Revue du droit public, année 1939, article cité

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Les points que l'administration ne considère pas comme étant essentiels à l’ordre public, mais qui sont d’une grande importance pour l'employeur, se trouvent fixés d’un commun accord entre les parties, ce qui montre qu'on est bien en présence d’un contrat de gré à gré.

$ 2. — Le contrat de mise de travailleurs étrangers à la disposition d'un employeur et le contrat de marchandage.

Dans le contrat de marchandage, un maître-ouvrier, appelé marchandeur ou tâcheron, se trouvant à la tête d’une équipe de travailleurs, vient mettre la main-d'œuvre qu'il a recrutée à la disposition d’un entrepreneur principal. Les prestations qui s’échangent donc aux termes de ce contrat, sont, d’une part, l’apport d’un certain nombre d'ouvriers, et d'autre part, le paiement du prix de cette main-d'œuvre.

Ces prestations sont les mêmes dans le contrat de mise de travailleurs étrangers à la disposition d’un employeur.

Il ne serait pourtant pas exact de qualifier ce dernier contrat de contrat de marchandage. D'abord la situation du marchandeur n’est pas comparable à celle de l'Etat.

Le marchandeur est un sous-entrepreneur modeste qui sert un entrepreneur principal ; or, il est difficile de dire que l'Etat qui dispose de la main-d'œuvre étrangère encadrée ait une position analogue par rapport aux employeurs de cette maind'œuvre.

Ensuite le but des deux opérations n’est pas non plus le même. Le marchandeur recrute quelques camarades, ouvriers comme lui, en vue de réaliser un certain bénéfice en se faisant payer le service qu'il rend ainsi à l'employeur.

Or, l'Etat ne procède nullement au recrutement des étrangers dans le but de réaliser un bénéfice. On peut évidemment prétendre qu’il est intéressé à voir employés d’une manière productive des hommes qu'il serait obligé d'entretenir à ses frais, mais nous sommes loin de la notion de bénifice.

L'encadrement des étrangers n’est pas une opération industrielle ou commerciale ; il s'inspire uniquement de motifs d'ordre public et d'intérêt général que l'Etat a la charge de prendre en considération.

I résulte de là qu'il serait oiseux de poursuivre la compa-

raison entre notre contrat et le contret de marchandage. En particulier, la question de savoir s’il respecte les interdictions édictées par la loi du 25 novembre 1919 (Code du travail, livre 1, art. 30 B.) relative à « l’exploitation des ouvriers » ne se pose pas.

On sait en effet, que les étrangers encadrés touchent la partie du salaire qui leur revient. Cette partie est du reste très importante et les prélèvements qui sont effectués sur le salaire sont tous prescrits par des textes réglementaires, ils ne participent donc nullement de la nature des bénéfices ; ce sont des prélèvements effectués à titre de frais d’administration ou de charges sociales ; ils sont loin, d’ailleurs, de couvrir les frais de fonctionnement du service des formations d'étrangers.

Le contrat de mise de travailleurs étrangers à la disposition d’un employeur, n’est donc point un contrat de marchandage. D'une manière plus générale, il n’est pas un contrat d’entreprise, une locatio operis.

Un contrat d’entreprise comporte, en effet, l'engagement de l’une des parties à effectuer un travail déterminé äu profit de l’autre, moyennant une rémunération. Or, ici, l'Etat ne s'engage pas à effectuer un travail quelconque au profit de l'employeur, il s'engage simplement à lui rendre le service de lui procurer de la main-d'œuvre. D'autre part, il ne touche, en définitive, aucune rémunération.

Si les représentants de l'Etat touchent certaines sommes, c'est à charge de les répartir entre les travailleurs. S'ils signent un contrat, c’est en fait pour procurer du travail aux étrangers qu’ils administrent et pour stipuler que des salaires seront dûs aux travailleurs.

Ainsi donc les analogies qu’on peut COUV entre le contrat de mise de travailleurs étrangers à la disposition d’un employeur et un type quelconque de contrat d’entreprise, sont superficielles et c’est à d’autres critères qu’il convient de faire appel pour révéler la nature véritable de ce contrat. Ces critères nous amèneront à conclure qu'il s’agit, en fait, d’un contrat de travail d’un type particulier.

$ 3. — Le contrat de mise de travailleurs étrangers à la disposition d’un employeur est un contrat de travail particulier.

Dans le louage de service —locatio operarum — une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la direction d’une. autre, moyennant une rémunération.

Or, quels sont, en réalité, les effets produits par le contrat de mise de travailleurs étrangers à la disposition d’un employeur ?

Le premier de ces effets, est de mettre au service de celui-ci, les travailleurs encadrés. Dès que ce contrat est passé, les étrangers travaillent non seulement pour le compte de l’employeur, mais encore sous sa direction.

Ce dernier point mérite d’être retenu : les cadres du groupe assurent une simple surveillance d’ordre disciplinaire à l'égard des travailleurs et n’interviennent pas dans la direction technique du travail, laquelle est entièrement laissée à l'employeur.

Cela est évident pour le cas de l’emploi individuel. Mais c’est encore vrai pour celui de l’emploi collectif. Sur un chantier de carbonisation par exemple, l’employeur s'adresse directement aux ouvriers pour leur faire installer les fours à charbon dans tel ou tel endroit. Les cadres du groupe restent en dehors de l’organisation du travail.

Le rôle des cadres, aussi bien dans l'emploi collectif que dans l’emploi individuel, est un rôle d'inspection, destiné à assurer la bonne exécution du contrat.

Le second effet produit par le contrat est d’assurer la rémunération, par l'employeur, du travail fourni par les étrangers mis à sa disposition. Que ce salaire soit payé au chef de groupe à charge pour lui de le répartir ensuite entre les ouvriers, ou bien directement à ces derniers, dans les deux cas il y a rémunération du travail accompli, et cette rémunération est destinée aux travailleurs eux-mêmes.

Ainsi donc, le contrat de mise de travailleurs étrangers à la disposition d’un employeur, produit les mêmes effets entre les travailleurs et l’employeur, qu’un contrat de travail ordinaire.

La différence entre ces deux conventions réside dans le fait que les travailleurs ne font pas partie du premier de ces contrats. C’est l'Etat qui stipule en leur nom.

Cette intervention de l'Etat peut s'expliquer de diverses manières.

La première explication qui vient à l'esprit consiste à dire qu'il s’agit là d’une sorte de stipulation pour autrui; de fait, les conditions requises pour l’existence d’une stipulation pour autrui sont bien réalisées.

Les étrangers encadrés, qui jouent le rôle du tiers de la théorie classique, restent bien véritablement en dehors de la convention. Ils ne prennent conscience de la conclusion de celle-ci que lorsqu'ils reçoivent l’ordre de rejoindre telle ou telle exploitation.

D'autre part, les parties contractantes, lors de la conclusion du contrat, ont bien la volonté de faire naître une créance — la créance de salaires — au profit des travailleurs.

Cette explication, pourtant, ne peut être considérée comme satisfaisante. La stipulation pour autrui, il est vrai, a pris une extension considérable et tend à devenir de plus en plus une sorte de cadre immense dans lequel viennent s’insérer les institutions les plus variées qui « naïssent, grandissent, et prospèrent sur les ruines de la vieille règle romaine : alteri stipulari nemo potest »!.

Il n’est pas jusqu’à la convention collective du travail que lon n’ait tenté — à tort selon M. Josserand — de ramaner au concept de la stipulation pour autrui. Il est par suite possible qu’on réussisse à introduire dans les mêmes cadres, le contrat que nous étudions.

Ce serait, à notre avis, une œuvre bien artificielle. S'il est entendu, en effet, lors de la conclusion du contrat, que le salaire sera dû au travailleur, l’étranger soumis au régime d'exception, et par le fait même qu’il est soumis à ce régime, ne peut pas en poursuivre le recouvrement. C’est l’administration qui a conclu le contrat qui se charge de veiller à sa stricte exécution, non seulement par l’employeur qui est l’autre partie du contrat, mais encore par le travailleur lui-même.

Ainsi donc, elle ne joue pas le rôle d’une simple partie au contrat, elle intervient pour régenter toute l’économie de celui-ci et c’est principalement vis-à-vis du travailleur étranger que sa tutelle se fait sentir de la manière la plus forte. De