La loi naturelle

La règle la plus générale des actions humaines, celle •que chacun doit suivre en qualité d'animal raisonnable, c'est proprement la loi naturelle, ou le Droit de Nature. Tout le genre humain lui doit obéissance et il n'y survient pas de changement dans le cours du temps, comme aux lois positives. La loi naturelle est la loi universelle et perpétuelle qui gouverne l'humanité.

Il n'y a pas de Droit commun aux hommes et aux bêtes. La défmition des jurisconsultes romains, jus naturelle est, quod naturel omnia anima'ia docuit, doit être rejetée, car un être dépourvu de raison ne peut être sujet de la loi. Les divers mouvements des bêtes auxquels il parait beaucoup d'ordre et que Grotius attribue à quelque principe intelligent, extérieur à l'animal, sont loin de correspondre à l'ensemble des devoirs des hommes, et il n'y a qu'un artifice de moraliste dans la comparaison établie entre les hommes criminels et les bêtes vertueuses.

Ainsi Platon s'en est servi pour condamner le commerceinfâme entre personnes du même sexe.

Il n'y a pas lieu de s'arrêter longtemps aux vaines preuves de l'existence d'un prétendu droit commun aux hommes et aux animaux. Les raisons tirées de l'Ecriture- Sainte ne portent pas. — Quand la loi de Moïse en vue de la répression du crime de bestialité ordonnait qu'on lit mourir l'animal, ce n'était pas un complice qu'elle prétendait punir. Il n'y avait là qu'une mesure de précaution, et peut-être aussi le dessein de supprimer tout ce qui pouvait rappeler la mémoire ignominieuse du propriétaire supplicié.

Contrairement à Grotius, Pufendorf estime qu'il n'y a point d'acte humain obligatoire ou illicite par lui-même, avant que la loi se soit prononcée. C'est de la loi que dépend toute la moralité des actions accomplies par les hommes. Il n'y a pas lieu de supposer, comme Vasquez, que Dieu ait pu ordonner, pour son service, des blasphèmes au lieu de prières, ou tout autre acte déshonnête.

Il est absurde d'imaginer que Dieu puisse s'aviser dételles prescriptions, et en constatant l'ineptie de cette hypothèse, on ne dénie pas plus à Dieu sa toute-puissance qu'en al'lirmant qu'il ne saurait ni mentir, ni faire que ce qui est déjà arrivé ne le soit pas.

En posant pour principe fondamental du Droit naturel^ l'honnêteté ou la turpitude nécessaires de certaines actions,

on s'enferme donc dans un cercle vicieux, comme il est arrivé à Grolius.

Barbeyrac a jugé convenable de prendre sur ce point la défense du jurisconsulte hollandais. « J'avoue, dit-il, que les idées de ce grand homme ne sont pas assez développées ni assez dégagées des préjugés vulgaires », mais il croit n'apercevoir qu'une dispute de mots entre les deux auteurs. Selon Grotius, « le Droit naturel consiste dans certains principes de la droite raison qui nous font connaître qu'une action est moralement honnête ou déshonnete, selon la convenance ou disconvenance nécessaire qu'elle a avec une nature raisonnable et sociable ». Ainsi le maître peut aisément sortir du cercle où l'on juge qu'il est retenu, car si on lui demande d'où vient cette honnêteté ou turpitude nécessaire des actions prescrites ou prohibées par le Droit naturel, il peut répondre que c'est de leur convenance on disconvenance nécessaire avec une nature raisonnable ou sociable.

En tous cas, là où Grotius s'explique le plus clairement, il parait être à peu près de la même opinion que son contradicteur. Le Droit naturel, bien qu'il émane des principes internes de l'homme, peut néanmoins et avec raison être attribué à Dieu, parce que Dieu a voulu qu'il y eût en nous de tels principes. Voilà une citation du discours préliminaire qui paraît assez favorable à l'interprétation de Barbeyrac.

Dieu étant considéré comme modèle du Droit naturel, il y a deux opinions en présence : l'une d'après laquelle le premier principe de ce Droit c'est la volonté divine, — qui peut modifier la foi de nature ; — l'autre admettant pour base la sainteté et la justice essentielle du Créateur et concluant à l'immutabilité de la loi naturelle.

Sans doute, Dieu est l'auteur de la loi naturelle, et celleci procède de sa volonté, mais à quel signe reconnaître que Dieu a voulu introduire telle ou telle règle parmi les lois du droit naturel. Et voilà une objection contre la première opinion.

PUFENDORF 3ol

La seconde n'échappe pas à toute contestation. 11 serait impie de prétendre que la loi naturelle puisse contenir quelque dispense contraire à la sainteté et à la justice divine, mais il n'y a pas une ressemblance parfaite entre la règle des actions humaines, et l'ordre suivant lequel Dieu agit à l'égard de ses créatures.

On ne voit pas comment le Droit souverain qui appartient à Dieu sur les êtres qu'il a créés pourrait être le modèle d'un Droit à fonder entre des êtres naturellement égaux ; ni comment une loi qui impose aux hommes des obligations mutuelles pouvait passer pour une ébauche de l'autorité divine, qui est essentiellement indépendante de toute loi et de toute obligation.

C'est à tort que V^elthuysen distingue deux sortes de Droit naturel, l'un divin et l'autre humain. Tout Droit et toute loi renferment en effet quelques obligations et l'obligation supposant toujours un principe extérieur et supérieur, il ne peut être question d'obligation, lorsqu'on met en cause la Divinité.

La nature des choses dépend de la volonté divine, qui, elle, est libre de toute loi. Si les hommes ont l'obligation morale de se montrer reconnaissants quand ils ont reçu quelques bienfaits, s'il ne leur est jamais permis de manquer à leurs engagements ou de se rendre coupable de méfaits, c'est parce. que Dieu leur a donné une nature sensible à laquelle certains actes conviendront ou répugneront toujours et nécessairement. Mais il n')" a aucun Droit commun à Dieu et aux hommes, et aucune relation n'existe entre les choses sans la détermination divine.

On ne peut pas considérer comme le fondement du Droit naturel, le consentement de tous les hommes et de toutes les nations^ ou du moins de la plupart et des plus civilisées à reconnaître certains actes pour honnêtes ou déshonnêtes. Il n'y a là qu'une démonstration a posteriori et Hobbes, ainsi que le remarque Puffendorf, en a bien montré l'insuffisance, et par deux raisons. La première, c'est que, en ad-

mettant cette doctrine, il devient impossible qu'aucun homme pèche jamais contre la loi naturelle, car dès qu'une seule personne diffère d'opinion, il n'y a plus un consentement parfait du genre humain. L'autre, c'est qu'il paraît assez vain de fonder le Droit naturel sur le consentement de ceux qui le violent plus souvent qu'ils ne l'observent.

Du reste, nul ne connaît les mœurs de tous les peuples de la terre et si l'on prétend limiter la nécessité de ce consentement aux seules nations civilisées, on s'expose à déclarer arbitrairementbarbares les groupes humains qui suivent des coutumes difîérentes de celles qui sont le plus communément reçues.

Enfin, quand ce consentement des peuples serait plus gênant qu'il ne paraît, il resterait encore que le nombre des sots excède celui des sages, et qu'en définitive, l'avis des personnes les moins éclairées s'imposerait à tout le monde.

Il arrive que des peuples restreignent aux membres d'un même Etat le bénéfice d'une stricte observation des maximes générales du Droit naturel. Pufendorf fait allusion au peuple grec et au peuple romain qui tenaient pour ennemi tout ce qui n'était pas membre de la cité.

Quant à l'accord de plusieurs peuples, touchant certaines règles, cela prouve plus dans le sens de la simple permission que dans le sens d'une prescription positive. On ne peut même avoir aucune certitude là-dessus, à cause de la diversité et même de l'opposition qui existe entre les coutumes. D'ailleurs, il est à remarquer qu'aucune nation ne se conduit uniquement par le Droit naturel. Chacune suit ses lois particulières, un Droit civil ou positif, écrit ou coutumier. Il ne faut pas conclure cependant de cette prodigieuse diversité des lois et des mœurs, à l'inexistence du Droit naturel, et soutenir que la somme de tout Droit, c'est l'utilité particulière de chaque Etat.

Les lumières de la droite raison suffisent à découvrir les principes du Droit naturel. On peut démontrer ces prin-

cipes, sans le secours de la révélation, par les seules forces de la raison naturelle dont le Créateur a pourvu tous les hommes. Comme dit l'apôtre Paul, dans l'épître aux Romains, la loi naturelle est écrite dans le cœur des hommes.

En vain objecterait-on que beaucoup d'individus ignorent ou ne comprennent point une démonstration autenthique des principes de la loi naturelle et que la plupart ne connaissent cette loi que par un effet de la coutume ou de l'expérience commune. Ne voit-on pas tous les jours des ouvriers copier exactement des ouvrages sans en saisir l'artiQce, et se servir d'instruments sans comprendre la théorie mathématique dont ils constituent une particulière application?

Il n'est pas de meilleur moyen pour connaître le véritable fondement du Droit naturel que de considérer la constitution et les inclinations de l'homme. C'est par une exacte analyse des sentiments humains qu'on peut se rendre compte du principe de la loi naturelle, soit que cette loi ait été donnée à l'homme pour le rendre plus heureux ou pour empêcher que sa malice ne lui devienne funeste. L'homme étant un animal fort désireux de se conserver mais incapable de se défendre sans le secours de ses semblables, est obligé d'être sociable. Et la formule de la loi fondamentale du Droit naturel, c'est que chacun doit être porté à former et entretenir, autant qu'il dépend de lui, une société paisible avec tous les autres, conformément à la constitution et au but de tout le genre humain sans exception.

Pufehdorf fait remarquer que sa déflnition concorde avec l'opinion de Cumberland, suivant laquelle le devoir principal dérivant de la loi naturelle consiste à rechercher le bien commun. La doctrine de Hobbes, qui déduit toutes les lois naturelles du seul principe de conservation, lui parait assez ingénieuse, mais elle a confondu les sociétés particulières avec la sociabilité commune, les amitiés nouées entre certaines personnes, avec la bienveillance universelle fondée sur une conformité de nature, celle dont se moquait la

Don Juan de Molière, lorsqu'il donnait au pauvre pour l'amour de l'humanité.

Quant à l'oblig-ation où sont les hommes d'observer la loi naturelle, elle est imposée parla volonté de Dieu, créateur et conducteur suprême du genre humain. Il n'est même pas nécessaire que Dieu ait fait une révélation particulière des préceptes du Droit naturel. Personne n'oserait soutenir que ceux qui n'ont jamais entendu parler de l'Ecriture Sainte ne pèchent pas contre la loi de nature, car les lumières de la raison suffisent à procurer la connaissance delà volonté divine en tant qu'il s'agit de ses prescriptions constantes, immuables et éternelles.

La sanction de la loi naturelle consiste en ce que, par la volonté de Dieu, leur observation est naturellement suivie de quelque bien, et leur violation de quelque mal, ne seraitce d'une part que le contentement des gens de bien, et d'autre part que le remords des méchants.

Y a-t-il un Droit des gens positif et distinct du Droit naturel ? Pufendorf déclare qu'il adopte l'opinion de Hobbes. Le philosophe anglais enseigne que la loi naturelle se divise en loi naturelle de l'homme et loi naturelle des Etats. C'est la dernière qu'on appelle Droit des gens. L'une et l'autre se composent des mêmes maximes. « Mais comme les Etats, du moment qu'ils sont formés, acquièrent en quelque manière des propriétés personnelles, la même loi qui se nomme naturelle, lorsqu'on parle des devoirs des particuliers, s'appelle Droit des gens lorsqu'on l'applique au corps entier d'un Etat ou d'une nation. » Selon Pufendorl, il n'y a donc point de Droit des gens positif qui dépende de la volonté d'un supérieur et ce qui est une suite des besoins de la nature humaine se doit rapporter au Droit naturel.

Ni les traités conclus entre les Etats, ni les usages qu'on est d'accord pour respecter dans les rapports généraux des peuples n'ont la vertu de fonder des règles juridiques, car ce ne sont pas des manifestations d'une volonté supérieure

à celle des sujets du Droit. Voilà pourquoi il ne peut y avoir un Droit des gens positif.

Nos positivum aliquod jus geniimn... negamus... sed quod non nemo ad jus gentium quoque re ferre instituit peculiaria conventa dnoriim phiriumve populornm^ fœde~ ribus et pacificationibus definiri solita, id nobis plane incongnium videtur. Etsi enini illis siare lex natnralis de servanda fidejubet, legutn tamen et juris vocabulo valde improprie veniunt. Et prœtera infinita ac magna parte temporaria sunt. Quin nec magis partent juris constilimnt^ quam pacta singulorum civiian inter se ad corpus juris civilis spectant. [De jure naturœ, lib. II, cap. m, v; 23, in fine, éd. 1G88, p. 158).

Comme il faut une règle des rapports entre Etats, on doit la chercher dans le Di'oit naturel. Les Etats sont des personnes auxquelles conviennent les prescriptions juridiques établies en vue des relations existantes entre particuliers. C'est en ce sens que se forme un Droit des gens, mais ce n'est pas un Droit distinct. Il ne doit être conservé que comme un fragment détaclié de la loi naturelle (1).

Pufendorf explique qu'on ne doit pas fonder le Droit naturel sur la convenance de ses préceptes avec une nature raisonnable. Cela reviendrait à établir dans la raison même la règle des maximes de la raison. Rien ne serait plus défectueux que cette méthode appliquée à la démonstration des lois naturelles.

La plupart des matières que les jurisconsultes romains et le commun des auteurs restés fidèles à la même disci-

(1) Jus gentium nihil aliud est quam jus naturœ, quatcniis illud inter se summo imperio non connexx gentes diversœ observant, qiœis codem invicem suo modo officia prœstanda quœ singidis per jus naturse perscribuntur. De quo non est, quod hic peculiariter agamus, cum ea quae de jure naturœ deque offwiis, singulorum tradimus, facile possint applicarii ad civitates et gcntcs intégras, qux in unam quoque personam moralem coalucrunt {Elementa, §§ 24-26. Cf. De jure naturœ, lib. II. c. m, § 23.

pline s'avisent de rapporter au Droit des gens, par exemple la matière des modes d'acquisition ou celle des contrats, appartiennent, en eirct, soit au Droit naturel, soit au Droit civil. A la vérité,, il arrive que presque tous les peuples suivent des lois semblables, à l'égard de ces objets qui ne dépendent point cependant de la constitution universelle du genre humain. Ce n'est point en vertu de quelque convention ou de quelque obligation mutuelle que de telles lois sont admises par plusieurs peuples, mais seulement par un elîet de la volonté particulière des législateurs de chaque Etat qui se sont attachés par hasard à prescrire ou à défendre les mêmes choses.

C'est en vertu du Droit naturel, et non pas de ce Droit des gens, dit volontaire par Grotius, que les ambassadeurs doivent être considérés comme des personnes sacrées par rapport à un ennemi, à la condition de ne commettre aucun acte d'hostilité.

Le Droit naturel ordonnant de rechercher la paix par toutes les voies honnêtes et les ambassadeurs étant indispensables, à cette tin, il pourvoit nécessairement à leur sûreté. De là cette exemption de toute juridiction, qui permet à ces agents d'accomplir leur mission sans être troublés. Mais quant aux autres privilèges dont bénéficient les ambassadeurs, ils dépendent uniquement de la bonne volonté des puissances auprès desquelles est exercé le droit de légation.

On appelle quelquefois Droit des gens, un ensemble de coutumes, surtout en matière de guerre. Il s'agit notamment de ces adoucissements volontaires, de ces tempéraments utiles, que les vainqueurs introduisent dans l'exercice de leurs droits.

Selon Pufendorf, tant qu'on ne fait que des guerres justes, on peut s'en tenir uniquement aux maximes du Droit naturel ; mais lorsqu'on entreprend une guerre sans cause légitime, il est bon de suivre au moins ces règles coutumières afin de garder quelque mesure dans l'iniquité.

D'ailleurs, il n'y a dans ces coutumes rien qui puisse constituer un Droit universel obligatoire pour tous les peuples. Leurs prescriptions ne sont fondées que sur un consentement tacite, et chacun peut se soustraire à leur application en déclarant expressément qu'il renonce à les observer pour sa part et à s'en prévaloir contre les autres. C'est ainsi que plusieurs de ces coutumes ont été abolies avec le temps, et que de nouvelles maximes fort différentes se sont introduites dans la pratique des nations (1).

Faisant allusion aux critiques d'un auteur qu'il ne nomme point et qui, d'après Barbeyrac, ne serait autre que Samuel Rachelius, professeur à Kiel, Pulfendorf constate qu'on lui a reproché de renverser par cette doctrine les fondements de la sûreté entre les peuples. Il réplique que les coutumes dont il a établi le caractère véritable ne sont pour rien dans le maintien des garanties de l'ordre universel et que tout dépend exclusivement de l'observation du Droit naturel. Si on en suit bien les règles, le genre humain n'aura pas grand besoin des coutumes. Du reste, en fondant une coutume sur les maximes du Droit naturel, on lui assigne une origine beaucoup plus noble et une autorité beaucoup plus grande qu'en la rattachant à une simple convention des peuples.

La division du Droit naturel qu'adopte Pufendorf se ramène à la distinction des devoirs absolus et des devoirs conditionnels.

Les devoirs absolus sont ceux qui obligent tous les hommes en quelque état qu'ils se trouvent et indépendamment de tout établissement social.

Les devoirs conditionnels supposent au contraire un cer-

(1) Soient suh nominc juris genthun vènire illse comuetudinea inter plerasque gentes, saltem quse cultiorum et Immanioriim sibi formam vindicant, potissimum circa hélium tacito qmcdam consensu usurpari solitœ... Quœ si quis legitimum gerens hélium neglexerit, scilicet ubiper jus naturœ recte fieri possunt nulli obligationi validse contravenisse dici potest. {Elementa § 25, Cf. De jure naturx, lib. II, c. m, § 23.

tain état ou un certain établissement formé ou reçu par la volonté des hommes.

Pufendorf reconnaît que Grotius exprimait la même idée par d'autres termes. Mais il s'est donné ici comme ailleurs le mérite d'approfondir la notion qu'il avait puisée dans l'œuvre du jurisconsulte hollandais, comme dans un répertoire vulgaire qui lui aurait été familier.

C'est ainsi qu'il remarque l'existence d'un rapport constant entre le Droit naturel et l'application des lois civiles, de telle sorte que l'fixécution d'un contrat est garantie par quelque précepte de la loi naturelle, s'ajoutant à la force du Droit civii. 11 y a môme des maximes du Droit naturel que l'on ne conçoit pas sans supposer l'établissement de la propriété des biens et du gouvernement

Mais de ce que la loi naturelle prescrit l'obéissance aux souverains à l'autorité desquels nous sommes soumis en A^ertu de notre propre consentement exprès ou tacite, il ne suit pas que toutes les lois positives soient de Droit naturel. Certes, à cause de cet engagement originaire, tout sujet qui viole les lois civiles pèche aussi contre la loi naturelle mais il existe toujours, entre les lois naturelles conditionnelles et les lois civiles positives, cette grande différence, que les premières sont fondées sur la constitution universelle du genre humain, au lieu que les autres dépendent uniquement de l'intérêt particulier d'une société civile déterminée, ou du bon plaisir du législateur. Si les lois civiles ne sont point des lois naturelles conditionnelles, elles leur doivent cependant la force obligatoire, devant le tribunal de Dieu.

11. — Application des principes à certaines matières du droit des gens.

A. Le droit de la guerre. — C'est en trois chapitres, et presque à la lin du huitième et dernier livre, que Pufen-

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■dorf expose sa doctrine touchant le Droit de la guerre.

Le fondement du Droit de la guerre, la raison justificative du recours à la force, est le Droit naturel et incontestable de se défendre contre une agression injuste (1). Et ce droit appartient aussi bien à l'homme isolé qui vit dans l'indépendance de l'état de nature, qu'au corps d'une Société civile. Il est permis de taire la guerre pour autrui, quand celui en faveur duquel on intervient a un juste sujet de prendre les armes et sous la condition qu'on ait avec lui quelque liaison particulière, par traité d'alliance, ou par considération d'amitié. Pufendorf se demande, à ce propos, si l'on peut entreprendre une guerre en faveur des sujets d'un autre prince, dans le cas où ils seraient opprimés par leur souverain. Il répond sensément que cela n'est permis que dans le cas où la tyrannie est montée à un tel point, que les sujets eux-mêmes peuvent légitimement prendre les armes contre leur souverain légitime, pour obtenir leur aiïranchissement (2).

Si la nature permet la guerre, ce n'est qu'à condition que celui qui l'entreprend se propose d'en venir par ce moyen à la paix (3).

La guerre doit être juste, cela s'entend en ce sens qu'elle doit avoir de justes causes, soit la résistance à une agression injuste, soit la réclamation d'un droit ou la [réparation d'un dommage.

Les guerres entreprises pour le premier chef ce sont proprement des guerres défensives ; celles qui se rapportent au deuxième ou troisième chef, ce sont les guerres otîensives (4).

Il faut que la justice des causes de la guerre soit manifeste, qu'il n'y ait aucun doute ni sur le fait qui motive les

(1) Liv. VIII, ch. V, § I.

(2) Ibid.

(3) Liv. VIII, ch. VI, § 2.

(4) Liv. VIII, ch. VI, § 3.

hostilités, ni sur le droit prétendu. L'abstention dans les cas incertains est le parti qui s'impose. Enfin, quelque évidente que soit la justice de ses prétentions, un peuple ne doit pas courir d'abord aux armes. Il faut s'inquiéter auparavant de terminer l'affaire « par quelque voye de douceur », par exemple, en négociant, en faisant un compromis entre les mains d'arbitres, en acceptant le jugement du sort. Tous ces procédés amiables se recommandent surtout dans le cas où l'une des parties litigantes réclame quelque objet possédé par l'adversaire. Toute possession fondée sur quelque titre rend sans contredit la cause du possesseur plus favorable tant que son contradicteur n'a pas fait la preuve de son droit (1).

La répugnance du philosophe à l'égard de la guerre est assez visible, non moins que le respect du juriste pour les situations acquises. La maxime beati possideiiiesliiï semble contenir une justification suffisante de la prescription dans le Droit des gens. Il est en effet singulièrement plus grave de troubler la possession d'un souverain que celle d'un particulier. Pufendorf ne laisse pas de reconnaître que le possesseur doit appuyer son droit sur d'autres fondements plus solides. Il remarque qu'on allègue, outre la longue possession^ quelque titre capable d'ailleurs de conférer la propriété, et, selon la coutume du temps, il emprunte à l'histoire grecque l'exemple destiné à illustrer sa doctrine touchant l'acquisition des territoires parla prescription (2). Le silence des intéressés pendant un long espace de temps constitue une forte présomption en faveur du possesseur. Les occasions n'ont pas manqué à son adversaire de protester de son droit. On doit tenir pour légitimement acquis, même en dehors de la guerre, ce qui a été abandonné par l'ancien maître.

On est un peu étonné de trouver une réfutation vigoureuse

(1) Liv. VIII, cil. VI, § 4.

(2) Liv. IV, cil. XII, § H.

PUFExNDORF

du sophisme invoqué par des prétendus civilisés pour justifier l'asservissement et môme la destruction des peuplades attardées à des pratiques bizarres, parfois criminelles, mais qu'expliquent l'ignorance, le fanatisme religieux ou politique, les anciennes traditions. Il y a une sorte d'ironie latente, à la manière de Swift, mais ici sans doute involontaire, dans la discussion subtile à laquelle se complaît Pufendorf(l).

Pour bien décider cette question de savoir si la coutume qu'ont les Américains d'immoler des hommes à leurs fausses divinités et de manger la chair humaine est un sujet suffisant de déclarer la guerre à ces peuplades, comme à des communautés proscrites par la nature même, il faudrait, selon Pufendorf, examiner successivement deux propositions.

Première proposition. In prince chrétien peut-il attaquer les Indiens, simplement parce qu'ils se nourrissent de chair humaine comme de toute autre viande, ou parce qu'ils mangent ceux de leur religion, ou parce qu'ils mangent les étrangers ?

Deuxième proposition. Wé^diTà-ào.?, étrangers, ne fautil pas distinguer, s'ils vont dans les Indes en qualité d'ennemis et de corsaires, ou seulement comme des gens qui veulent y entrer et y voyager honnêtement, sans avoir dessein d'y faire aucun mal à personne, ou qui y ont été jetés par la tempête ?

Et avec un tour de phrase, d'allure compassée comme il n'en manquait pas dans le xviii® siècle surtout aux traducteurs de traités sur la jurisprudence, Barbeyrac donne pour l'expression la plus fidèle de la pensée de Pullendorf cette simple remarque : « Ce n'est que dans le dernier cas qu'ils (les étrangers) auraient droit défaire la guerre à ces peuples sauvages, pour avoir traité leurs compagnons d'une manière si cruelle et si barbare. »

[\) Liv. VIII, ch. VI, § 5.

Il faut supposer, bien entendu, que c'est en conformité d'une coutume nationale que ces excès ont été commis sur les étrangers. Si le cannibalisme n'était point autorisé par la loi civile ou religieuse, ou quelque usage patriotique et général, il n'y aurait dans ces abus que le résultat de fautes individuelles. Or, une communauté n'est tenue du fait des particuliers dont elle se compose, qu'autant qu'elle a par action ou omission favorisé le délit imputable à quelquesuns de ses membres. Un souverain ne doit être exposé à la guerre que dans les deux cas suivants : dans le cas où il a souffert qu'on fasse injure à l'étranger, et lorsqu'il a donné asile à l'offenseur. Mais la livraison des coupables a lieu plutôt en conséquence de quelque traité particulier qu'en vertu d'une obligation générale, à moins que l'individu auquel il a donné asile^ ne fomente un complot contre l'Etat dont il a fui le territoire (i).

Si l'on a pu relever dans le principal ouvrage de Pufendorf une analyse neuve et une interprétation assez généreuse des rapports de Droit entre les peuples civilisés et les tribus sauvages ou barbares, il y a, par contre, sur d'autres points une regrettable conformité de sa doctrine avec celle de ses prédécesseurs les moins capables d'indiquer une solution juridique vraiment originale.

Comme Grotius, Pufendorf admet les représailles, et il entreprend de les fonder en Droit, à l'aide d'arguments nouveaux. « Pour en faire voir la justice, il faut ajouter à ce que dit Grotius sur cette matière, que, comme tout le corps de l'Etat prend à son compte les injures faites par les étrangers à quelqu'un de ses citoyens, on a trouvé qu'il n'était point injuste de supposer, d'autre part, que chaque citoyen

(l) Liv. VIII, ch. VI, § 12. Cf. Montesquieu, « Toutes les nations ont un Droit des gens et les Iroquois même, qui mangent leurs prisonniers, en ont un. Ils envoient et reçoivent des ambassades, ils connaissent les droits de la guerre et de la paix. Le mal est que ce Droit des gens n'est pas fondé sur les vrais [principes. » Esprit des Lois, liv. I, ch. m.

s'oblige sub&idiairemeat pour les dettes de l'Etat, qui, en cas de représailles, est tenu de le dédommager de la perte qu'elles lui ont causée. » Et le jurisconsulte ayant envisagé avec sérénité les infortunes advenues à de simples particuliers, par suite de représailles, termine sur ce sujet par cette réflexion siognlière : « 11 faut mettre cela au nombre des inconvénients inévitables dans une Société civile, mais qui sont bien peu de chose en comparaison de ceux où l'on aurait été continuellement exposé dans l'indépendance de l'état de nature (1). »

La guerre, c'est l'usage de la force afin de réduire l'adversaire et cet usage a ses lois. Relativement aux actes d'hostilité que l'on exerce contre l'ennemi et tant sur sa personne que sur ses biens, il faut distinguer le mal quoii peut lui faire en vertu de l'état de guerre et la modération qu'exige l'humanité. Pour le détail de ces tempéraments à la rudesse de la guerre, Pufendorf renvoie à Grotius (2).

Pufendorf n'a pas approfondi les questions les plus intéressantes du Droit de la guerre. Il se contente trop souvent d'une analyse sommaire et ne parait pas avoir longuement médité les solutions qu'il propose. Quelques passages révèlent néanmoins une certaine linesse d'analyse. Est-il permis d'employer à la guerre toutes sortes de stratagèmes? A-t-on le droit, selon l'expression d'un ancien capitaine, de coudre la peau du renard à celle du lion? Pufendorf distingue assez judicieusement. On peut tromper l'ennemi par de faux bruits et de faux discours, mais il faut éviter de violer les engagements où l'on est entré par quelque promesse ou par quelque convention.

Les guerres heureuses procuient au vainqueur un enrichissement qui est, en quelque manière, le prix du sang versé, Tindemmité des dommages, le remboursement des frais indispensables engagés dans les opérations militaires.

(i) Liv. VIII, ch. VI, § 13.

(2) Liv. VIII, cil. VI, § 7.

Pufendorf estime qu'il faut entendre assez largement ces sortes de compensations imposées à l'ennemi vaincu. Dans une guerre juste, on acquiert, par le Droit naturel, et l'on peut retenir en conscience, des choses que l'on a prises sur l'ennemi, ce qui nous est du, ou l'équivalent, y compris les frais de la guerre auxquels l'ennemi nous a engagés pour n'avoir pas voulu nous satisfaire, et même ce que l'on juge nécessaire de garder comme une sûreté pour l'avenir (1). II est licite d'alTuiblir le vaincu, « de le dépouiller de ses richesses superflues, afin qu'il soit désormais plus retenu à notre égard » (2).

Selon la coutume, dans le cas de guerre régulière, le vainqueur devient le maitre absolu de toutes les prises faites sur l'ennemi. Peu importe que le butin excède de beaucoup les prétentions qui ont déterminé la querelle, les frais et les dommages de la guerre (3).

Les choses mobilières sont censées prises, du moment qu'elles sont à couvert de la poursuite de l'ennemi. Les immeubles se trouvent dans la même condition, lorsque le détenteur est en état de repousser l'ennemi qui tenterait de se remettre en possession (4).

A qui doit revenir le butin fait à la guerre? Au corps du peuple, c'est-à-dire à l'Etat, ou aux particuliers qui en sont membres, à ceux qui ont fait eux-mêmes le butin ?

En principe, c'est au souverain qu'est acquis originairement tout le butin. 11 y a eu lieu toutefois d'admettre le partage des prises, soit entre les soldats en général, soit entre les capteurs, soit au profit des citoyens sous forme de dégrèvements d'impôts, La guerre est onéreuse pour tous. Il est équitable « de faire en sorte que chacun se res-

(1) Liv. VIII, ch. v[, § 17.

(2) Ibid.

(3) Ibid.

(4) Ibid.

sente des avantages qui reviennent de la guerre aussi bien que des charges et des incommodités (1) ».

Les choses incorporelles ne sont acquises par droit de guerre, que par la prise de possession du sujet auquel elles sont comme attachées (2).

Quant aux droits qu'une personne a sur une autre personne, ils ne s'acquièrent que par le consentement de cette dernière, car elle n'est pas censée avoir prétendu donner quelque pouvoir sur elle à tout autre. Ainsi, la capture du roi ennemi ne rend pas le vainqueur maître du royaume. On n'acquiert aucune autorité sur les entants ou la femme du prisonnier de guerre. Que si l'on a pris la femme et le mari tout ensemble, on acquiert alors un droit sur la femme, non parce que l'on tient son mari sous la puissance de qui elle était, mais uniquement parce qu'on l'a prise elle-même, et on n'aurait pas moins de pouvoir sur elle si on l'avait prise toute seule. Mais seule, ou avec son mari, on n'acquiert jamais sur elle le même pouvoir qu'a le mari en vertu de l'union conjugale, mais seulement celui que le droit des armes donne sur les prisonniers de guerre (3). A quelles conditions la souveraineté est-elle acquise par la force ?

Pufendorf remarque judicieusement que toute conquête légitime suppose que le vainqueur ait un juste sujet de subjuguer les vaincus et que ceux-ci soient ensuite soumis à lui par une convention ; sinon l'état de guerre subsiste et le vainqueur n'est pas devenu leur souverain. C'est à tort qu'on s'est élevé parfois contre la nécessité d'obtenir le consentement des vaincus (4). Il suffit au vainqueur de pouvoir arracher ce consentement en menaçant des plus grands maux le peuple subjugué, s'il refuse de le donner.

(1) Liv. VIII, ch. VI, § 18.

(2) L. VIII, ch. VI, § 19.

(3) Ibicl.

(4) HoRNius, De civit., lib. II, cap. ix, § 2.

B. Le droit des traites. — La guerre est la manifestation violente du désaccord entre les nations. Quand les peuples ennemis éprouvent le besoin de suspendre les opérations tendant à la. destruction réciproque de leur puissance, il intervient alors quelque convention publique dont l'eiïet varie au gré des contractants. 11 arrive que momentanément épuisés, par une entreprise au-dessus de leurs forces, les adversaires profèrent se retirer de la lutte, au moins pour quelque temps, et, sans rien abandonner des positions conquises et de leurs prétentions rivales, s'accordent une trêve, un intermède pacifique. D'autres fois, les maux de la guerre ont porté leurs fruits, donné à réfléchir aux citoyens qui en souiTrent directement. La sus pension d'armes favorise ces méditations, et les pourparlers avec l'ennemi. C'est comme un préliminaire de la paix. Ainsi, logiquement, on conçoit deux sortes de conventions publiques se rapportant à la guerre : les conventions que Ton fait avec l'ennemi pendant le cours de la guerre, et qui ne font qu'interrompre les hostilités, ou en atténuer la rigueur ; les conventions qui tendent au rétablissement de la paix entre les contendants.

Dans l'exposé de sa doctrine relativement aux conventions publiques qui supposent l'état de guerre, Pufendorf suit pas à pas Grotius et se borne à contester et à désapprouver plusieurs solutions données par le jurisconsulte néerlandais. Les décisions de Pufendorf ne sont pas toujours conformes à l'équité. L'avantage, dans la controverse, demeure parfois à Grotius. A certains égards, le maître de la science du Droit naturel est l'instituteur de ces juristes de l'école germanique qui introduisent dans les solutions des problèmes juridiques posés par le Droit de la guerre, la morale facile des chefs d'armées, comptables du succès seulement, toujours irresponsables quand ils sont définitivement victorieux. « La violence et la force ouverte étant le caractère distinctif de l'état de guerre considéré comme tel, il semble que la fidélité dans les conventions, qui est

l'instrument propre et naturel de la paix, ne peut avoir lieu dans les actes où il ne s'agit ni de rétablir la paix, ni de la conserver, et qui même semblent plutôt entretenir l'état de guerre que tendre à le faire cesser. »

Et, un peu plus loin, après avoir insisté sur la contradiction qui implique la conliance accordée à l'ennemi qui ne renonce pas, dès lors, à poursuivre les hostilités, mais qui promet seulement de les suspendre quelque temps, Pufendorf conclut que « lors même que quelqu'un se trouve dupé par une telle convention, il n'acquiert par là aucun nouveau droit contre celui qui l'a trompé, puisque l'état de guerre autorise par lui-même toutes sortes d'actes d'hostilité ». D'ailleurs : « Que si l'on se réduit à dire qu'il faut tenir ces sortes de conventions, de peur que le dépit de se voir trompé ne porte l'ennemi à agir contre nous avec plus de fureur, on reconnaît par cela même que toute la force d'un tel engagement n'est fondée que sur l'intérêt de contractants. »

A la vérité, c'est là une vue plutôt philosophique que juridique. On peut soutenir que là, comme partout ailleurs, l'intérêt est le mobile unique des actions humaines. Mais Pufendorf s'obstine dans son paradoxe. Il s'y attache avec d'autant plus de plaisir que ces idées prolongent la chaîne de ses déductions et conlirment sa thèse du Droit naturel : « J'avoue que Ton n'est pas obligé d'user actuellement contre l'ennemi de tous les droits de la guerre et que souvent môme il est bon et louable d'épargner ceux que l'on pourrait traiter avec la dernière rigueur. Mais cela n'empêche pas que comme il est permis de faire la guerre pour défendre ou poursuivre ses droits par la force, lorsqu'on n'a pu en venir à bout par des moyens de douceur, il ne soit très conforme à la nature de prendre le chemin le plus court pour arriver à cette fin. Comme donc les conventio?is qui tendent seulement à considérer ou à suspendre les actes dhostilitès ne font qu entretenir la guerre, il est clair qu elles sont contraires à In nature. »

Pufendorf veut bien reconnaître cependant que l'état de fait est tout différent de l'état de droit qu'il prétend justilier «... Une des choses que l'usage reçu des nations civilisées a établies en faveur de la gloire des armes, et pour l'honneur des guerriers, c'est que l'on doit tenir pour valides ces sortes de conventions. »

11 définit assez nettement la trêve, « par laquelle on convient de suspendre pour un temps, de part et d'autre, les actes d'hostilité » et distingue deux sortes de trêves, <( l'une pendant laquelle les armées ne laissent pas de demeurer toujours sur pieds, avec tout l'appareil de la guerre ; celle-là est ordinairement fort courte ; l'autre, pendant laquelle chacun met bas les armes, et se retire chez soi ». La première ne marque qu'une interruption conventionnelle des hostilités. La dernière ressemble fort à la paix, mais elle est dépourvue de ce caractère propre de la paix véritable qui est faite pour durer éternellement.

Pufendorf note que « cette sorte de trêve est ordinairement générale, pour tous les Pais qui sont sous la domination de l'un et de l'autre peuple ; mais qu'elle est restreinte quelquefois à certains pays. Ainsi, par exemple, les peuples d'Europe qui ont des terres dans les Indes Orientales ou Occidentales, font trêve en Europe, sans ^discontinuer la guerre dans les Indes ».

Il est assez rare que les juristes de ce temps fassent allusion à la pratique internationale contemporaine pour qu'on n'omette pas de signaler toute indication qui s'y rapporte. Pufendorf revient du reste tout de suite aux errements des auteurs qui écrivaient dans le même siècle que lui. A propos des trêves de cent ans, qu'il juge du reste assez ridicules, « n'y ayant point d'injure qui ne s'efface d'ellemême et dont la poursuite n'est prescrite après un si long espace de temps », il rappelle le traité conclu, dit-on, entre Romulus et les habitants de Veïes.

Dans une note qui est aussi dans le goût de son époque, Barbeyrac mentionne avec soin les références à Tite-Live

et à Denys d'Halicarnasse. 11 ajoute d'autres exemples, « celui des Acarnaniens avec les Ambraciores dans Diodore de Sicile, lib. XII, cap. LX ; de Théodose II, avec les Perses, Sozomen, Hist. ecclés., lib. IX, cap. IV ; Ferdinand le Catholique avec Alfonse V roi de Portugal, Connestag, De wiione Lusitan, lib. I ».

L'information érudite était alors sinon plus abondante, et plus sûre, du moins, plus directement rattachée au sujet et moins dédaigneuse des faits historiques accomplis dans l'Europe chrétienne.

Il arrive assez souvent que Pufendorf contredise Grotius, mais ce n'est malheureusement pas toujours sur les points oii la contradiction serait bienvenue. Oubliant sa détention, et son ancienne misère de prisonnier de guerre^ le professeur royal enseigne que « ceux qui, par quelque accident imprévu, se trouvent malheureusement sur les terres de l'ennemi, après que le terme de la trêve est expiré, peuvent, comme Grotius le fait voir, être retenus prisonniers, tout de même que si, étant venus en temps de paix, ils y avaient été surpris par une guerre subitement allumée ».

Quant aux conventions qui terminent la guerre, Pufendorf constate que Grotius en a traité avec tant d'étendue qu'il ne reste qu'à cianer, après une si riche moisson. A la vérité, il n'y a pas du moins continuellement une exacte concordance entre la doctrine du mailre et celle du prétendu disciple. Sur la question de la solidité des conventions imposées à un contractant par quelque crainte injuste, le jurisconsulte allemand a une opinion beaucoup plus philosophique que celle du politique hollandais : « Lorsque, après avoir offert un pourparler amiable à un ennemi qui nous attaque injustement et avoir ainsi témoigné qu'on voulait éviter d'entrer en guerre avec lui, on est réduit par la supériorité de ses armes à faire une paix désavantageuse, rien n'empêche qu'on ne se dispense, si on le peut sûrement, d'exécuter les articles d'un tel traité, et qu'on

n'oppose aux demandes du vainqueur l'exception de la crainte injuste par laquelle il nous a contraint d'en passer par où il a voulu ; ou que, du moins, avec le temps, on ne tire satisfaction de cette injure, à la première occasion favorable qui s'en présentera »,

Mais si les parties en sont venues aux mains tout de suite, ont tenté le sort des batailles, comme d'imprudents joueurs, au lieu de recourir à quelque accommodement, le vaincu ne peut se plaindre du tort qui lui est fait, non plus qu'un homme blessé dans un duel où il serait allé de son propre mouvement. Alors s'applique la loi du plus iort et Pufendorf ne manque pas de citer la réponse classique de Sosie à Mercure dans l'Amphytrion, de Plante.

Un souverain ou un Etat doit-il tenir les traités de paix et d'accommodement conclus avec des sujets rebelles ? Pufendorf se tire de la difficulté par une distinction. Ou le souverain a réduit par la force ses sujets révoltés ; il n'a rien promis et peut agir envers eux comme à l'égard d'ennemis qui se sont rendus à discrétion, ou bien il est entré en pourparlers avec leurs chefs et a consenti quelque accommodement. On se trouve alors en présence d'un véritable traité. Les rebelles redeviennent membres de l'Etat et jurent obéissance à leur souverain, sous la condition qu'il respectera les engagements souscrits. Et ce traité a force de charte ou loi fondamentale, surtout dans les monarchies.

Pufendorf examine le cas où un traité de paix renferme une cession de choses appartenant à des particuliers, et dont le souverain dispose en les attribuant à l'autre Etat. Il ne voit là qu'une conséquence logique du « domaine éminent », c'est-à-dire de ce droit supérieur en vertu duquel le souverain aliène quelque bien de ses sujets, dans une nécessité pressante de l'Etat ou même seulement quand il s'agit de procurer quelque grand avantage. Cette exproprialion pour cause de nécessité ou de simple utilité publique comporte d'ailleurs un dédommagement accordé au parti-

culier dépossédé, une indemnilé prélevée sur les deniers publics; mais après déduction de la part contributoire des particuliers aux charges publiques correspondantes. La validité des actes du souverain, qui tendent à opérer ce transfert de propriété, n'a pas à être vérifiée par les étrangers, car, outre qu'on présume ordinairement que tout ce que le roi fait est bien fait, il n'y aurait pas moyen de conclure un traité, si les actes du chef de l'Etat n'étaient constamment réputés la volonté du corps tout entier.

Si la règle juridique veut que chaque particulier soit indemnisé de la perte de ses biens cédés à l'ennemi, et de tous les autres maux de la guerre, surtout s'il n'a pas contribué à faire naitre les hostilités, la pratique ne laisse pas d'être toute contraire, et par un retour inattendu à l'observation des faits Pufendorf conclut que l'expérience ne fait que trop voir que les pauvres sujets sont presque partout obligés de souffrir patiemment ces pertes, et de les regarder comme de simples malheurs dont personne n'est responsable envers eux.

Le chapitre huitième du dernier livre se termine par quelques considérations très brèves sur la garantie. Pufendorf rappelle d'un mot l'usage du serment, celui des otages, en ajoutant que l'otage devenu héritier de celui qui l'avait donné cesse alors d'être tenu de demeurer en otage, quoique le traité subsiste encore après la mort de son prédécesseur, ce cas étant en effet tacitement excepté, mais il faut envoyer une autre personne en otage si la partie intéressée l'exige.

Une simple mention est faite des princes ou Etats, médiateurs de la paix, qui se rendent garants de son observation par une espèce de cautionnement qui emporte un traité d'alliance.

En vertu de ces stipulations, l'es puissances garantes s'engagent à donner du secours à l'Etat qui sera insulté par l'autre, en contravention des articles du traité de paix ; mais elles ne sont pas tenues de prendre la défense de

l'une ou de l'autre partie, si la guerre recommence entre elles, pour un autre motif.

Après avoir exposé sa doctrine touchant les conventions j^ubliques intervenues pendant la guerre ou destinées à terminer les hostilités, Pufendorf étudie les alliances et les conventions publiques conclues sans ordre du souverain. Il y en a de deux sortes par rapport à leur matière : (c les unes qui regardent des choses à quoi on était déjà tenu par le Droit naturel ; les autres qui ajoutent un nouvel engagement aux devoirs de la loi naturelle, ou qui, du moins, en 4éterminent la généralité à quelque chose de précis et de particulier ».

Des premières, simples traités d'amitié, Pufendorf dit assez rudement que « des gens tant soit peu raisonnables devraient presque rougir de faire un traité dont les articles se réduisent à une simple promesse de ne pas violer directement les maximes incontestables du Droit naturel ». A cette catégorie appartiennent, d'après Grotius, les alliances par lesquelles on stipule un droit d'hospitalité et un droit de commerce dans les terres l'un de l'autre, autant que tout cela est dû en vertu du Droit naturel.

Les alliances peuvent se classer sous dilférents chefs. Il y a des alliances égales et des alliances inégales, des alliances réelles, entre une monarchie et une république, par exemple, et sans considération des personnes qui détiennent actuellement le pouvoir ; des alliances personnelles, conclues avec un chef d'Etat considéré personnellement, en sorte que le traité expire avec lui.

Si régulièrement, toute alliance conclue avec un peuple libre est réelle, on ne peut soutenir, au contraire, que toute alliance conclue avec un roi soit personnelle, par cela seul qu'elle est faite au nom d'une certaine personne. Cette circonstance marque seulement que le personnage visé est l'instrument du traité. A quels signes reconnait-on qu'une alliance contractée par un roi est personnelle ou réelle?

Grotius s'abstient d'établir quelques règles générales et

se borne à renvoyer à la teneur même de chaque traité. Une alliance réelle, sera celle dont le traité visera formellement le caractère perpétuel, ou le caractère d'intérêt public général, celle qu'on dit aussi être faite avec le roi, pour lui et ses successeurs. Dans le cas où les termes ne sont pas précis, il faut recourir aux conjectures pour décider, et. l'on doit se déterminer quand les conférences sont de part et d'autre également vraisemblables, en tenant compte du caractère plus ou moins favorable de la convention. Il y a lieu de tenir pour réelles les alliances qui se rapportent à un objet favorable, pour personnelles, les conventions visant quelque prestation odieuse ou onéreuse à la charge de l'un des contractants. Les traités de commerce, par exemple, ont incontestablement un objet favorable. Les alliances conclues en vue de la guerre ne sont pas nécessairement des conventions odieuses. Les alliances défensives sont plutôt favorables, les alliances olfensives plutôt défavorables. Tel est, selon Pufendorf, l'enseignement de Grotius. L'auteur du Droit de la Nature et des Gens ne le juge pas suffisant. Il prétend établir quelques règles plus précises, pour décider, en général, si les successeurs d'un prince sont obligés de maintenir les alliances du règne précédent. Il énumère quatre hypothèses : a) les traités de paix doivent être gardés lidèlement, car ils ont effacé l'injure qui a motivé la guerre ; b) il en est de même de toutes les conventions légitimes transférant quelque droit à un tiers ; c) l'allié qui a exécuté un engagement dépendant du traité a, pour ainsi dire, le même droit qu'un homme qui a payé ce qu'il ne devait pas. Le successeur du roi défunt doit l'indemniser, ou exécuter les engagements correspondants souscrits avant son accès au trône ; d) quant aux traités demeurés sans exécution, ou également exécutés, la règle générale se tire d'une distinction. Les traités conclus parle roi, comme chef de l'Etat et pour le bien du royaume, impliquent une alliance réelle et doivent être appliqués ; les traités qui tendent, au contraire, directement à l'avantage

personnel du prince ou de la dynastie ont plutôt le caractère d'alliances personnelles et périssent avec les personnes intéressées. Pufendorf a soin de remarquer que néanmoins l'usage établi est de renouveler, du moins en termes généraux, les alliances réelles, pour éviter que le nouveau roi prétende se dispenser de garder l'alliance sous prétexte qu'elle n'a procuré aucun avantage à l'Etat.

Sur la question des secours à donner au prince avec qui l'on a fait alliance, mais que ses sujets ont chassé depuis lors, Pufendorf soutient une opinion contraire à celle de Grotius. Hormis le cas de stipulations expresses au profitdu roi, pour la défense de sa personne et la sauvegarde de sa dynastie, il n'y a pas lieu de lui aider à recouvrer son autorité dans le royaume. Le but du traité est uniquement l'avantage de TEtat. Il y a un grand sujet de douter que le roi détrôné puisse demander secours contre les rebelles victorieux^ car il ne parait pas que l'hypothèse ait été prévue au moment de la signature de la convention, et les rebelles no peuvent être considérés comme des ennemis de l'Etat qui a traité avec leur paj^s. Les raisons juridiques n'ont pas d'ailleurs la vertu d'empêcher qu'on ne secoure un prince légitime contre un usurpateur, une république alliée contre les entreprises d'un citoyen ambitieux, qui songe à la dictature, du moins tant qu'un titre légitime à la souveraineté ne lui est pas encore définitivement acquis (1).

(1) Liv. VIII, ch. IX, î^ 9. Sur la question de savoir comment un peuple est dégagé de l'obéissance due au souverain, cf. liv. VII, ch. vu, j^ 3.