L'ELEMENT CONSTITUTIF DU CONTRAT MATRIMONIAL OU LE CONSENTEMENT

Article i. Le consentement matrimonial en général.

Première proposition : Le consentement mutuel cl actuel au lien conjugal constitue seul le contrat matrimonial, à l'exclusion de Vacte conjugal.

Explication.

A. Il huit un consentement actuel, c'est-à-dire concernant le Le contrat ma-

trimonial remariage à contracter présentement : un consentement concernant quiert le con-

Vavenir} nous l'avons vu plus haut, ne peut constituer que des fiançailles. La nécessité de ce consentement est absolue ; rien ne peut suppléer à son défaut. C'est ce qu'affirme Pie VI, dans sa Lettre du 11 juillet 1789: « Ce contrat, dit-il, présente cette différence remarquable d'avec tout autre contrat purement profane, que dans ce dernier, il peut parfois être suppléé au défaut de consentement de par la loi, pour certaines raisons, tandis que dans le mariage, aucune puissance humaine ne peut suppléer au défaut de consentement des parties » (2).

B. Le consentement mutuel su[[it, et il suffit ù lui seul, pourvu lequel suffit à qu'il ait les qualités requises, comme nous l'expliquerons au

cours de la seconde proposition, et pourvu aussi qu'il soit donné dans la forme exigée pour sa validité, d'à] très ce que nous verrons à l'article 2. Outre ce consentement, suffisant en soi. un autre élément pourrait encore être requis de par le droit positif, mais nous montrerons aussi que ce n'esl pas le cas, et qu'en particulier

1. Le pro>prb^ : « ce qui louche tout le monde, no concerne personne spécialement est vrai », s'il s'apit d'une charge, mais non s'il s'agit d'une chose vers laquelle chacun se sent attire par sa volupté propre.

?. Voir S. Thomas, Suppl., au. XLV, art. I. « T. 'on ne peut recevoir aucun pouvoir sur la libre propriété d'un autre que moyennant le consentement de celui-ci : or le mariage donne à chacun des époux un pouvoir sur le corps de l'autre... tandis qu'avant le mariage chacun d'eux avait la libre propriété de son corps propre ; c'est donc le consentement qui fait le mariage. »

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merce charnel qui fait le m mais le consenti

2 Le resci il du Sow . Pontife Hn n ua I en i plique des Bulgares rit rapporté

cli. 2, C. \\\ II. v. parle en ces terra lu seul

consentement mutuel des parties en pourvu qu'il ait

qualités requises. Si seul il fait défaut dans la célébration du riage, tout I»' reste est sans valeur, j compris même le charnel » (M.

Les Pénitentiels enseignent que le mari constitué -ans aucune intervention de rapports sexuels. V03 divers chapitres cités par Wassbrschlebek, o. c, p. 641 : rapprochés de Sehling, Die Uni dung, p. ! B

4° La notion du mariage d'après le droit Romain : lequel, comme on sait, a été repris souvenl par l'Eglise pour ce qui . le celte

matièi e.

D'après le droil Romain le consentement faisait 1^ mariage, sans l'intervention des rapports sexuels, et de même, bien qu'il ait quelques ailleurs qui soient d'un autre avis, sans !

1 Ce texte est cité dans te Décret .le Gral • • - XXVII, <pi -

•J. Tiré aussi du Décrel i XXVII, 2

.1. Migne, T.YI. col, 80? : cf. no: dsdbbhc, au l« >■{ 4\ ch. XXVU e B

dkvhkwbr, Patrologie Bi rder, 1910, p. 310.

4. Vigne. CXIX, col V V< ir aussi la lettre '1 il Brêq ' - Xarbonne,

Migne, LIV, col. 1804-1905; Hardoutx, o. c, I. col. "

solennel conduisant la fiancée dans la demeure de son mari. Voyez I. il, I). XXIII, lit. 2(1); 1. 15, D. XXXV, lit. 1 (2) ; et 1. 30, D. L, tit. 17 (3).

5° L'opinion commune, qui admet un vrai mariage entre la Ste \ ierge et S. Joseph (').

6° La doctrine du Concile de Florence, qui enseigne que la cause efficiente du mariage est le consentement mutuel et actuel de praesenti); ainsi que celle du Concile de Trente, qui déclare que le sacrement de mariage est constitué par le contrat lui-même, et n'en est aucunement distinct, et que le mariage non consommé est, un vrai mariage.

7° Le catéchisme du Conc. de Trente, P. 11, ch. VII, où on lit au parag.8 : « Pour avoir un vrai mariage, !«■ commerce charnel n'eét pas requis. »

Celte doctrine est combattue par les tenants de In copulatheoria qui Expose de la parait devoir son origine à Ilincmar de Rheims. D'après cette théorie le copulatheoria. maridge se contracte par le commerce charnel, ou plutôt, s'il est emmanché par le consentement, il est à parlaire par Vacte conjugal ("). En d'aulivs mots le mariage contracté par le seul consentement mutuel n'est pas un mariage vrai et adéquat ; il ne devient tel que grâce à l'acte sexuel, qui seul lui apporte la dignité du sacrement (6), et l'indissolubilité (7) ; avant 1«>

1. » Les fiançailles, comme le mariage, se contractent par le consentement des parties. »

?. c S'il est donne un legs sous l;i condition : pourvu que le bénéficiaire se marie dans la famille, la condition semble bien accomplie dès que l'union est contractée, bien que l'épouse ne suit pas encore entrée dans la chambre de l'époux; car ce c'est pas l'aete sexuel qui fait le mariage, mais le consentement. » Ce texte montre clairement que Le maiiage existe avant et san? l'acte conjugal et l'entrée de lu femme dans la demeure du mari, mais que ces deux faits constituent une présomption de contentement dé[à donné. Voir aussi Sehling, Die Untcrscheidung, p. 14 ro, Daa Becht, p. ~>, et surtout Desiorges, o. c, p. 37-57. :t. t Ce n'est pas l'acte sexuel mais le consentement qui fait le mariage. » •t. A vrai dire il faudrail jugei de le validité du mariage de la Ste Vierge avec S Joseph à la lumière des principes du droit Judaïque; mais comme les SS Pères ont considéré plutôt dans ce point le droit ecclésiastique régissant le mariage chrétien, nous pouvons en appeler ici à leur témoignage.

5. L'acte sexuel peut donc être proposé dans celte théorie ou bien comme l'élément unique qui constitue toul le mariage, ou bien comme l'élément qui vient compléter et parfaire le mariage déjà emmanché par le consentement, il est douteux qu'Hmemar ait soutenu la première opinion, quoi qu'en disent Fahrner et Sehling; nous croyons le contraire bien plus probable, d'accord en cela avec Schrôrs, o. c, p. "216 ss., qui apporte plusieurs textes à l'appui de ses dires. Du reste, quoi qu'il en soit, c'est l'opinion la moins rigide qui a été défendue de fait, comme nous le dirons bientôt, par les Docteurs de Bologne ; ce faisant, ils tenaient le milieu entre la sentence extrême, attribuée par quelques-uns à Ilincmar, et la doctrine de l'Eglise Romaine, d'après laquelle le consentement fait le mariage sans la copula.

fi. Sans l'acte conjugal, disaient-ils, pas de symbole de l'union du Christ avec l'Eglise, de cette union pour ainsi dire corporelle que Notre Seigneur a contractée avec elle par son Incarnation.

7. Hincmar, ardent défenseur de l'indissolubilité du mariage, trouvait dan

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produil un m triage, I lemen» un mariage initial. - que l'acte

jgal donne le - es ti rt - - t-»l en

core, donnent aux contractants, du fait «lu seul corn poux, <c ce n'est qu'en prévision de ^e qui va suivre, non en vertu du < irai déjà passé (5) ». Ou.nnt au texte du pseud- me, rel.

haut, qui déclare que ce n'est pas le corn; qui fait le mariai

mais bien le consentement, Gratien prétend qu'il faut le comprends « l'acte sexuel sans la volonté d<^ contracter mariage et la perte de la virginité -ans le pacte conjugal ne font pas le mariage : mais la volonté anté-

systéme la solution de la difficulté qu'il y avait à concilier le principe de I lubilité avec la pratique de l'Eglise Gallicane, qui dissolvait le mariage pour c d'impuissance.

1. > Il est certain qu'elle r. mariée, la femme dont on dit qu'elle n'a pas

pose l'acte conjugal. »

-. Le texte authentique, d'après Migne, 1. c. : Hardoiin, 1. c. et Fbiedberg, à ce pass., dit précisément le contraire: a Comme l'union nuptiale a été instituée dtrcommencement de telle sorte que. à part le commerce charnel, le mariage contienne le sacrement du Christ et de l'Eglise, il n'est pas douteux... »

3. Les Dicla Graliani. ce sont les conclusions que Gratien croit devoir tirer des textes cités et combinés entre eux.