CHAPITRE VI

De {"incapacité des étrangers de faire testaments ou donation*

a cause de mort.

Je crois qu'il faut distinguer ici entre les pays où le servage avait existé, et ceux qui, d'après Beaumanoir , ne l'avaient jamais admis. Dans les uns comme dans les autres, le droit de tester était refusé aux étrangers, mais ce devait être d'après des motifs différents. Dans ceux où les aubains avaient été serfs , la privation du droit de tester était une suite et un reste du servage. Aujourd'hui les aubains ne sont plus serfs, dit Laurière (1 ) ; mais quoiqu'ils conservent leur franchise, ils ont néanmoins cela de commun avec les serfs, que, comme eux, ils ne peuvent disposer de leurs biens par testament , « serfs et mainmortables ne peu- « vent frs/cr.» Dans les autres, au contraire, c'était une application de la loi romaine. Nous savons, en

(I) Noies sur Loysel.

effet, qu'à Rome, le testament, entouré de formalités spéciales, était un acte du droit civil, et par conséquent les citoyens devaient seuls en jouir. Rien de plus juste donc, que les étrangers ne pussent faire un testament romain ; mais nous voyons que, dès le temps d'Ulpien, ils pouvaient tester selon les lois de leur pays. Adversus civitatis suœ leges testari possunt. Plus tard , au moyen âge, la novellc omnes peregrini établit à cet égard une législation digne d'être suivie par tous les peuples.

Omnes peregrini et advenœ libère hospitentur ubi volnerint, et hospitati si testari volnerint, de rébus suis libérant habeant ordinandi facultatem, et si intestat î decesserint, bona ipsorum per manus episeopi loci, hceredibus tradantur, vel in pias causas erogentur (1).

Mais cette novelle n'était pas reçue en France , et l'on en était réduit à dire des aubains, comme les Romains disaient de leurs esclaves déditices : ils vivent libres, et ils meurent esclaves ; à la différence, dit Bacquet, par une antithèse peu galante, des femmes mariées qui vivent esclaves et meurent libres.

Telle était la rigueur du droit français, que

(I) Ex covstit. Friderici Secundi. Cnr/msjuris, t. II, édition de Godrfroy.

l'étranger ne pouvait tester en France que jusqu'à cinq sols parisis, modique somme réservée à sa sépulture, et qui ressemble assez à l'obole destinée, chez les anciens, à payer lé passage à l'avare Caron.

L'Angleterre, Naples , la Sicile, suivaient un si inique exemple. Et ce n'était pas seulement aux héritiers légitimes qu'on arrachait ainsi, par un vol légal, les biens qu'ils devaient recueillir; les legs de la piété, les restitutions du repentir n'étaient pas même respectés, et le droit d'aubaine s'exerçait dans toute sa rigueur sur les successions testamentaires, comme sur les successions ab intestat.

Toutefois, il paraîtrait qu'il n'en avait pas toujours été ainsi, et que Saint-Louis, dans ses Établissements, avait essayé de poser des bornes à ces iniques confiscations. Je ne trouve cette remarque nulle part ; mais il me semble difficile d'expliquer autrement ce passage (1) des Établissements, déjà cité : « Se aucun hons étrange vient ester en « aucune chastellenic de aucun baron, et il ne « fasse seigneur dedans Tan et jour, il en sera « exploitable au baron, et s'il advenait qu'il y « mourût et n'eût commandé à rendre quatre doit) Liv. I, cluip. lxxxvii.

« niers au baron, tuit li meubles seraient au « baron. »

Cette disposition n'est-elle applicable qu'à cette classe d'aubains, que nous croyons cependant voir disparaître complètement sous Saint-Louis; ou bien était-elle une tentative du pieux roi pour essayer de reconnaître aux aubains, sous une modification légère, et en le leur faisant acheter par un legs nécessaire , le droit de tester que leur accordait si généreusement la novelle omnes peregrini ?

Je pencherais plutôt vers cette seconde interprétation; mais la royauté ne persista pas dans les voies que le saint roi lui avait tracées. C'est Saint- Louis qui fit de l'aubaine et de tous les droits qui s'y rattachent, des droits régaliens ; il devait chercher à affaiblir, à annuler les prêtent ions des seigneurs, non-seulement par les droits qu'il attachait à sa couronne, mais encore par ceux qu'il essayait de rendre aux étrangers. Lorsque la royauté fut victorieuse, elle retira, elle modifia une partie de ces concessions, elle prit en quelque sorte la place des seigneurs, moins oppressive sans doute, mais tyrannique encore et faisant revivre à son profit les droits qu'elle avait détruits à leur préjudice.

SECONDE PARTIE. CllAP. VI. 89

Quoiqu'il en soit, le fait constant, c'est que, clans la pleine jouissance de ses droits sur les au- bains, la royauté leur refusait le droit de tester, et que l'aubaine, dans sa double face, s'exerçait sur les successions testamentaires comme sur les successions ab intestat.

Il va sans dire que cette prohibition n'était applicable que relativement aux biens situés en France ; quant à ceux qui se trouvaient en pays étranger, le roi n'y avait aucun droit et ne pouvait, par conséquent , empêcher d'en disposer par testament.

A côté des testaments, dans l'ancien droit, se plaçait la donation à cause de mort, cet intermédiaire entre le testament et la donation entre-vifs, qui participe de tous deux , et à l'un desquels il était si nécessaire de la rattacher ici. En effet, le testament, acte du droit civil, était interdit aux aubains, et la donation entre-vifs, contrat du droit des gens, leur était permise.

11 était donc aussi essentiel que difficile de tracer, d'une main ferme, la ligne de séparation qui les divisait et de se prémunir contre cette fraude qui s'efforçait bien des fois de déguiser une donation à cause de mort, sous la forme d une donation enlrevifs, afin d'échapper à la prohibition dont la pre-

uni- iv était frappée. Cette distinction , toujours si importante entre-les deux espèces de donations, le devenait bien davantage lorsqu'il s'agissait des étrangère, auxquels toutes deux n'étaient pas permises; aussi la Coutume de Paris porte-t-elle (1) « que toutes donations, encore qu'elles soient con- « çues entre vifs, faites par personnes gisant au « lit, malades de maladie dont elles décèdent, sont a réputées faites à cause de mort et testameutai- « res, et non entre-vife. »

Toutefois, malgré la défiance qui s'attachait ù ces donations, et qu'il n'est pas de ce sujet de suivre dans tous les détails, Accurse pense que, dans le doute, l'opinion la plus favorable à la validité du contrat doit être suivie.

Bien plus : on admettait ces donations mutuelles qu'un mari et sa femme se faisaient l'un à l'autre, avec clause que le survivant jouirait par usufruit des biens du prédécédé. Cette disposition, permise par la Coutume de Paris , étendait son bienfait même aux étrangers, parce qu'on y voyait une donation entrc-viÇ* dont l'exécution seule était différée jusqu'au temps de la mort ; et ainsi que le porte l'arrêt du 26 novembre 1551, rendu dans

0) Art. 2<i7.

l'affaire Ludovic de Ban, Verba dispositiva non sunt collata in tempus mortis , sed executiva tantùtn.

On n'aurait pu voir d'obstacle à ce que ces donations s'étendissent à la toute propriété dans les coutumes qui, à la différence de celle de Paris, autorisaient de pareilles dispositions entre époux pendant la durée du mariage. Il n'y aurait même eu aucune raison pour ne pas valider la disposition par laquelle un étranger aurait donné par contrat de mariage à sa femme survivante, française ou étrangère , la propriété de tous les biens qui lui appartiendraient au jour de son décès. Là encore, en effet, nous trouvons l'application de la règle qui sert de base à l'arrêt Ludovic de Ban, le dessaisissement du droit, actuel et immédiat ; le dessaisissement de fait, seul différé.