Glasson, Tissier et Morel, 3° édit., t. II, p

C’est dans le deuxième élément, l'intérêt à l’action, que nous trouverons, peut-être, la solution du problème.

Il faut, de façon générale, pour engager une action, que le demandeur ait déjà subi un dommage. En eïfet, pour tirer la réparation adéquate sollicitée, il est nécessaire que ce préjudice soit connu, partant réalisé; le principe logique se trouve énoncé dans la formule : « intérêt né et actuel ». Mais il comporte quelques tempéraments. Dans certains cas, en effet, le préjudice peut n'être qu’éventuel. La loi a prévu un cerbain nombre de dérogations; ainsi les articles 2263 du Code civil; 1323 Code civil et 193 Code de procédure civile; également l’action possessoire en dénonciation de nouvel œuvre, etc.

Certains auteurs ont voulu ajouter d’autres cas à ceux expressément déterminés par les textes. Aïnsi ont-ils décidé que les parties pourraient agir préventivement pour éviter le danger qui risque de leur amener préjudice, ou pour «mettre un droit non encore entravé dans son existence, à Pabri d’une atteinte ou d’une contestation éventuelle ». Car, disent-ils, les parties ont dès maintenant un intérêt de nature autre que celui auquel elles s’attendent, mais un intérêt indéniable, l'intérêt de sécurilé, et celui-ci est né et actuel. Prévoir un danger menaçant, ajoutent-ils, et se voir refuser par le tribunal toutes mesures susceptibles d’en éviter ses néfastes conséquences sous prétexte de « manque d'intérêt », n’est pas conciliable avec l’idée de justice. Ces auteurs concluent dès lors à la validité de toutes sortes d'actions : les actions provocatoires ou de jactance, les actions interrogatoires et parmi d’autres — ce qui nous intéresse ici — les enquêtes et les expertises à futur.

Voilà donc l’argument de fond du problème posé : à l’objection « pas d'intérêt, pas d’action », il faut répondre «intérêt de sécurité, né et actuel ».

D’autres arguments non moins frappants sont mis en valeur par ces auteurs. Ils partent d’un autre principe que l’on pourrait rattacher au dicton « tout ce qui n’est pas défendu est permis ». Aucun texte formel n’interdit une telle demande principale et «il ne saurait y avoir de défenses implicites ». Et dans le silence du Code ils concluent à la validité de l’expertise ad fulurum.

Ils font également état du fait que la loi donne, dans certaines hypothèses, l'expertise comme pouvant faire l’objet d’une demande principale : en matières de vérifications d'écriture et d'inscription de faux (195, Code de proc. civ.) et de contestation à la réception d'objets transportés (Code com., 106), mais ils omettent de dire que l’expertise ne peut, à elle seule, faire l’objet — unique — d’une demande principale. Elle serait en effet, dans ces conditions, déclarée irrecevable (Bordeaux, 26 mars 1912, D. P. 1914.2.140).

Non seulement le principe de la non-validité de cette expertise, objet de demande principale, n’est pas exprimé de manière formelle, mais encore, dans certains cas, la loi elle-même fixe l’application du principe contraire.

En quête d'arguments, ces mêmes auteurs ont voulu joindre le sort de l’expertise à futur à celui de l'enquête a futur. Si l’une est valable, l’autre le sera. Nous devons à la vérité de dire que ces deux mesures, ayant le même but, ont également la même nature.

L'enquête à futur a pour but de prévenir le dépérissement de la preuve. Avant l'instruction d’une affaire, ou même avant l'introduction de l’action en justice, on demande au tribunal d'entendre des témoins dont on redoute la disparition. Leur témoignage sera ainsi recueilli et pourra être apporté au procès non encore engagé, par hypothèse.

De sa validité, ils concluent à celle de l’expertise ad fulurum. On leur objectera, en vain d’ailleurs, que l’ordonnance de 1667 a expressément condamné ce moyen de procédure, et que les rédacteurs du Code de procédure n’ont pas jugé utile de revenir sur cette condamnation. A cela ils répliquent que le Code de procédure a abrogé les dispositions de cette ordonnance vétuste, et a établi une nouvelle législation en ne reproduisant, pas les mesures prohibitives que cette ordonnance alors en vigueur contenait. En aucun cas le silence du Code ne peut être interprété comme un acquiescement à ce jugement de condamnation (Garsonnet, t. II, 357. Note de Glasson, D. 1887.5.I11).

Nous ne pouvons pas admettre que le silence de la loi ait pu, à lui seul, faire revivre des traditions qui ont été justement abandonnées (Vallabrègue, Revue critique de législ. el de juris., 1888, p. 486).

Pour nous, l’article 252 du Code de procédure civile a la valeur du principe prohibitif « les faits dont une partie demandera à faire preuve seront articulés succinctement par simple acle de conclusion... » Ce qui suppose inévitablement un acte d’avoué à avoué; l'instance est déjà liée, l'enquête ne constitue dès lors qu’un moyen d'instruction au service d'une autre demande principale. L'enquête à futur est implicitement « condamnée » par cet article.

Une autre objection à la validité de l’enquête ad futurum, qui peut également être appliquée à la validité de l’expertise à futur, découle de la fonction judiciaire elle-même. Le magistrat a pour mission de dire le droit, d'interpréter la loi; nous avons déjà expliqué le brocard Da mihi factum, dabo libi jus, c’est aux plaideurs à apporter d'eux-mêmes les faits, de les mettre à la portée du juge qui, lui seulement, dabel eis jus. Le magistrat sortirait de sa mission s’il don-

nait à des plaideurs éventuels, des moyens de preuve qui pourraient leur servir dans un procès hypothétique (ils ne deviendraient plaideurs que dans le cas où l’enquête serait favorable à l’un ou à l’autre).

Toute discussion reste stérile devant le fléau de la balance judiciaire. Consultons donc la Jurisprudence. Elle a maintes fois eu l’occasion de manifester son opinion. Elle se montre défavorable aux enquêtes et expertises à futur.

« La demande d’expertise est. ainsi (énonciation des conditions du procès). incidente à une demande déterminée et comme telle recevable; elle n’est pas irrecevable comme formée par voie d’action principale. » (S. 1899.1, 51%).

Citons textuellement l'arrêt rendu par la Chambre des requêtes le 25 octobre 1885. Car il ne laisse subsister aucun soupçon : «Attendu que B... a formé contre R... une demande ayant uniquement pour objet la nomination d'experts. que le demandeur en cassation ne justifie pas avoir formulé en même temps une autre demande et notamment une demande de dommages-intérêts; qu'aucune demande autre que celle d'expertise ne résulte des pièces signifiées avec l'exploit d’ajournement et n’est constatée par les qualités de l'arrêt : — attendu que l'expertise est un moyen d’instruction pour éclairer les tribunaux sur la solution d’une demande principale qu’elle suppose nécessairement... d’où il suit qu’une demande de nomination d’expert ne saurait faire l’objet unique d’une action principale. » (S. 1887.1.471, tribunal de commerce de Marseille, 25 mai 1921.)

Nous croyons devoir faire immédiatement remarquer que devant un tel avis qui ne supporte pas de discussion d’interprétation, nous nous inclinons. Un grand nombre d’arrêts rendus par la Cour de cassation sont en ce sens. Citons

seulement les arrêts des 17 juillet 1899 (S. 1899.1.512), 5 février 1900 (S. 1902.1.270), 5 mars 1905 (S. 1905.1.405). Req. 22 février 1911; D. P. 1913.1.160; Bordeaux, 26 mars 1912; D. P. 1914.2.140.

La jurisprudence, est ferme : « l'expertise est un moyen d'instruction qui suppose nécessairement une demande principale; une demande principale est donc irrecevable si elle a uniquement pour objet la nomination d'experts ».

Cette solution catégorique serait peut-être à déplorer si les procéduriers — fin rusés par définition et par réputation — n’avaient pas trouvé un moyen de parer à ce danger éventuel du dépérissement de la preuve ou de la disparition possible des éléments d’une demande principale. La pratique vient souvent au secours des intransigeances doctrinales. À tout mal, remède il y a,et ce remède est simple? : le demandeur saisit le président du tribunal en référé, qui nommera un expert. Celui-ci procédera immédiatement à toutes les constatations utiles (car par hypothèse il y a urgence, facteur essentiel du référé). De la sorte, on arrive à rendre inopérantes les rigueurs de la jurisprudence défavorable à l’expertise, objet de demandes principales.

1. En sens contraire : 1° Jurisprudence Paris, 20 mars 1835 et 27 septembre 1836 (S. 1845.2.630); — 2° Doctrine, Bioche, Ve « Experts », n°5, et Dictionnaire de Procédure, n° 3. — Vallabrègue, Revue critique de législation et de jurisprudence (nouvelle série, t. XVII, 1888, p. 486 et suiv.): Garsonnet, Procédure civile, 3 édit., t. II, p. 357.

Garsonnet s'exprime ainsi : « l'expertise que le Code de procédure civile ne suppose qu'à l’état d'incident, mais qui pourrait être principale pour les mêmes raisons que l'inscription de faux, la vérification d'écriture et l’enquête... » ?

2. Req., 7 novembre 1894, S. 189G.1.181; Solus, Cours de procédure civile (licence).

3. Il n'y a qu'un cas où l’action principale soit admise par la loi. L’administration de l'enregistrement peut ainsi solliciter par voie principale la nomination d’experts afin de faire contrôler la valeur imposable des immeubles ou fonds de commerce transmis à titre onéreux ou à titre gratuit (V. également infra).

Aïnsi l'expertise est une mesure d'instruction appartenant aux juridictions qui connaissent du fait, le juge qui a pour mission de dire le droit, doit d’abord comprendre le fait qui l’a engendré. En certaines circonstances, il est nécessairement obligé de recourir aux lumières, aux connaissances d’un homme de l’art ou du métier.

Le sort de l'expertise est lié à celui du progrès. La grande marche en avant de la science, le développement inouï des connaissances humaines déclanchent automatiquement, devant les tribunaux, un essor correspondant de l’expertise. Aujourd’hui, toute la pléiade d'experts qui gravitent autour du prétoire, trouve sa cause dans l’évolution toujours croissante des sciences et de la complexité de la vie.

Il est bien évident que dans les temps les plus anciens de notre histoire, il ne pouvait être question de l'expertise. Ce n’est guère que quelques siècles après la fondation de Rome que le problème de l’existence de l’expert peut se poser. Et encore les Romanistes modernes n'’osent pas l’affirmer.

La juridiction romaine, en effet, ne se prêtait pas à l'existence de ces auxiliaires de justice. La nomination d'experts implique des jugements avant-faire-droit. Or, à Rome, ces jugements incidents étaient totalement ignorés.

En outre, la procédure romaine nécessitait de la part de celui qui désirait porter en justice un litige, un recours préalable au préteur. Ce dernier renvoyait le. plaideur devant le juge, le Judex.

La question de savoir si ce judex n’était pas un expert, s’est vigoureusement posée. Le point de droit, en efret, était élucidé devant le préteur, qui accordait ou refusait, suivant les cas, l'octroi de l’action. Le judex se contentait d'estimer si les faits donnaient raison à la revendication qui lui était soumise. Le judex était, dès lors, le juge du fait, l’appréciateur du fait. Il était davantage un spécialiste qu’un juriste. C'était un spécialiste, un scientifique, alors que la mission de dire le droit revenait au préteur.

« O, Judex, s’il te paraît que Paul doit cent sesterces à Pierre, condamne Paul à donner cent sesterces à Pierre ».

Paul, doit-il cent sesterces à Pierre? Question de fait, question de preuve. x:

Tel est le raisonnement qui laisse croire à certains que le judex était un expert, au sens où nous l’entendons de nos jours.

Nous ne croyons pas qu’il faille prêter trop grande attention à cette thèse. Tout porte à croire en effet que le judex était véritablement un juge : sa décision était une sentence et non un rapport.

Ce n’est que bien plus tard que l’on peut signaler l’existence des experts. Au Bas-Empire cette institution s’est généralisée. C’est ainsi que lorsqu'il fallait constater la grossesse d’une femme ou d’une épouse divorcée, le concours de sages-femmes était requis.

S'agissait-il de déterminer, à la suite d'inondation par exemple, les « fines » des propriétés, le Judexæ Civilis appe-

lait à lui des experts professionnels, les agrimensores dont l’origine semble être religieuse.

Il lui arrivait également de requérir le secours d’architectes, les « architecti » ou d'entrepreneurs, les «mechanici ».

La Novelle 64 nous affirme l’existence des fameux « Jardiniers de Constantinople ».

Quelle était l’autorité des rapports. Deux thèses s’opposent. D’après Brodeau et Ferrière, ces rapports liaient le juge. Ces auteurs s'appuient sur deux idées : D'abord les experts auraient été responsables de toutes les fautes même légères qu'ils auraient commises. Ensuite cette action contre eux se transmettrait activement et passivement. Le fait que cette action n'était pas personnelle montre la confiance que le législateur romain accordait à ces tiers rapporteurs. En imposant des sanctions, il a voulu forcer l'intégrité de l’expert, de façon à ce que la foi la plus entière soit donnée à ses travaux. |

Les textes sur lesquels se fondent ces auteurs sont trop imprécis pour que nous puissions admettre une thèse aussi invraisemblable. Pour nous, la décision du juge restait entièrement libre, si elle n’était toutefois influencée par les observations des spécialistes.

L'ancien Droit français semble ignorer l’expertise. Aucun texte ne nous la signale. D’autre part, la procédure civile de cette lointaine époque où la civilisation était à l’état embryonnaire, ne nous permet pas d’en supposer l’existence : il est bien difficile de croire à une rivalité possible entre l'expert et les ordalies. C’est, semble-t-il, seulement sur l'influence du droit romain que l’on constate son apparition en France.

Signalons cependant une mesure d'instruction (du Droit Canon) comparasle à l'expertise, le « Congrès ». Intro-

Mestre, 2

duite par la pratique des Officialités, elle fut abolie, comme contraire à la morale, le 18 février 1677 par le Parlement de Paris.

Nous serions portés à croire à un rapprochement entre l'introduction de l’expertise sur notre sol et le développement au xtve siècle des Corporations. Ces corporations comprenaient, en effet, différents organes, notamment les Jurali. Ces personnages au sein de l'institution étaient chargés de résoudre les difficultés survenues entre les membres de la Corporation. À ce moment, il n’est pas rare de voir les Jurali appelés par les tribunaux pour donner des avis techniques dans les litiges qui opposent les Corporations et de simples particuliers. Nous ne serions pas étonnés de penser, dès alors, que cette pratique d'appeler près des tribunaux des gens «à ce connaissants » se généralisa de la sorte pour des quantités de procès. (V. Martin Saint-Léon, Histoire des corporations de métier.)

Quoi qu’il en soit, l'ordonnance la plus ancienne relative à l’expertise, remonte à 1485. Elle est l’œuvre de Charles VIII et elle concerne la délimitation des propriétés, murs, terrains dans Paris. Pendant près d’un siècle, des ordonnances à portée très limitée furent prises. Il faut attendre celle de Blois en 1579 pour avoir une réglementalion plus générale.

Suivant l’adage « vox unius, vox nullius », il fallait commettre au moins deux experts. Le nombre variait suivant les coutumes; en Bretagne : 3; à Reims : 2; en dehors de gens de métier, de professionnels, le Parlement de Paris admit que des profanes, bourgeois réputés par leurs connaissances spéciales pussent être également experts. Dans certaines coutumes, notamment en Bretagne et en Anjou, seuls des nobles pouvaient expertiser sur des terres nobles,

les roturiers en étant exclus. Enfin, le serment était exigé. La prestation de serment précédait chaque opération.

IT faut attendre l'ordonnance de 1667, pour voir une réglementation définitive de l'expertise. Remarquons que les principales dispositions de notre Code de procédure civile en cette matière remontent à cette ordonnance. Elles dirigent donc depuis fort longtemps la pratique de nos institutions. Comme nous le verrons au cours de ce travail, cette ordonnance fixait les moindres détails des opérations. Désignation du juge-commissaire chargé de nommer les experts et de recevoir leurs serments; fixation du délai pour comparaître, mission des experts.

La fonction pouvait être confiée à toute personne compétente et probe; aucune incapacité de principe. Une récusation était toujours possible et les motifs semblaient être ceux de la récusation des juges.

Le seul point sur lequel nous nous appesantirons est la réglementation de la profession d'expert à cette époque.

D’après les renseignements que nous avons pu réunir, les ordonnances que nous avons signalées instituèrent des «offices » d'experts. Un édit de Henri IIT en date de 1575 prescrivit leur hérédité. La vénalité de ces «offices » devint la règle. En 1620, Louis XII ordonna que tous les offices d’auneurs, mesureurs, jurés, maçons, charpentiers et clercs de l’écritoire fussent dorénavant héréditaires à charge d’une redevance à la couronne. Dans le cas où cette formalité ne s’accomplissait pas, il était alors procédé à la vente publique de la charge.Ainsi les offices d'experts furent, comme tous les autres, l’objet de trafics lucratifs pour le Trésor. Remarquons que toutes les personnes qui approchaient de près le tribunal avaient un statut légal bien défini, statut qui malheureusement fait défaut de nos jours.

L'édit de mai 1690 apporta quelques transformations dans la réglementation des offices d'experts. Il décréta l'extinction et le remboursement des charges qui avaient été antérieurement créées. Mais aussitôt, il en institua de nouvelles à Paris et dans les autres grandes villes. moyennant finance, bien entendu. Il y avait à Paris 50 charges. Le Roi, ayant besoin d’argent et employant un système usité, en augmenta le nombre : dans la proportion du simple au double.

Il est spécifié dans cet édit qu’un expert ne pouvait entrer en fonction qu’autant qu'il avait préalablement acquitté le « droit de marc-or ». Il devait également jurer publiquement qu’il «ne ferait directement ou indirectement aucune entreprise ». En contrepartie de cet ordre rigoureux un monopole était créé en leur faveur. Depuis ce jour, plus aucun expert dépourvu d’une charge, ne pouvait être appelé en justice. Qu'il s'agisse d'expertise amiable ou judiciaire. Une amende sanctionnait cette prescription. Tout rapport passé en ces conditions n’avait plus aucune valeur.

Etant devenus des personnes officielles, ils ne prêtaient serment qu'une fois pour toutes.

De la sorte, leurs tarifs étaient irrévocablement dressés et ne donnaient lieu à aucune discussion.