V. supra

3. V. pour les experts médecins étrangers, Cass.. 13 décembre 1933 Gaz. Pal. 1934.1.386.

capable d’être mandataire de remplir les fonctions d’experts, à moins qu'un texte spécial ne vienne l’interdire.

D'après cette doctrine, l’étranger qui, en vertu de l’article 11 du Code civil relatif à la condition civile des étrangers en France, peub être choisi comme mandataire, peut en conséquence assumer la charge d’être expert.

M. Glasson trouve l'explication de cette opinion dans le fait qu’elle répond le mieux aux besoins de la pratique. Exclure les étrangers, comme les femmes et les mineurs, c’est rendre bien souvent l'expertise impossible : « L'expert est avant tout une personne qui, à raison de ses connaissances spéciales, se trouve mieux que tout autre en état de renseigner le tribunal sur les questions qui exigent une expérience particulière. Les femmes sont, en certaines circonstances, bien mieux que les hommes en état d’apprécier tel ou tel fait. Dans d’autres cas, par exemple dans des questions maritimes, ou pour des faits accomplis hors de notre territoire, les étrangers seront seuls capables d'éclairer le tribunal ».

M. Glasson, pour ces raisons d'ordre strictement pratique — il le constate lui-même — accorde alors la capacité aux femmes et aux étrangers. Mais 1l s'élève contre celle du mineur. Qu'il puisse être mandataire, pense-t-il, n’entraîne pas automatiquement la possibilité d’être nommé expert et il s'explique : (Le mandat conféré à une personne de s’obliger est valable en ce sens que malgré l'incapacité du mandataire, le mandant se trouve lié envers ce dernier et vis-àvis des tiers envers lesquels il a contracté, de même que les tiers sont engagés vis-à-vis du mandant (U. C. C. 1295, 1990). Mais l’incapable peut opposer la nullité du contrat, et cela suffit pour qu’on ne puisse pas lui conférer la qualité d'expert. Autrement il pourrait arriver qu’au cours de

l'expertise, il refusât d'accomplir sa mission, même par pur caprice et sans qu’on eût aucune action contre lui ». Nous devons faire remarquer que semblable critique peut être faite contre la femme nommée expert sans autorisation maritale.

M. Glasson, en reconnaissant lui-même que c’est uniquement pour des raisons d'ordre pratique que cette capacité est accordée aux femmes et étrangers, condamne de ce fait les arguments juridiques qui sont généralement apportés à l’appui de la thèse favorable à leur capacité. Ces arguments juridiques sont les suivants : comme nous l’avons dit d’abord l’expert serait un mandataire. Nous avons répondu à cela que la fonction de l'expert se rapprochait davantage d’une fonction publique que d’une fonction privée. On réplique alors qu’une femme peut être nommée conseiller prud’homme, membre des commissions arbitrales des loyers et même juge au tribunal de commerce. Donc, en admettant que la fonction de l'expert soit une fonction à caractère public — ce qui n’est pas prouvé — ce caractère ne peut être l'obstacle attendu puisque la fonction de juge au tribunal de commerce semble en revêtir un caractère public plus certain. Et on ajoute : les experts sont choisis . par les parties, ce qui n’est pas le procédé normal pour la nomination à une fonction publique.

Ce raisonnement a la puissance des arguments a fortiori et a également leur danger. Il y a dans ces assertions un point certainement faux; ce ne sont pas les parties qui nomment les experts; elles les choisissent, ce qui ne veut pas dire que c’est ce choix qui confère la puissance publique à la fonction; c’est plutôt l’autorité judiciaire. D’autre part, ce sont des textes spéciaux qui ont accordé à la femme la possibilité d’être nommée juge au tribunal de commerce ou

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conseiller prud’homme. Cette autorisation, étant spéciale, ne peut être étendue à l'expertise.

On trouve, dans les causes de récusation un autre argument en faveur de la capacité de la femme et même des étrangers. Nous verrons plus loin, en effet, que le Code civil établit les mêmes causes de récusation des experts et de reproche des témoins. Or toute personne, fût-elle étrangère, incapable ou du sexe féminin peut être témoin, donc reprochée. Ce raisonnement est loin d’être décisif. En effet, si l'article 310 renvoie aux causes de reproche, c’est uniquement pour déterminer les causes de récusation et non pour créer une capacité nouvelle.

Les partisans de la capacité de la femme tirent un autre argument des articles 34 et 42 du Code pénal. Ces textes interdisent à certaines personnes, notamment aux étrangers, aux mineurs et aux femmes certains emplois et fonctions publiques. La fonction d'expert s’y trouve énoncée et la loi fit un rapprochement entre cette fonction et celle des témoins employés dans les actes. Ces témoins confectionnent en quelque sorte ces actes ou tout au moins contribuent à toute leur puissance; ils concourent à leur authenticité. Ce qui laisserait croire à l’incapacité de la femme de procéder à une expertise. Mais depuis la loi du 7 décembre 1897, elles sont devenues capables d’être témoins aux actes notariés ou de l’état civil; ce qui, par le jeu de la même assimilation, les rendrait dès lors capables d’être experts.

Ce raisonnement s'effondre devant la même critique.

Nous sommes donc tout à fait d'accord avec M. Glasson pour admettre que l'octroi de cette capacité à la femme et à l'étranger ne se comprend que grâce à des considérations d'ordre pratique. EL alors, en se soumettant à cette opinion

de la jurisprudence, il devient inutile de recourir à un subterfuge que l’on appelait « procédé des sapiteurs », dont il était antérieurement fait usage, d’après lequel, dans le cas où il fallait absolument faire appel à un secours étranger ou féminin, on nommait un expert français, ou un homme, qui se faisait assister de la compétence recherchée. Cet étranger ou cette femme exerçait en fait la fonction à l’exercice de laquelle on reconnaissait leur incapacité. La jurisprudence a donc simplifié le problème, en admettant les capacités de la femme et de l'étranger.

Nous croyons devoir signaler, à titre complémentaire, que le tribunal ne peut, sous peine de nullité relative, commettre un expert qui a déjà procédé dans la même affaire à une expertise amiable (Conseil d'Etat, 18 décembre 1896).

b) Incapacités relatives.

Certaines personnes, en raison de leur fonction, ne peuvent pas être experts.

Cette interdiction vise notamment les juges du siège qui auront à statuer sur le rapport d’expert. Il ne serait pas décent de livrer leurs avis aux discussions qui vont naître entre les parties sur les rapports des experts. Leur indépendance risquerait d’en être ébranlée. D'ailleurs, une pareille éventualité s’opposerait au principe de procédure civile en vertu duquel on ne peut être « juge et partie dans un seul procès ».

Il a été ainsi jugé que le juge de police ne peut effectuer lui-même un supplément d’expertise, dans le cas où un désaccord naîtrait entre les experts qu'il aurait nommés dans un procès (Cass. crim., 17 fév. 1888, D. P. 88.1.141),

Cette incapacité ne vise pas seulement les juges du siège devant lequel le litige est porté, mais aussi les juges des autres sièges. Mais encore faut-il qu’il s'agisse véritablement d’une expertise et non d’une descente sur les lieux — la confusion étant facile.

On admet en général que cette incapacité des juges s'étend aux greffiers et commis-greffiers (Voy. Rodière, op. cit.). Un arrêt de la Cour de Caen du 12 janvier 1881 (Journ. des Avoués, 1881, art. 5645) permet aux huissiers d’être nommés experts. La Chambre des requêtes, dans un arrêt du 10 août 1829 (R. 59), a également accordé ce droit aux notaires. Il est à noter que les commissaires priseurs bénéficient d’un privilège pour l'estimation et la prisée des meubles — ce qui entraînerait la nullité relative d’une semblable expertise faite par d’autres que par eux.

Enfin, d’autres fonctions paraissent être incompatibles avec la charge d'expert. Par exemple, aucun expert-médecin ne peut notamment être en même temps médecin de compagnies d'assurances. Toute expertise à laquelle il aura été procédé dans ces conditions serait nulle. Toutefois 1l faudrait que ce médecin fût encore en titre médecin de ladite compagnie, car si ses fonctions demeuraient antérieures au jugement qui l’a nommé, la seule ressource semblerait résider dans une instance en récusation (Conf. chapitre « Récusation »).

L'intérêt de la distinction entre ces deux sortes d’inca. pacité réside dans le fait que si une expertise a été faite par exemple par un juge sans protestation des parties, la nullité serait couverte. Donc le silence des parties entraîne confirmation de l’expertise. Par contre il ne peut y avoir confirmation en cas de nullité absolue.

En 1936, une question curieuse a été mise à l’étude : un

fonctionnaire peut-il être nommé expert ? — Cette question avait été posée par le ministre des Finances, chargé de réprimer les « cumuls ». Différents ministères auxquels ce problème avait été soumis ont répondu que le fonctionnaire devait entièrement se consacrer à « sa fonction » et que tout emploi du dehors devait lui être interdit.

La chancellerie et le ministère de l’Intérieur ont émis un avis défavorable à cette interdiction, motif pris que certaines expertises ne pouvaient être faites souvent que par des fonctionnaires, et d’autre part, qu'aucun texte n’interdisait cet emploi judiciaire.

La grande vague « anticumul » semble dès lors s'être brisée devant ces observations solides. Maintenant aucun doute ne paraît plus s'élever sur ce point.