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pour rappeler une difficulté qui fut soulevée pendant un certain temps : celle de savoir si on devait l'appliquer aux Officiers publics en général et aux Notaires en particulier. Quelle qualification fallait-il donner aux détournements de deniers opérés par les Officiers ministériels ?

La jurisprudence faisait une distinction selon que le dépositaire de fonds leur avait versé des deniers volontairement et sans y être obligés ou qu'au contraire il avait dû leur verser l’argent obligatoirement, par exemple en vue de payer les droits d'enregistrement ; dans le premier cas, on appliquait l’article 408 du Code pénal, relatif à l’abus de confiance, qui ne prévoyait qu'un emprisonnement de deux mois à deux ans et qu’une amende ; dans le second cas, au contraire, on faisait jouer l’article 169.

Cette situation a duré jusqu'à la loi du 13 mai 1863 qui a ajouté à l’article 408 un alinéa ainsi conçu : « Si l'abus de confiance prévu et puni par le précédent paragraphe a été commis par un Officier public où ministériel.. la peine sera celle de la réclusion. »

« J’estime, déclare M. Garraud, que, depuis lors, des détournements commis par les Officiers ministériels, des deniers qui leur sont confiés, ont été spécialisés au point de vue délictueux, et qu'il n'y a plus lieu de rechercher, quand il s'agira de qualifier ces détournements, s'ils rentrent ou non dans les prévisions de

l'article 169 » (1).

(1) Garraud, loc. cit., p. 326.

M. Garçon propose une autre solution : appliquer dans ce cas la théorie du cumul idéal d'infractions. Lorsqu'un fait constitue deux crimes ou délits, on peut poursuivre sous la double qualification, ou tout au moins sous la plus grave, la peine la plus sévère devant, dans tous les cas, être seule appliquée. II faudrait donc distinguer deux hypothèses :

1° Si les fonds détournés avaient été confiés à un

Officier public ou ministériel..., à un notaire, à un huissier, etc., à raison de leur qualité et par dépôt ou mandat volontaire, l’article 408 actuel s’appliquerait

seul et la peine serait celle de la réclusion.

2° Si les deniers étaient venus entre les mains de ces mêmes personnes en vertu de leur fonction et par l'effet d’une confiance nécessaire, leur détournement rentrerait encore dans les prévisions de l’article 408, puisque tous les éléments de l'abus de confiance sont, en effet, réalisés, mais il serait aussi incriminé par les articles 169 et suivants ; la peine la plus grave devrait être appliquée. Ce pourrait être celle de l’article 169 si, par exemple, la somme détournée était supérieure à trois mille francs ; ce serait celle de l’article 408 toutes les fois que la peine de nos dispositions est correctionnelle (1).

Nous traiterons dans la seconde partie de cette thèse de la question de l’abus de confiance commis par le notaire dans l'exercice de ses fonctions.

(1) Garçon, Code pénal annoté, art. 169, n° 49.

L'article 178 du Code pénal complète et étend l'article 169 : il vise cette fois, non plus les détournements, de deniers, mais les destructions ou suppressions d’actes ou de titres commises par les Officiers publics.

ART. 178. — « Tout juge, administrateur, fonctionnaire ou officier public qui aura détruit, supprimé, soustrait où détourné les actes et titres dont il était dépositaire en cette qualité, ou qui lui auront été remis

ou communiqués à raison de ses fonctions, sera puni des travaux forcés à temps.

« Tous agents, préposés ou commis, soit du Gouvernement, soit des dépositaires publics, qui se seront rendus coupables des mêmes soustractions seront soumis à la même peine ». =

Plusieurs différences apparaissent entre cet article 178 et l’article 169 :

a) Différence quant aux personnes visées. — Avee. l'article 173, les officiers publics sont expressément désignés ; en outre, la loi punit leurs commis et préposés. Îl est donc indéniable que les notaires tombent sous le coup de cette disposition ; les clercs de notaire, : qui leur sont préposés, rentrent-ils dans la liste de l'alinéa 2 de notre article ? Il semble que non, car une condition est exigée : c'est que l'acte ou le titre supprimé ou détruit leur ait été remis à raison de leurs fonctions. Le clerc est bien préposé et employé dans l'étude, mais, juridiquement, ce n'est pas à raison de

son emploi qu'il reçoit le dépôt ou la communication d'un titre.

On a coutume de faire remarquer que l’article 173 n'exige pas, comme le faisait le Code de 1791, que la communication ou remise ait lieu en vertu d'une confiance nécessaire. [l n’est pas indispensable que le dépôt ait été fait entre les mains de l’auteur du détournement, parce que celui-ci était autorisé par les règlements à le recevoir ou à l’exiger. En d’autres termes, il n’est pas nécessaire que la pièce soit remise en vertu de la fonction ; il suffit qu’elle l’ait été à raison de cette fonction (1).

La jurisprudence, faisant application de ces principes, décide que l’article 173 ne punit pas le notaire qui détourne ou supprime un acte sous seing privé qu’un particulier lui a librement confié : « Attendu, en droit, que les fonctions des notaires sont déterminées par la loi et qu'ils ne sont chargés que du dépôt des minutes des actes passés devant eux, et qui reçoivent. par leur présence et leur concours le caractère de l’authenticité ; mais qu'il n’est pas dans les fonctions des notaires de recevoir des actes sous seings privés qui peuvent avoir pour résultat de modifier ou de déterminer des actes notariés ; — attendu que si le dépôt desdits. actes sous seings privés est fait dans les mains du notaire détenteur de l’acte authentique que ces actes doivent modifier, ce n’est ni à cause de sa qualité de notaire, ni à raison de ses fonctions, mais à cause de

) Garçon, op.’cit., art. 173, n° 11. — Garraud, loc. eit., bp. 335. -

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Ja confiance individuelle qu'il a inspirée aux parties, puisque ce dépôt aurait pu être fait dans les mains de tout autre individu, fonctionnaire ou simple particulier. » (1), et l'arrêt ajoute que dans ce cas c’est l’article 254 du Code pénal qui doit jouer, article 254 qui vise l'enlèvement de pièces dans les dépôts publics et que nous étudierons dans la section IV du présent chapitre. |

De même il a été jugé que le clerc de notaire qui a soustrait un acte dans l'étude de son patron ne peut tomber sous je coup de l’article 173, car ce n’est pas à lui, mais au notaire seul, que le titre avait été confié (2). On pourrait, dans cette hypothèse, faire application des articles 254 et 255 au clerc indélicat.

b) Différence quant aux faits visés. — L'article 169 vise le détournement de deniers ou pièces représentant une valeur pécuniaire certaine, constituant en quelque sorte l'équivalent d'un numéraire. L'article 173 emploie l'expression très large « d'actes et titres ». Expression trop vague, semble-t-il, si l'on en juge par les difficultés d'interprétation qu'elle a soulevées.

La jurisprudence n'a pas donné de définition précise ; il résulte de l'analyse très complète que M. Garçon fait de tous les arrêts, que l’on fait rentrer sous le vocable « actes et titres » tous les « instruments » ayant force légale de preuve. Mais où la question devient très controversée, c'est quand il s'agit de décider s'il faut

() Cass., 2 juin 1853, D. 53.1.236, Bull. crim., n° 196, p. 301. (2) Cass., 24 juin 1841, S. 42.1.281, Bull. crim., n° 182, p. 294.

aussi comprendre dans les actes et titres tous les écrits qui ne font preuve d'aucun droit. Si certaines Cours d'Appel ont tranché la question par la négative, la Cour de Cassation n’a pas exprimé formellement son opinion.

M. Garçon (1) propose un certain nombre de distinctions :

Tout d’abord, le détournement ne constitue un crime que s'il est de nature à causer préjudice ; et même si le préjudice est établi, l’article 173 ne s’applique pas si l'écrit détourné ne forme pas titre. M. Garçon ne croit pas non plus qu'il soit juridique de restreindre la portée des mots « acte ou titres » aux pièces constatant une disposition ou une obligation. Un écrit qui ne prouve l'existence d'aucune convention peut, dans certaines hypothèses et sous certaines conditions, devenir un véritable titre dans le sens de l’article 173 (ainsi une lettre peut devenir un instrument de preuve).

c) Différence quant aux modes de perpétration du délit. — Alors que l’article 169 ne parle que de détournement ou de soustraction, l’article 173 ajoute à ces deux termes ceux de destruction et de suppression. Nous voyons que, sur tous les points, l’article 173 constitue un élargissement très sensible de l’article 169.

Remarquons que, bien entendu, le crime ne sera constitué que si l’on peut relever l'intention de nuire

(1) Garçon, op. cit., art. 173, n° 18 et s.

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chez l'accusé. Une simple négligence ne saurait le rendre responsable pénalement ; une peine disciplinaire pourrait seulement être appliquée.

d) Différence quant à la peine. — L'article 173 établit dans tous les cas la peine des travaux forcés à temps, tandis que l’article 169 tenait compte de la valeur des actes détournés.

SEGTION III Concussion

L'article 174 du Code pénal définit la concussion le fait pour les fonctionnaires, officiers publics, percepteurs ou leurs commis ou préposés, d'ordonner de percevoir, ou d'exiger, ou de recevoir « ce qu'ils savaient n'être pas dû ou excéder ce qui était dù pour droits, taxes, contributions, deniers ou revenus, ou pour salaires ou traitements ».

La définition de cette infraction ainsi donnée, le code inflige une peine qui varie selon l'importance des sommes indûment réclamées, et selon la qualité du coupable :

« Les fonctionnaires ou les officiers publics seront punis de la peine de la réclusion, et leurs commis ou préposés d’un emprisonnement de deux ans au moins et de cinq ans au plus, lorsque la totalité des sommes indûment exigées ou reçues, ou dont la perception a été ordonnée, a été supérieure à trois cents francs.

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« Toutes les fois que la totalité de ces sommes n'’ex- &èdera pas trois cents francs, les fonctionnaires ou les Officiers publics ci-dessus désignés seront punis d’un emprisonnement de deux à cinq ans et leurs commis Où préposés d’un emprisonnement d’une année au moins et de quatre ans au plus. »

La loi prévoit en outre l'application de peines complémentaires, les unes facultatives, les autres obligatoires.

« Dans tous les cas où la peine d'emprisonnement sera prononcée, les coupables pourront, en outre, être privés des droits mentionnés en l’article 42 du présent Code pendant cinq ans au moins ou dix ans au plus, à compter du jour où ils auront subi leur peine. Ils pourront aussi être mis, par l'arrêt ou le jugement, sous la surveillance de la haute police, pendant le même nombre d'années » (1).

« Dans tous les cas prévus par le présent article, les coupables seront condamnés à une amende dont le maximum sera le quart des restitutions et des dommages-intérêts, et le minimum le douzième ».

L'article 174 déclare en outre que la tentative de ce délit sera punie comme le délit lui-même.

La partie la plus intéressante de cet article pour la question qui nous préoccupe est sans nul doute son dernier alinéa, ainsi conçu :

(1) Rappelons que l’article 42 du Code pénal permet aux Tribunaux jugeant correctionnellement d’interdire, dans certains cas, en tout ou en partie, l’exercice de certains droits civiques, civils, et de familie. — Signaions également que la loi du 27 mai 1885 a supprimé la peine de la surveiliance de la haute police et l’a remplacée par l’interdiction de séjour.