , surtout en matière réelle, à tout défendeur latin, italique, aussi bien que civis , à Texception , chose de plus en plus singulière, de cette seule classe d'individus à laquelle on Tait justement appliquée en France, à Teiceptiou des pérégrins, dispensés des exigences dd la procédure quiritaire I Puis on se figura par la suite que cette caution , parce qu'elle portait un nom romain , ne pouvait raisonnablement provenir que de la législation romaine , et Ton vit les jurisconsultes les plus autorisés « les magistrats les plus considérables , admettre sans recherche et sans aucun doute cette doctrine comme incontestable et incontestée. Eflèt bien remarquable des erreurs profondes que peut

(4) DemaDgcQt, HhU de la eond, civé des itrang, en France t p. 1394

propager une tradition qu'on reçoit sans l'éclaircir, qu'on adopte sans la discuter !

La caution judicatum solvi fut plutôt imposée par r usage que par des dispositions écrites. Cependant, lors de la rédaction des Coutumes , celle d' Abbeville, locale du Ponthieu , dans son article 37, la déclara obligatoire. Le 28 juillet 16/ii9, un arrêt de régiement du Parlement de Dijon Texigea aussi des Genevois plaidant contre les Français de son ressort. Elle est enfln réclamée par Tarticle 18 du titre II de Tordonnance du duc Léopold de Lorraine, à la date de novembre 1707.

I^a jurisprudence l'imposait à tout demandeur étranger, domicilié ou non en France, quelle que fût la cause de l'obligation , en quelque lieu qu'elle eût pris naissance. Nul n'en était exempt. Trois arrêts du Parlement de Paris, des 7 février 1576, 6 février i6â0 et 11 janvier 1777, jugèrent que les gentilshommes restaient soumis à l'empire de la loi commune. L'ambassadeur devait aussi la fournir, aux termes d'un arrêt du Conseil du roi, du 8 juillet 1782. De plus, on enseignait généralement qu'il lui fallait pour intenter un procès l'autorisation de son souverain , parce qu'il pouvait , par suite de la demande , se trouver défendeur personnel soit en liquidation de dépens, soit comme intimé en appel , soit recon ventionnellement , et que, dans ce cas , il n'était pas valablenoent poursuivi sans cette autorisation. Les consuls ne furent pas astreints à cette dernière formalité.

Le demandeur était dispensé, dans quatre circonstances difTérentes , de la nécessité de la caution judicatxim solvi: 1^ en cas de possession dMmmeubles suffisants en France : « Sciendum est , disait la loi « romaine , possessores immobilium rerum satisdare « non compelli (1) ; » 2<> quand il s'agissait de demandes alimentaires: on les considérait comme d'urgence (2) ; 3^ dans les matières commerciales et maritimes, qui exigeaient aussi promptitude et . célérité (3) ; h? lorsque des traités diplomatiques étaient venus relever de son obligation les habitants d'un pays. Mais la convention devait stipuler expressément cette abolition : la jurisprudence, en effet, décidait unanimement qu'elle ne résultait pas d'un renoncement général aux droits d'aubaine et de détraction (&). Cependant le Parlement de Dijon jugea que la dispense pouvait être réciproque et découler d'un semblable errcment en pays étranger (5). — Un arrêt du Parlement de Bordeaux , du 9 janvier 1703 , statua que la caution ne devait pas être exigée du médecin spargirique qui , ayant obtenu des lettres du roi pour débiter certains remèdes en France, plaidait contre des prévenus de contravention à son pri-

(1) L. 15. £ Q«t $ati8d.

(2) P. Toulouse, 3 février 1730

(3) P. Provence, !•' juin et J2 octobre 1617. — P. Paris, J2 août «758. — P. Bordeaux, *•' mars 1777. — Valin, Ordonn» de la marine, art !•% tit« I*'. — Denisart, v« Gautio jvdicatdk solvi, S't Ji* 18*

(&) P. Paris, 6 février 1630. — P. Dijon , à janvier 1638 , 38 juillet 1649 et 11 septembre 1678.— P. Toulouse, 11 février 1713. (5) 8 août 1679, 8 juUlet 1617.

vilége. Mais elle était due , quand même le déren* deur aurait été redevable de sommes d'argent envers son adversaire , à moins , bien entendu , quMl n*y eût consentement de la part de ce dernier. C'est ce qui résulte d'un arrêt du Parlement de Flandre , du 12 janvier 178ft.

Le défendeur ne fut pas plus astreint à la règle de la caution qu'il ne Tavait été jadis à celle du piège, dont elle n'était que la transformation. La défense est de nécessité : la soumettre à des conditions préalables serait un déni de justice. La législation grecque et les lois de Rome avaient méconnu ce principe souverainement équitable. Et cependant , telle était la séduction produite par ces dernières sur les jurisconsultes fhinçais qu'ils proposèrent, à leur exemple, d'exiger du défendeur aubain la garantie imposée à l'agresseur. Un arrêt du Parlement de Paris, du 23 août 1591 , donna gain de cause à cette doctrine que professa égale^ ment Raviot sur Perrier, Quœst. 202, n<^ A. Heu* reusement deux arrêts de la même Cour , en date des 13 février 1581 et 28 avril 1698 , vinrent extirper les quelques racines qu'elle avait poussées dans notre législation. L'œuvre des jurisconsultes en acheva la destniction. t En défendant, dit Rourjon, fl la caution n'est pas nécessaire , la défense est de f droit naturel (1). » Et Racquet, au Trakté dv draict cTavbeme , après avoir dit que l'étranger de-

(0 Droict commun dt la France^ lir. I*S tlL VII , eh, i«'.

mandeur était tenu de la caution , ajoutait : « Ce « que dessus se doit entendre de l'estranger de- « mandeur , non pas de Testranger défendeur : qida « actor voluniarie agit ; rem auiem ex necessùaie se « défendu (1). » Pothier (2) et Denisart (â) professaient la même doctrine. C'est ainsi que Ton dispensait , comme étant en état de légitime défense , Taubain qui demandait main-levée d'une saisie pratiquée sur ses biens ou la restitution d'un navire à lui capturé pendant une guerre. La solution nous parait très-discutable dans la première hypothèse, et nous ne l'admettons pas sous l'empire de l'art. 16 Code Nap. Du reste, le Parlement de Douai avait été le seul à la proclamer (&).

La caution judicatum so/vi, dont nous voyons pour la première fois la nécessité judiciairement consacrée par un arrêt du Parlement de Paris du & janvier 1561, consistait en une personne d'une solvabilité reconnue. Le tribunal de cassation a jugé , le 12 nivôse an XII , que sous l'empire de l'ordonnancé de 1667 elle pouvait être remplacée par une somme d'argent, susceptible d'augmentation dans le cours du procès, si elle ne paraissait plus suffisante (5). Elle garantissait les dépens et les dommages-intérêts auxquels pourrait donner lieu le procès , mais non

(I) Part II, ch. xfi, n* 6.

(S) D9$ penonntê, UL U, secU u.

(8) V* GaQTIO Jf JUCITOM tOLVI.

(4) P. Doaai, h janTier 1772.

(5) Der. C. N. i-1-910.

Texécution même de la condamnation, le paiement de Tobligation (f ). Nouvelle différence capitale avec la caution judicatum solviAn droit romain qui, au moins à Tépoque classique, répondait tout à la fois de re mdicata, de re judicanda et encore de dolo malo. La caution Trançaise ne garantissait pas non plus les amendes ni les taxes fiscales que le demandeur encourait pendant le procès (2). Comme elle n'était pas d'ordre public, on pouvait y renoncer. D'un autre côté, on avait le droit absolu de l'exiger, conformément à la jurisprudence du Parlement de Flandre (3), même en appel, mais du demandeur seulement qui avait succombé : l'appel du défendeur n'était qu'une continuation de sa défense (/i). Seulement , au Parlement , elle ne cautionnait pas plus les Trais de première instance qu'elle ne garantissait, devant les premiers juges, les dépens postérieurs (5). Elle se donnait devant toutes les juridictions , à l'exception des tribunaux consulaires. Jousse , Bacquet , Denisart et les Parlements de Paris et de Bordeaux (6) l'exigeaient même pour les ma-

(i) Deoisart, y* Cactio judioatoii solyi, J I, n* S. (2) Bacquet, Dv droiet (tavbeine^ part. II, di. xyi, n^ 9. — Bousseaud de La Combe, Jurisp» dv, du roy, , f** Aubaisi , sect ii, n« 2.

(5) njany. 178Â.

(6) P. Paris, 16 janvier 1740 et ^ mai 1736.

(5) P, Bordeaux, 16 janvier 1672. — Bacquet, Dv drokt (favbeine, part. II, ch. XVI, n* 9. — Denisart, v* Cactio jvoicatdk solvi.

(6) P. Bordeaux, 16 janvier 1672. — P. Paris, 10 février 1762. — lousse, Jusu erim,, t« III, p. 9i.— Bacquet, Dv droici d'aubeinef part II, di. XVI, n* I. — Denisart, v* Cautio judicatum solvi.

tières criminelles : cependant Bouvot, Brillon el le Parlement de Dijon étaient d*un avis conti^aire (1). Si , pendant le cours de Tinstance , le demandeur venait à ne plus devoir la caution, parce qu*il se trouvait dans un cas de dispense , le fidéjusseur était dégagé de tout engagement pour Ta venir, mais non pour le passé (2). En règle générale, sa décharge ne résultait que des recours extraordinaires contre les jugements, et non de Topposition ni deTappel. Enfin, comme toutes les autres cautions, il était contraignable par corps.

La caution judicatum solvi n'était pas , en effet , la seule garantie dont la coutume eût entouré les condamnations obtenues par les Français contre les aubains. La contrainte par corps , dont on voit pour la première fois le nom dans l'ordonnance de 1270, cbap. Gxxiii , en était certainement la sanction la plus rigoureuse et la plus efficace.

Nous avons déjà signalé sous toutes les législations l'existence d'un mode particulièrement énei^ique reconnu au créancier, pour obtenir de son débiteur le paiement des sommes dont il lui était redevable. Nous avons vu aussi que cette contrainte de la personne , cette violence excessive chez les barbares du Nord et de l'Orient, pouvait résulter presque partout, soit de la convention, du consentement même des parties qui l'attachaient comme conséquence nécessaire au non- Ci) p. Dijon» 21 janvier 1612. -Bouyot, t. II. — Brillon, v** Étramobb, n* 10.

(2) Denisart, v" Cautio jvdicatvm solti, J 1, n« 3.

paiemeot de la dette, soit d€;s condamnations prononcées par la justice. 11 en fut de même en Gaule, oii les peuplades germaniques introduisirent leurs coutumes barbares au moyen-ftge: t Le droit de vie et de mort, " dit M. Troplong, dans Tadmirable préface qui sert « de préambule à son traité De la contrainie par c corps , le droit au corps et à la cbair , le droit de « servitude , tout cela va renaître par je ne sais quel « accord mystérieux dont la barbarie a seule le se^ f cret , et qui atteste une de ces grandes et inévif tables erreurs qui pèsent sur rbumanité (i)* » Nous ne nous étendrons pas sur ce sujet, ses principes ayant été communs à la fois aux débiteurs français et aux aubalns. Bornons-nous à dire seulement que la violence continua , pendant les premiers siècles de la monarchie , à être le dernier mot pour le vain* queur des luttes judiciaires, et que Tesclavage volon^ taire et ordinairement viager (2) pour dettes, dont César a constaté les antiques traces sur le sol gaulois (â) , y persista au moyen-ftge barbare et féodal sous le nom à'obnoxiatio (&). Le servage presque général des aubains à cette époque rendit assez rare à leur endroit les cas d*obnoxiation.

t Lorsque la servitude personnelle eut fait place

(I) p. CXXUI.

(5) Ducange, Glouaire, t* Obnoxutio : • Ad vitam siiam sese àabàU « cum pecuniam in quam oondemnatus fîierat pro resUtutione aliqua noa • haberet. »

' (8) CommenU » élu »•

(6) Capitul. de Gharles-le-Cbauve, V, S08 ; VII, SAS»— CapiU de 77», ch. 19. — Lex Longobardorunif XXX^ 2»

à raffirancbisscmeDt des classes inférieurei, la servitude de la dette fut profondémeDt modifiée par riofluence de ce grand fait. Le mouvement social qui tendait à Témancipation des serfs d'origine repoussa de toute son énergie les servitudes émanées du fait de Tbomme. C'eût été un contresens dans cette œuvre de régénération. Il n'y avait que trop de serfs originaires dans un empire chrétien , comme la France , où la religion enseignait la liberté, où ce beau nom de France disait que tonte personne devait y être franche (i). » La servitude personnelle soit • contractuelle , soit judiciaire , fut dès lors convertie en la mesure plus douce de rincarcération dans les prisons royales, seigneuriales , communales , ou — et c'était là le cas le plus fréquent, parce que c'était aussi la voie la plus commode et la plus eipéditive — dans les prisons privées, m domibm. L'emprisonnement était même encouru sans convention, sans jugement, par le simple non-paiement, t Ce fut surtout dans les villes d'arrêt « que le droit de se faire justice à soi-même fut exa-' « géré dans son éneipe (2) , » principalement à l'égard des aubains , que les se^neurs n'avaient pas réduits en servitude, t Yilles d arrêt, dit Denisart, V Villes

(1) Troploog» Dt ta tomîr* par corps » Prêt» p. €XUh:iui« — Loytel» in$Hu êoutwm* « 1, 1, 6.

(S) Tfotkmgf De la eomir. par àarptt PrèC» p. ci» «*• Prodesn» CommenU sur (a CouL de Paris, ^tL 178. — Perrière,. iVbw. eomm» de la prêt, et vie, de Paris, — Buridan, CammenU sur la ÇouU de Bems, art &07.

« d'arrêt , parce qu'il est permis d'arrester les < meubles des débiteurs forains qui demeuraient hors ■ desdites villes (1). ^ Les villes d'arrêt étaient, en effet , des endroits où les étrangers , et même les nationaux qui n'étaient pas du lieu, forains, pouvaient être arrêtés par leur créancier. Le droit s'étendait à la banlieue de la ville et aux individus qui dépendaient du débiteur. M. Troplong cite plusieurs communes dont les chartes confirmées par. le roi consacraient ce privilège avec certaines modifications, suivant les localités : Reims, Amiens, Corbie, Tournay, Auxerre, Figeac, Condom, Gaudebec, Saumur, les villes du Poitou, etc. (2). 11 était des endroits où le forain ne pouvait être saisi qu'avec l'intervention des magistrats. Quelquefois même on ne devait pas l'arrêter du tout : le créancier avait seulement le droit de lui fermer toute issue, • afin de l'obliger « à se battre en duel , ou à plaider dans le domicile t du créancier, et non dans le sien (3) , > par abandon forcé du privilège de la règle Actor. Cette prérogative à laquelle les bourgeois tenaient avec tant de jalousie, parce qu'elle leur évitait la nécessité d'aller chercher au loin leur débiteur, était, dans l'intérêt même de leur ville , suspendue en temps de

(I) t Par privilège usité, dit l*article 178 de la Coutume de Paris, qui- • conque bouigeols demeurent et liabitant à Paris, et par an et jour y a t demeuré, il peut procéder par voies d*aiTèt sur les biens de ses débiteurs « forains, posé qu*U 0*7 ait obligation ni cédule et non sur les autres débi- « leurs que forains. 1

(S) De la contr, par corps, Ptét, , p. gli-glii.

(3) M , p. CLII.

foire et de marché (1). L* usage Tinterdisait aussi dans le cas où le débiteur traversait la ville en mission du roi (2). c Par toutes manières que le roy « mandera homme, il est en son sauF-conduit , » disaient les maximes coutumières. Peu à peu le droit d'arrêt , battu en brèche par la royauté , finit par ne plus pouvoir être exercé qu'avec le concours des autorités locales., et c'est probablement sous ces conditions que l'art. 5 du titre XXXIY de l'ordonnance de 1667 leur maintint ce privilège.

L'emprisonnement conventionnel, ou pour l'exé* cution des jugements, subsistait toujours à côté du droit d'arrêt. La profusion avec laquelle on en usa fit sortir deux ordonnances royales: l'une en 152/i , de saint Louis, qui devait plus tard le baptiser du nom de contrainte par corps ; l'autre de Philippe*le- Bel, rendue à Béziers en 130â. Elles. le réduisirent aux cas où le débiteur d'un particulier — on le maintint toujours pour les créances royales et seigneuriales --s'y serait expressément soumis , avec des exceptions, en faveur même des étrangers, notamment pour les affaires commerciales (3). La soumission à la contrainte devint de style dans tous les contrats. Cette mesure fut de nouveau attachée, par rai*t A8 de l'ordonnance de Moulins de février 1566, à tout jugement de condamnation. • C'était la mise en

(1) Loysel, /fi«(t(. coitiiim., VI, 5» 8.

Wld.

(3) Une ordoDnanoe de Charles V, de 1966, en confera le privilège aux marchands de la CasUHe et de lltalie qui venaient trafiquer en France.

Vigueur du Droit romain , tel à peu près que nos jurisconsultes ravalent appris dans les livres de Justifiien. Saint Louis et Philippe4e-Bel l'avaient aboli, du moins en théorie, à cause de la malice des juges. L'ordonnance de Moulins le rétablissait à cause de la malice des plaideurs (1)« » L*art. &8 de l'ordonnance dispose : ■ Voulons et ordonnons que tous jugemeus et condamnations des sommes pécuniaires, pour quelque cause que ce soit, soient promptement exécutées » par toutes contraintes et cumulations d'icelles jusqu'à entier paiement et satisfaction : et si les condamnés n'y satisfont dans quatre mois après la condamnation à eut signifiée à personne ou domicile , pour estre pris au corps et eux prisonniers jusqu'à la cession on aban<dénuement de leurs biens. * C'est aux dispositions générales du célèbre édit de L'Hospital, qui maintenait tacitement la contrainte par corps conventionnelle et rétablissait en tonte circonstance celle résultant des décisions judiciaires , que les étrangers restèrent soumis jusqu*au commen^ cernent de ce siècle. La grande ordonnance de Colbert, de 1667, sur la réformation de la jastice, supprima , il est vrai , le premier de ce* deux modes de contrainte (2) , et ne laissa en vigueur le second, pour toutes les hypothèses, qu'en matière commerciale , le restreignant par termes exprès, en matière

0) Troplongt De la eontr, par eorf»8 , PréC^ p. clxti. (S) Tit. XXXIV, art 6. -^ L*aiticle 7 lainah oependant cette ftieolté dans les baux aux propriétaires de Mens mraox yis-à-yis de leurs fermiers*

civile, à certains cas déterminés (i). Mais ses dispositions ne 8*appliquèrent » au dire de tous ses commentateurs » I qu*aux sujets du roi. > Les étrangers n*en restèrent donc pas moins, après sa promulgation, contraignables pour toute espèce de dettes, comme sous Tempire de l'ordonnance de L'Hospital, soit conventionnellement , soit en vertu de la chose jugée. Merlin ^ dans son Répertoire , v^ Contrainte PAR ooRPS, n"" VII, rapporte un arrêt du Parlement de Paris, du 2 septembre 178&, qui donna Texplication en même temps qu'une application de cette théorie (2).

La contrainte par corps , à un autre point de vue , était encore plus dure pour Tétranger que pour le Français. L'aubain ne pouvait çn effet, aux termes d'un arrêt du Parlement de Paris, donné es plaidai-ries daprès'dtner, le 12 mai 1565 , etdeTart. 2 du titre X de l'ordonnance de 1673, faire cession de ses biens à ses créahciers pour éviter ou arrêter les poursuites: < Autrement, ditBacquet, l'étranger pour- « roit à son advantage sucer le sang et la moelle des t Français , puis les payer en Taillites. »

Nous n'avons parlé jusqu'ici que des contestations suscitées entre Français et étrangers. Lorsque deux aubains étaient en procès entre eux , quelle était à leur égard la compétence des tribunaux français? Avaient-ils le droit de proroger à volonté leur juri-

(I) TiU XXXIV. — Le Utre VII de rordonnance de 1073 consacra plus tard explidteDDent la cootrainte fuir corps en matière de commerce.

(3) Tiaplong, De la eonfr. pur wrps, n* 485. — Brillon, v* CoHffBAiiiT» FAa coaps, B** 10 et 10.

diction? Nos magistrats , an contraire, pouvaient-ils légalement décliner la connaissance de TaiTaire? En règle générale , la justice française était absolument incompétente pour connaître des contestations dans lesquelles des étrangers seuls étaient parties : elle avait parraitement la faculté de s'en dessaisir à son gré. La règle générale : Actar forum rei sequi débet, qui dans Tintérèt des régnicoles avait subi l'exception que nous avons expliquée plus haut , reprenait ici tout son empire. Les aubains devaient aller plaider entre eux devant leurs juges nationaux , c'est-à-dire devant les consuls, en France, de leurs gouvernements respectifs. Ces consuls recevaient , par Vexequatur du souverain, un droit exclusif, tant en matière civile qu'en matière criminelle, sur leurs nationaux qui devaient s'y soumettre. Avec une autorisation expresse du roi , sauf en matière de discussions relatives aux salaires et conditions d'engagement des gens de mer, et pour les différends survenus entre les gens de l'équipage on entre eux et leur capitaine, toutes causes pour lesquelles cette autorisation n'était pas nécessaire, ils pouvaient même faire exécuter leurs sentences par la force publique du pays (1). Plusieurs traités internationaux contenaient des dispositions formelles à cet égard, une interdiction expresse aux étrangers de saisir la justice française pour des litiges où nul régnicole ne

(i) p. Paris, 7 août 1782. — P. Provenoe, 2S avril 1742. — P. Douai, 15 juillet 1782 et \k décembre 1785.— 5tfrtf«, P. Bordeaux, seplembre 1775.

serait partie (!)• De ce nombre était le traité de 1657 entre la Grande-Bretagne et T Espagne, dont l'art. 19 Tut rendu commun à la France par Tart. 6 du traité des Pyrénées. Le défendeur devait être as^ signé devant celui de ses consuls nationaux dans le ressort duquel il résidait. L'appel des sentences était porté devant les tribunaux supérieurs du pays dont le vaincu du procès était citoyen. Dans les litiges à propos d'héritages situés en France , les aubains pouvaient exceptionnellement plaider entre eux devant la justice française. Si , en matière personnelle , ils n'avaient pas de consuls en France, ils devaient nécessairement aller se Taire rendre justice dans leur pays. Il était plusieurs exceptions au principe de l'incompétence absolue de nos magistrats dans toute cause intéressant seulement des aubains. Ainsi, d'abord, en matière maritime « l'art. 1*' de l'ordonnance de la marine de 1681 disposait : c Les juges de l'amirauté connottront privativement à tous autres , et entre toutes personnes de quelque qualité qu'elles soient , même privilégiées , Français et étrangers, tant en demandant qu'en défendant , de tout ce qui concerne la construction , les agrès et apparaux , armement , avitaillement et équipement , vente et adjudication des vaisseaux, t Les articles suivants expliquaient plus amplement encore l'étendue de cette compétence. Il fallait créer

(1) Il 7 ayait des cas, au contraire, où, pour les affaires commerciales, les étrangers pouvaient s^adresser aux tribunaux consulaires français (Cony. du ià noY. 1788 entre la France et les États-Unis, art. 13).

— saune marine , et Colbert voulait encourager les efforts de tous ceux qui contribueraient à cette œuvre grandiose » quelle que fût leur nationalité , en leur donnant la perspective d'une prompte justice.

Les besoins du commerce avaient nécessité une seconde exception à la règle que nous avons plus haut formulée. A cette époque , c'était aux foires que les marchands se donnaient rendez-vous pour traiter de leprs afiaires. Celles de la Brie , de la Champagne , de Lyon , de Beaucaire , du Landit étaient célèbres. Une foule immense y affluait de toutes parts. Les marchandises y abondaient. Des affaires si considérables s'y traitaient qu'on fut obligé, plus tard, d'instituer des tribunaux chargés spécialement de juger les difficultés qui y naîtraient (1). On sentit aussi de bonne heure la nécessité, pour en augmenter l'importance et y attirer les étrangers , de donner à ceux-ci un moyen facile et rapide de faire exécuter les transactions qu'ils y passeraient, même avec d'autres aubains. En conséquence, les coutumes et la jurisprudence les assimilèrent aux nationaux et leur permirent de s'assigner entre eux, pour affaires de commerce faites dans ces foires, devant l'un des tribunaux français du lieu de la passation du contrat, de la livraison de la marchandise , ou encore du paiement. C'était là une application restreinte des principes posés, pour toutes les matières, par la loi 19, ff. , Dejudiciis, et dont Pierre de Fontaines fait re-

(1) Laurière, 6/om. du Droit franf, , v» Foirbs.

monter la première apparition dans notre Droit au XIP siècle. Nous verrons plus loin que Tart. 420 de notre code actuel de procédure civile en est la reproduction fidèle, mais à Tégard des nationaux seulement. Ces principes Turent proclamés, pour la première fois ofiiciellement, par un édit de François I*' au conservateur des foires de Lyon, le 1*' février 1535 , et rappelés par une déclaration du roi Charles IX, du 28 avril 1565, applicable, par la généralité de ses termes, aux aubains aussi bien qu*aux nationaux. L'ordonnance de 1675 leur donna une consécration définitive dans Fart. 1 7 du titre XII , ajoutant même comme nouveau lieu de compétence le domicile du débiteur. Voici les termes de cet article :

Art. 17. — t Dans les matières attribuées aux « juges et consuls , le créancier pourra faire donner t Tassignation à son choix , ou au lieu du domicile t du débiteur , ou au lieu auquel le paiement doit « être fait. »

Les aubains eurent incontestablement le droit de s'armer , comme les régnicoles , des termes si généraux et absolus de cet article. « S'ils n'avaient « pas ce choix, dit BouUenois, souvent ils ne seraient « pas à portée de faire rendre si facilement justice , « et se faire payer, et le commerce en souf[nroit(l). » Nous devons ajouter ici que la faculté accordée aux étrangers de saisir la justice française qui, à l'origine, ne s'appliquait qu'aux actes passés en foire, s'étendit

(4) Trailé deâ staU réets et pcrfimn. > t. I*%

bientôt lorsque le négoce se répandit en dehors des réunions spécialement consacrées à cet objet , aux matières commerciales. 11 en était ainsi, Iws même qu'une convention diplomatique n'était pas venue, comme celle du 1/i novembre 1788, art. 13, entre la France et les États-Unis d'Amérique, r^ulariser cette situation ; mais il resta toiiyours absolument nécessaire que le contrat fût passé en France.

L'aubain, en présence d'un autre étranger, devaitil fournir la caution judicatum solvi, comme s'il eût procédé contre un Français ? En matières commerciales et maritimes, les seules dont il pût valablement saisir la justice française, il est clair qu'il en était forcément dispensé , puisqu'il l'eût été en présence d'un régnicole. Mais supposons une espèce où la justice nationale aurait retenu un procès entre étrangers que la loi ne l'obligeait pas à juger, guidjuris ? La jurisprudence et la doctrine l'exigeaient ordinairement , quoiqu'il n'y eût pas de règle invariablement suivie. Le Parlement de Paris avait adopté ce système par deux arrêts des 27 mai 1567 et 23 août 1571, ainsi que Bourjon qui cependant , dans son Traité du droit commun de la France , laissait nettement apercevoir ses doutes (1). Potbier pensait même, exagérant le principe jusqu'à ses dernières limites, que la caution était due aussi par le défendeur étranger.

(1) « Mais elle (It caution) est de nécessité en demandant enoore que ce « fût contre un autre étranger. La loi est générale et ne distingue pas : « ainsi, elle a donc lieu en faveur d'un étranger; cependant, peul-il régu* « Ijèrement invoguér le droit de la nation ? • — Li?. I*', lit. VII, ch. i.

« Lorsque deux étrangers , dit-il , au traité Des jjer- « sonnes (1) » plaident ensemble, si le défendeur 9 Texige du demandeur, il ne peut Ty faire conc damner qu'il ne l'offre respectiyement de son côté.»

Aux termes d'une ordonnance de 1366 , les marchands castillans et italiens pouvaient exercer la contrainte par corps contre leurs débiteurs commerciaux: cet édit général s'étendait même aux débiteurs aubains. Le même privilège fut reconnu , vers la même époque , à tous les négociants étrangers , comme une conséquence nécessaire de l'autorisation que les coutumes leur avaient conférée de traduire leurs débiteurs pour faits de commerce devant les tribunaux de France ; autorisation qui leur donnait par suite le droit de faire exécuter leurs jugements avec toutes les garanties accordées aux citoyens.

Telle était la compétence des tribunaux français , avant 1789 , à l'égard des aubains. Il ne reste plus qu'un mot à dii^e de cette même compétence par rapport à l'exécution en France des actes et jugements émanés des autorités étrangères.

Jusqu'au XYII* siècle , les jugements rendus à l'étranger obtenaient vigueur en France à rencontre de quelques personnes qu'ils aient été rendus , régnicoles ou aubains, en vertu d'un AissçX^ pareatis , administré sans examen du fond de la sentence. L'or* doonanoe de Michel de Marillac, de janvier 1627 » autrement dite Gode Michaud, vint apporter à cet

(I) Tit. II.

état de choses une profonde modification, t Les jugemens rendus, dit Fart. 121, contrats ou obligations reçues es royaumes et souverainetez étrangères» pour quelque cause que ce soit, n'aunnit aucune hypothèque ni exécution en notre dit royaume, ains tiendront les contrats lieu de simples promesses et nonobstant les jugemens, nos sujets contre lesquels ils auront été rendus pourront de nouveau débattre leurs droits comme entiers par devant nos officiers, t Ainsi, d'abord, Tordonnance maintint et confirma la pratique antérieurement suivie en déclarant généralement destitués de tout eflTet , en France, les jugements étrangers, à moins --et cette restriction sous-entendue n'avait pas besoin d'être expressément formulée , puisqu'elle était la suite d'un usage universellement pratiqué depuis de longs siècles et que rien dans l'ordonnance ne venait abolir, — à moins qu'ils n'eussent obtenu lepareatis des juges français. Bourjon enseigne positivement cette doctrine : « Celui qui a, dit-il, un tel acte (un jugement « étranger) en sa faveur, peut obtenir hypothèque, « en obtenant , en France , sentence qui ordonne « l'exécution , soit de l'acte , soit de la sentence t rendue en pays étranger, de laquelle on n'examine c pas le bien ou le mal jugé , la présomption étant tt pour elle tant qu'elle subsiste; cette forme conc serve tous les principes. Que celui qui l'a négligée c s'en prenne à lui-même ; mais en l'observant , s'il « acquiert hypothèque, comme on n'en peut douter, « cette hypothèque est aussi juridique que légitime ,

« puisqu'elle vient de rautorité même du roi et de « celle qu'il confie à ses juges. » Et plus loin : « A t plus Torte raison , n'y ont-ils pas ( les jugements t étrangers ) , par eux-mêmes , aucune exécution ; er mais ils passent pour décision juste; ils ont la force c de la chose jugée , et le condamné n'est pas admis « en France à en faire la critique, la maxime Bes « judicata pro veritate habetur étant du droit des gens (1). »

Mais l'ordonnance de Marillac innovait dans la seconde partie de l'art. 121, en modifiant, dans un certain cas , la règle qui jusqu'alors avait voulu que le jugement fût exécuté sans aucun examen du fond. Cet examen, elle l'autorisait pour le Français qui avait succombé dans son action, mais pour le Français seul : « nos sujets. » Le législateur avait compris que le national pourrait quelquefois être victime des préventions haineuses, des animosités violentes, de l'impartialité raisonnée des magistrats étrangers, et que la protection des tribunaux de sa nation devenait dans l'hypothèse d'un échec, une véritable nécessité. Il avait subi une juridiction que la plupart du temps la force seule l'avait contraint d'accepter. On ne devait pas souffrir qu'il en fût la victime. L'aubain , au contraire , condamné , avait plaidé devant ses magistrats naturels , instinctivement bienveillants à son égard : sur quels motifs eût-il doue basé sa nouvelle action devant les juridictions françaises? Nous devons

(1) Droit commun de la France, CommenU $ur la Coût, de Paris, art. 165.

ajouter cependant que, dans le cits où le jugement qui le condamnait n'était que Texécution d'arrêts précédemment rendus contre lui en France , le Français rentrait sous Fempire de la loi commune (1).

Quoique l'ordonnance de i 627, œuvre du chancelier Michel de Marillac , dont la disgrâce suivit de près sa promulgation , n'ait pas été pour cette raison et peut-, être aussi à cause de la nature de certaines de ses dispositions, enregistrée dans tous les Parlements, néanmoins elle était devenue, sans aucun doute, le droit commun de la France entière. Toute la jurisprudence et toute la doctrine avaient admis Tinter* prétation que nous avons donnée de son art. 121. Le Conseil du roi , les Parlements de Paris (2) et de Provence (3) étaient d'accord en ce point avec Boniface (A) , Boullenois (5) , Émerigon (6) , Julien *(7) , Bourjon (8), etc. Merlin .(9) confirme cette doctrine qui résulte encore d'une déclaration de 17&7 et d'un arrêt du Tribunal de cassation du 8 pluviôse an XII. Il en était dilTéremment lorsque les décisions rendues l'avaient été soit au criminel , soit en matière réelle immobilière. Comme il s'agissait, dans le premier

(1) G. Cass., SO juillet I8i0, De?. C. N. 8-M20.

(3) ie avril 1777, 25 Henicr 1778 (Concl. oont de FaToc-gén. Séguier).

(S) 10 novembre 1678, iO mars 1687.

(A) T. in , liY. I, tu. I, ch. IV et v.

(5) Traité des statuts réels et personnels , U !•' , p. 600.

(6) Traité des assuranees et des contrats d la grosie^ ck« nr, MCt. 8.

(7) Statuts de Provence ,t II, p. A AS.

(8) Droit comnu de la France^ Comment, sur la Coût, de Paris^ art. i65.

(9) Questions de droit , v« Jdqbmbiit, S i^

cas, de rapplication de lois touchant à Tordre public, et conceroant Thonneur et même la liberté des individus ^ et , dans le second , de dispositions qui touchaient au sol même de la France, la solution devait nécessairement , de Tavis même de Brodeau , de Chopin , de Dumoulin , de de Héricourt et de d^Aguesseau , être en tous points différente. Notons encore que les traités diplomatiques pouvaient ordonner la réciprocité sans examen de Texécution des jugements étrangers en France et des jugements français à Tétranger. D'Âguesseau nous apprend même que, indépendamment de toute convention, un long usage sans réclamations ni interruptions respectives suffirait pour rétablir.

Pour les actes , contrats , o>bligations passés à rétranger , leur exécution en France a été surbordonnée, avant comme depuis Tordonnance de 1629, aux mêmes formalités que celle des jugements. L*art. 121 de cette ordonnance nous dit que, s'il n'existe aucun pareaiis qui les rende exécutoires en France , ils «tiendront lieu de simples promesses. » L'ordonnance de la marine de 1681 exige pour que, le visa d'exécution obtenu, ils aient, comme dit Pothier , « une autorité de créance (1) », la légalisation du consul français dans le pays où l'acte aura été passé (2) .

La législation intermédiaire n'apporta presque aucune modification à la compétence des tribunaux

(i) Inirad. à la CouU d'Orléans, il« 9.

(2) LIv. 1", lit IX, art Î8.

rrançais à l'égard des étrangers. Des questions plus brûlantes étaient à Tordre du jour, et la refonte des lois civiles devait attendre des jours plus calmes. Cependant , la contrainte par corps , dont Inexistence intéresse jusqu'à un certain point Tordre politique^ ne devait pas résister à ce courant ultra-libéral qui^ par une réaction iuintelligente et excessive , ne s'apercevait pas que la France soupirait après la liberté , mais répugnait à la licence. Elle Tut donc implicitement abolie, même à l'égard des étrangers, par l'exagération philanthropique et révolutionnaire , qui dicta le décret du 9 mars 1795. Il fallait consacrer er la destruction de la tyrannie de la richesse sur la « misère et appeler à la défense commune les hommes • énei^iques qui se trouvaient privés de la liberté. » Successivement rétablie à l'égard de diverses personnes par deux décrets des 30 mars 1 793 et A germinal an Il , elle fut de nouveau consacrée en principe à l'égard de tous par une très-courte loi du 2/i. ventôse an V, qui ne renfermait que deux articles. « Il est à remarquer, dit, à propos de cette loi , M. Démangeât , au n"" 5k de son Histoire , que les lois antérieures prononçaient la contrainte par corps, tantôt à raison de la qualité de l'obligation, tantôt à raison de la qualité de la personne obligée. Or , notre art« 2 rétablissait ces lois antérieures , seulement en ce qu'elles avaient égard à la nature de l'obligation , et il ne renvoyait nullement à celles \ de leurs dispositions qui déclaraient telle personne t contraignable par corps à raison de sa qualité. En

t conséquence , ou devait décider , sous l'empire de « celte loi du 2& ventôse an V , que ia contrainte « par corps pouvait atteindre un étranger, mais « seulement dans le cas où elle aurait atteint un c Français. >

La loi du k floréal an YI développa à Tégard des étrangers le principe restauré par la loi de ventôse, comme celle du 15 germinal précédent Tavait Tait pour les régnicoles. Nous citons les termes de ceux de ses articles qui seuls nous intéressent :

Art. !•'. — t Tout étranger résidant en France y est soumis à la contrainte par corps pour tous les engagements qu'il contractera dans toute l'étendue de la République avec des Français , s'il n'y possède pas des propriétés foncières ou un établissement de commerce. »

Art. 2. — c S'il possède des propriété foncières ou un établissement de commerce , il ne sera con-

traignable par corps , pour l'exécution des engagements énoncés au précédent article, que dans les cas où les Français peuvent être contraints par cette cause pour des stipulations de même nature. »

Art. 3. — < La contrainte par corps aura lieu contre lui pour tous engagements qu'il contractera en pays étranger , et dont l'exécution réclamée en France emporterait la contrainte par corps dans le lieu où ils auront été formés. »

La loi du W floréal an YI , intitulée : • Loi sur la « la contrainte par corps pour engagemens de com-

« uierce entre les Français et les étrangers , » ne s'appliquait qu'aux matières commerciales. Les étrangers restèrent soumis, pour la contrainte par corps en matière civile , à la loi générale du 15 germinal an VI.