III. Arbitrage

Certains « profanes » peuvent croire en tenant compte du caractère officiel du rapport et de l'autorité de fait des experts auprès des tribunaux, que ces auxiliaires de la justice exercent une véritable juridiction de second ordre. Et la comparaison s’est immédiatement fait jour entre l’expert et l'arbitre.

Mais si l’on veut bien se donner la peine d'approfondir la question, on remarque en réalité que ces deux procédures sont totalement différentes.

L’arbitre est un juge « privé » qui rend une décision ayant autorité entre les parties. Cette sentence peut s'exécuter avec l’appui de la force publique après qu’elle ait revêtu l’exequatur du tribunal, simple formalité. L’arbitrage constitue donc une solution définitive d’un procès.

Nous savons que l'expert, lui, ne juge pas; il soumet simplement au juge son avis sur la question du fait. Il doit laisser le soin d'apprécier le « point de droit » au juge luimême. ,

La confusion, de prime abord, paraît donc impossible. Cependant si une décision de justice commet des tiers sans déterminer très exactement la mission qu’elle leur confie, il sera quelquefois malaisé de préciser la fonction de ces tiers. Il faut, pour y parvenir, mesurer l’étendue des pouvoirs (Cass., 20 janvier 1855, D. 1855.1.57), la nature des faits soumis à leur examen et des dispositifs du jugement. Aïnsi le tribunal prononce une condamnation à une somme déterminée mais laisse aux parties le soin de faire liquider la somme due par des experts; les parties ont une option : ou accepter les chiffres du jugement ou s’en rapporter aux experts. Si elles optent pour la deuxième éventualité, la condamnation du jugement devient ipso facto caduque. La résolution des experts prendra la même force que la condamnation première, c’est-à-dire revêtira l'importance d’un véritable jugement ou d’une décision arbitrale (Chauveau sur Carré, n° 1222).

Une distinction similaire peut être faite entre l’expert au civil et «l’arbitre-rapporteur » au droit commercial,

La base de cette distinction c'est l'intention du juge « de se renseigner » par l'ordonnance d’une expertise; alors que le plus souvent, en cas d'arbitrage, le juge abandonne ses pouvoirs.

Aïnsi nous pouvons assurer que les règles de l'expertise sont des règles qui lui sont particulières. Il s’ensuit dès lors une réglementation spéciale de la fonction d'expert. C’est ce que nous allons essayer de dégager par la suite.

Pour cela nous croyons qu'il est utile d'étudier brièvement l'autorité que peut avoir le rapport de l’expert sur la décision du juge.

B. Autorité des rapports d'expert.

Rappelons-nous toutes les obligations des experts et le soin que la loi exige d’eux pour la confection de leurs rapports.

Rappelons-nous également les préoccupations du législateur pour trouver dans l'expert un spécialiste, un scientifique ou un technique et un homme de probité, d’intégrité professionnelle au-dessus de tout soupçon.

Rappelons enfin que les opérations se poursuivent en présence des parties qui peuvent émettre leurs avis et prétentions, qui peuvent contrôler les experts et discuter avec eux les points qu’il leur plaira.

Tout cela nous permet de comprendre l’autorité certaine dont jouit ce rapport d’expert. Il faut remarquer cependant que la loi n’investit pas l'expert du pouvoir de trancher définitivement les faits; nous savons qu’en aucun cas il ne peut être question d’une telle délégation de pouvoirs, le magistrat devant rester le seul à assumer la responsabilité de la justice. Pour ces raisons, c’est seulement sous certaines

conditions et sur quelques parties, que la jurisprudence prétend à l'autorité absolue du rapport. Aïnsi 1l doit être cru, comme un véritable acte authentique, jusqu’à inscription de faux (Req., 28 oct. 1901, S. 1904.1.399; Req., 14 janv. 1836, D. 1836.1.125 ; Toulouse, 26 mai 1897, D. 1903.1. 318; Glasson, t. 1, p. 625; Bonnier, n° 119; Rodière, t., p. 424).

19 Il faut que l’expert ait agi dans la limite de sa mission. Il aurait autrement dépassé ses pouvoirs et cette marque officielle que l’on a conscience de donner à sa profession n'aurait ici aucune raison d’être. Ila été ainsi décidé que si l'expert est parvenu à un accord entre les parties, alors que l’autorité judiciaire ne lui avait pas octroyé cette possibilité, son rapport constatant cet arrangement ne ferait pas preuve complète sur ces points (Civ., 15 avril 1870, D. 1870.1.291 ; Req., 28 oct. 1901, précité).

2° Cette force probante ne s'attache qu’à une partie du rapport, celle où l'expert énonce ses constatations personnelles, où 1l indique les diverses phases des opérations, où il recueille les dires et renseignements intéressants. (D’après certains arrêts, ces dernières énonciations ne seraient pour le juge que des éléments de conviction laissés à son appréciation. C’est tout au moins ce qu'ont décidé deux arrêts de la Cour de cassation en date du 19 avril 1870. D. 1870.1.219 et 18 janv. 1870, D. 1870.1.111.) Nous savons que, dans l’autre partie du rapport, l'expert livre au tribunal son avis, ses conclusions; là, il est bien certain qu’aucune force probante ne peut être relevée, car, s’il en était autrement, tout le rapport lierait le juge. L'expert est responsable de ses opinions personnelles et si le juge admet ses opinions, c’est uniquement parce qu'il les partage et non parce qu’il y est contraint. Par contre, tout ce que l’auxi-

liaire de la justice dit avoir fait ou observé « de visu et auditu » est définitivement établi, sauf l’action en inscription de faux. (Cass., 14 janv. 1836, S. 1836.1.765; Pau, 22 fév. 1898, S. 99.2.311; Civ., 13 janv. 1902, D. 1903.1.317: Bonnier, n° 119; Boncenne, t. IV, 495; Dejean, n° 698: Glasson et, Colmet Daage, n° 826).

Aïnsi le rapport daté fait foi de la date. Il fait foi de la présence des parties et de tous les faits et les constatations que l’expert a pu relever.

3° Enfin, ces données suivent le principe de l'effet, relatif des jugements, en ce sens que cette force probante ne s’oppose qu'aux plaideurs seulement. « Toute personne qui n’a pas été présente à l’action ne peut se voir opposer quelque partie du rapport que ce soit (Civ., 11 déc. 1888, D. 1889.1.423 ; 30 juin 1863; D. 1863.1.275).

Quelle va être, dans son ensemble, l'autorité du rapport? A cette question, l’article 323 répond : « Les juges ne sont pas astreints à suivre l’avis des experts si leur conviction s’y oppose. » Le juge se fonde sur le rapport pour assimiler les faits et comprendre les faits, mais doit rester maître de sa sentence. Le 14 avril 1806, Perin disait au Tribunat : «Si le magistrat a ordonné l’expertise, c’est qu’il a senti que ses seules connaissances ne suffisaient pas pour fixer son Jugement... et s’il était astreint à suivre l’opinion des experts, il faudrait qu’en ordonnant l'expertise, il se fût dépouillé de son caractère, qu’il eût asservi sa conscience et qu'il se fût réduit à n’être plus que l'instrument passif dont les experts se serviraient pour sanctionner leur juge: ment; il ne serait plus besoin qu’ils exprimassent leurs motifs de décision, puisqu’en énonçant leur résultat, ils imposeraient à la justice même une loi dont elle ne pourrait

s’écarter. »

C’est l'application du principe que nous avons étudié : l’interlocutoire ne lie pas le juge. Ce principe ne supporte que deux exceptions, l’une eri matière d'enregistrement (loi de frimaire an VII), l’autre en matière de douanes {Ptes Fr. Vo Douanes n° 3557).

En somme, l’expert, dans certaines circonstances, joue un «rôle officiel » par excellence, puisque ses dires et ses affirmations font foi jusqu’à inscription de faux. Ce n’est donc pas «une personne ordinaire », un + représentant quelconque », puisque, sur ce point, il reste acquis qu’il détient une parcelle d'autorité publique. (Ce ne peut être, en effet, qu’une personne détenant une parcelle de puissance publique, qui puisse ainsi affirmer avec autant de force). — Est-il dès lors un officier ministériel? c’est le point qui reste à éclaircir.

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Nous avons pu constater tout au long de cette étude que les experts n’avaient pas de statut juridique bien défini. Tantôt, pour les besoins de la « cause » ils ont été considérés comme des mandataires!, tantôt on reconnaît qu’ils jouissent d’une délégation de pouvoir du tribunal et que de la sorte ils peuvent être considérés comme des « magistrats momentanés » détenant une parcelle de l’autorité judiciaire?. .

Un point certain reste acquis, c’est que leur statut est coutumier et non légal. Situation de fait, qui varie suivant les circonstances. Nous avons, en effet, vu que pour donner aux femmes, aux étrangers et aux mineurs la capacité d’être experts, pour accorder aux experts une action solidaire pour le recouvrement de leurs honoraires, pour permettre aux parties de les dispenser de prêter serment, la jurisprudence a considéré qu’ils étaient mandataires des parties (Paris, 28 nov. 1902, D. 1903.2.71 ; Amiens, 24 octobre 1901, Dalloz, 1903.2.281 ; Montpellier, 10 février 1890, D. 1891.2.50).

1. Voir 1re partie, 8 11; 2 partie, $ 1; 2e partie, 8 III. V. également Garçon, Code pénal annoté; Le Poittevin, Traité de la Presse, t. II, n° 858 ; Fabreguette, Traité des délits politiques ei des infractions par la parole, l'écriture ei la presse, 2° édit., t. IT, n° 475; Fuzier-Herman, V° « Diffamation », n° 834; Demogue, 0p. cit. |

2. Voir 1'e partie, 8 11; 2e partie, 8 I; 2e partie, $ IV. V. également Pigeon, Traité et formulaire des expertises; Loiseau, Les offices.

Cette question s’est également posée au sujet de la répression des outrages adressés aux experts ou de la diffamation commise à leur encontre. Le point délicat était celui de savoir si l’article 224 du Code pénal et l’article 31 de la loi du 2-9 juillet 1881 leur étaient applicables?.

La Cour de cassation, chambre criminelle, a décidé que l'expert ne détenait aucune portion des pouvoirs publics, n’était ni un fonctionnaire, ni un dépositaire ou agent de l'autorité publique, ni un citoyen chargé d’un service ou d’un mandat public (27 avril 1912, Gaz. Pal., 15 juin 1912).

Un nombre d’arrêts impressionnant corroborent cette opinion (notamment Paris, 2 avril 1870, Cass., 5 juin 1885, S. 1885.1.280 ; 1er juin 1893, D. 1895.1.404; 14 mai 1898, S. 1898.1.296). 2

Par contre, la même Chambre criminelle, au sujet d’affaires semblables a estimé que l'expert est un citoyen, «chargé d’un service de ministère publie » ou d’un «mandat publie » (Cass., 8 mars 1877; S. 1877.1.333; Caen, 21 juillet 1879, S.1880.2.144. — V. cependant Criminelle, 9 nov. 1872, D. 73.1.98; Paris, 13 mars 1923, Gaz. Trib., 1923.2.421 : Paris, 3 nov. 1923, Gaz. Trib. des 11 et 12 janvier 1924).

Maïs de façon générale, on dit qu'il y a mandat parce que les experts gèrent les intérêts des parties qui les désignent. Ils prennent en mains « l'affaire » et «ils s'efforcent d'en élucider les points délicats et de faciliter sa solution ». L’adhésion des parties, en cas d'expertise ordonnée d'office, fait naître un lien de droit entre elles et ces spécialistes. Relevons la phrase de Guillouard (Du mandat, n° 177). « Ils reçoivent donc un véritable mandat qui peut engager

1. Voir sur ce point, Glasson, Tissier el Morel, op. cil., 853, note 2.

h REGLEMENTATION DE LA FONCTION 209

leur responsabilité, comme un mandat ordinaire et qui dès lors doit engendrer à leur profit les mêmes garanties. »

À côté de tous ces arguments qui militent en faveur de cette opinion et que nous avons étudiés au fur et à mesure de ce travail, on a l’habitude d’en apporter un autre qui, comme les précédents, ne nous semble pas décisif.

Les experts sont, en général, requis par les parties pour la vérification de leurs allégations. Ils sont également honorés par elles. [l s'ensuit dès lors qu’ils tiennent leur pouvoir de ceux qui en sollicitent le recours. Or jamais aucun particulier n’a eu capacité de nommer quiconque à une fonction publique. L'expert ne détient donc pas un atome de puissance publique. Nous ne saurions admettre cette facon de voir. D'abord il n’est pas possible, nous l’avons vu, de leur appliquer les textes relatifs à la responsabilité du mandataire. Puis, à notre avis, si l’expert est nanti d’un mandat, ce mandat émane du tribunal lui-même et non des parties. Un caractère officiel s'attache indiscutablement à sa fonction. On admettra en effet que l'expert sollicité par les parties pour procurer à une expertise amiable, ne joue pas le même rôle officiel que celui qui est requis par un tribunal.

Remarquons, en effet, que le point caractéristique du mandat, c'est sa révocabilité. Or si les parties ont le droit de choisir leurs experts, elles ne peuvent au cours des opérations révoquer leurs pouvoirs. Le contrat de mandat prend naissance, d’autre part, par une double convention; d’abord, délégation d’une représentation, ensuite, comme contre partie, promesse d’un service à rendre avec ou sans rétribution. (V. Planiol, Rev. crit., 1893, page 193). Le mandataire oblige son mandant envers les tiers et les tiers envers son mandant. Ce n'est pas la fonction de l'expert.

Son rôle consiste à donner des éclaircissements au juge. Il n’est et ne doit pas être sous la dépendance des parties; sa conscience l’oblige à demeurer impartial.

Dejean a stigmatisé cette opinion : « Il ne faut pas que les parties croient que lorsqu'elles se désignent un expert elles se créent un défenseur, un mandataire auquel elles peuvent donner des instructions, fixer des chiffres, tracer une règle de conduite, l'expert désigné par une partie n’est pas plus son défenseur, qu’il n’est le contradicteur de la partie adverse. Dès qu’il a prêté serment, il appartient entièrement à la justice et il ne doit plus chercher que la vérité. » (n° 89).

Pour les mêmes raisons nous devons écarter la théorie d'après laquelle l'expert pourrait être considéré comme un locateur d'ouvrage.

Loiseau dit avec raison que « la prestation de serment attribue et accomplit en l'officier le caractère de son office ».

L'expert est ainsi une « personne officielle ». Il est en tous points un auxiliaire de la justice. Pour certaines vérifications, en effet, le juge est tenu de se fier à lui, car il ne peut les effectuer lui-même. Son rôle est étroitement lié à celui du juge : il prépare la sentence du juge, il doit expliquer les faits qui feront l’objet de la sentence. Il est ainsi placé sous ses ordres, sous son contrôle direct.

La jurisprudence elle-même a considéré à maintes reprises que l’œuvre des experts n'avait pas seulement que la valeur de simples renseignements. Il est, en effet, communément admis que certains points du rapport font foi jusqu’à inscriplion de faux (voir $ 1). Et nous savons qu’un rapport nul en la forme peut être encore consulté « à titre de renseignements » montrant ainsi qu’un rapport valable a une valeur plus forte. C’est en effet une œuvre réfléchie,

sÉRE à LE y

élaborée par des hommes compétents, en laquelle la confiance du magistrat doit être entière.

Pour nous, l’expert, auxiliaire de la justice, se trouve délégataire d’une portion de l’autorité publique.

Nous n'’ignorons pas qu'aucun argument juridique décisif ne peut apporter confirmation de cette thèse. Cependant, nous tirerons argument des articles 34 et 42 du Code pénal, d’après lesquels certains délinquants sont indignes de certaines fonctions publiques. Or, parmi ces fonctions, dites publiques, figure celle de l’expert.

Aussi estimons-nous que l’expert est plus qu’un simple particulier, qu’un simple témoin; sa situation, d’après M. Poittevin est comparable à celle « d’un chef de bureau, d’un chef de cabinet de ministre »; c’est un « substitut provisoire » du juge, prétend, avec justesse, Pigeon, c’est un « commissaire avoué par les parties » affirme Chauveau, sur Carré :q. 1223). Et c’est à ce titre qu’il nous semble détenir une parcelle de la puissance publique!. Des arrêts des cours et tribunaux qui voyaient de cette façon, ont été systématiquement cassés par la Cour de cassation. Cependant, en 1877, la Cour suprême a dû oublier l’opinion qu’elle avait jusqu'alors précieusement conservée, car elle rendit une sentence d’après laquelle l’expert qui procède à une expertise conjointement avec un juge de paix, bénéficie des mêmes dispositions légales relatives à la diffamation que celles dont bénéficie ce dernier. C’est prétendre, pour certains, que la présence du juge de paix aux côtés de l'expert lui donnait une autorité plus forte. N’est-il pas plus juste de dire que lorsque l’expert procède seul, il est, de la sorte,

1. V. en ce sens, Glasson, Tissier et Morel, op, cit., p. 853.

l’objet d’une confiance plus soutenue et qu'il renforce ainsi son autorité ?

Quoi qu’il en soit, la jurisprudence — en l’absence de texte en la matière — ne reconnaît pas de façon générale à l'expert la moindre « autorité judiciaire », la moindre fonction officielle.

Cette situation que détiennent les experts et qui est uniquement de fait, comporte des inconvénients certains dont le plus évident est celui de la responsabilité. Si cette « corporation était organisée, pensait-on autrefois et encore aujourd'hui, il y aurait bien des délits commis par leur membre qui seraient réprimés.. La justice y trouverait son compte ». Et les experts eux-mêmes, il faut rendre hommage à cet exemple de vertu, ont à maintes reprises sollicité le bénéfice de textes légaux statuant sur leur situation et leur responsabilité et tendant à organiser leur profession.

Depuis 1913, bien des textes répondant à ce souci ont été votés par le Parlement. D'abord une loi créant un diplôme d’experts-chimistes, le 6 juin 19131. Puis le diplôme d’experts comptables (décret du 22 mai 1917), puis le diplôme de géomètres experts, du 25 avril 1929. Le dernier qui va être soumis à la critique du législateur concerne les experts traducteurs jurés#. Il a été déposé sur le bureau des Chambres le 6 août 1936. On peut voir ainsi que petit à petit des progrès se font sentir dans l’organisation et la réglementation de la profession d’expert.

D'autre part, à côté de cette réglementation légale (dont on trouvera tous les détails plus loin) tant désirée par les

1. V, fin du chapitre, textes n° ?, 2. V. fin du chapitre, n°3.