APPRECIATION CRITIQUE DE L ŒUVRE DE PUFENDORF

Que (iirotius ait réussi à s'imposer aux savants de son temps, je ne dis pas à leur imposer, que sa discipline ait été subie, sans résistance et pendant longtemps (1), par les jurisconsultes appliqués à l'étude du Droit des gens, ce serait tomber dans en vain paradoxe que de le nier au moins en termes absolus. Le respect de la vérité oblige seulement à reconnaître que de prétendus disciples comme Pufendorf ont assez bien réussi à montrer les imperfections et les lacunes de l'œuvre magistrale pour détourner de l'élude exclusive des Trois livres sur le Droit de la guerre et de la paix tous ceux qui rechercliaient un enseignement complet et reflétant le progrès des idées et des mœurs.

Il est vrai que l'électeur palatin Cbarles- Louis ordonna d'expliquer publiquement le traité De jure belli ac pacis, dans l'Université d'IIeidelberg, et qu'il échût précisément à Pufendorf de professer sur ce thème, comme titulaire de la chaire du Droit de la nature et des gens. Mais un professeur n'est pas nécessairement conliné dans le commentaire

(l) « Grotius continued even in our Britisli Uuiversities tlie acknow ledget Oracle of Jurisprudence and of Etiiics till long after the death of Montesquieu. » Uugald Stewart, « Dissertation exhibiting thc progrcss of metapliysical, ethical and poHlical pliilosophy, since the rcvival of letters in Europe ». Edit. de sir William. Hamilton, t. 1, p. 71 et suiv.

servile du texte imposé par les programmes universitaires. Si grand que fût le crédit du juriste néerlandais, son œuvre n'avait pas évidemment la force d'une codilication légale du Droit des gens. Plus facilement encore que dans l'enseignement d'une législation positive écrite, le professeur pouvait se donner quelque liberté, se reprendre, vérifier la solidité de la doctrine, reconnaître les vices de construction, ébranler et finalement jeter par terre les monuments qu'il était payé pour conserver.

Pufendorf n"a pas manqué de se comporter ainsi à l'égard de Grotius. De son enseignement à lleidelberg sortirent les Huit licres du Droit de lanatureetdes gens, qui, selon la remarque de Glafey,, ne purent, à la vérité, pas ôter entièrement le livre de Grotius des mains des gens mais lui firent la plus redoutable concurrence. — Les commentaires, les traductions, les abrégés, toute une littérature subalterne commença à se rattacher au traité le plus dogmatique qui eût encore paru sur l'ensemble du Droit de la nature et des gens. Thomasius publiait en 1(188 ses Insilluliomim j'urisprudentise diviiiîe libri 111 ùi qidbus Jundamenta juris natuï'cV secundum Jujpolheses illPufendorfiijierspicuedemonstranfur, qui eurent plusieurs éditions.

La faiblesse du style de Pufendorf est manifeste. Barbeyrac, entre autres, reconnaît la facilité et l'élégance merveilleuses de Grotius dans l'expression des idées. Tout au plus reprocherait-il au penseur hollandais un excès de concision, une demi-obscurité, de telle sorte que son ouvrage ne soit guère que pour les savants, tandis que le traité de Pufendorf est beaucoup plus à la portc-e de tout le monde.

Selon un panég3Miste dont l'œuvre fut couronnée en 1797 par l'académie de Stockolm, Pufendorf raconte, il ne peint pas. Il écrit des choses comme s'il les avait entendues et non comme s'il les avait vues. -Les lecteurs lisent, ils ne sont pas mis en présence des événements. Le discours coule d un cours lent et monotone. Jamais un trait brillant, une pensée vive ne vient frapjier l'esprit de ceux qui lisent. Le

récit des faits les plus horribles n'est jamais anime de la moindre couleur^ l'auteur s'engourdit dans une perpétuelle langueur et aucune flamme n'illumine ses interminables dissertations (1).

Cette critique du style de Pufendorf ne laisse pas que d'être judicieuse et de correspondre exactement à la réilité. Pour avoir trop méprisé la forme, ce jurisconsulte a rendu presque illisibles de gros ouvrages qui ont, par suite, été promptement abandonnés aux seules méditations des savants de sa nation et aux recherches curieuses des poblicistes attirés par l'éclat d'un grand nom.

Inférieur à Grotius sous le rapport de l'expression des idées, Pufendorf l'est encore incontestablement au point de vue de la richesse et de la sûreté relative de la documentation. Par les ressources infinies de son érudition, le penseur néerlandais a étonné tous ses contemporains et l'on raconte que Richelieu eut la faiblesse d'être jaloux du prestige de cet immense savoir. Dans la grande pénurie de livres à laquelle il était réduit Grotius, parvenait néanmoins à soutenir sa doctrine par un amoncellement de textes et de citations empruntées à toutes les sources de l'antiquité classique. Sa prodigieuse mi-moire a été du reste souvent déçue et il ne manque pas de fausses références aux auteurs anciens. Ces inexactitudes sont peut-être encore plus nombreuses dans les œuvres de Pufendorf. Le traducteur Barbeyrac reconnaît volontiers ces défaillances dont il a essayé toutes les fois qu'il a pu de corriger les effets.

(1) « Narrât, non pingit, audita scribit, non visa, auctor : Icgunt, non spectant, lectures. Finit oratio, œquabili qusedam mediocritate non contcmnenda; sed mdlis iiitcrrupta acribus vibrantibusque scntentiis, quse aculeos relinq^iant in leijanthaii animis ; sed nullis colorata picturis, quse spectantem Jam honore truculentarum rcrum conçut iant, Jam in admirationcm grandium rapianl : pigcscit jilane oratio, nullis inflammata affcctibus. » Laudatio Sarauetis Puffendornii, auctore D. Jenisch. Ad. S. Nicolai Berolin pastore ; cui palma adjudicata est anno 1797. — Kongl. Vitterliets historié ocli antiquitets Aicademiens handiingar, Sjunde Deleii. Stockhohii, 1802, t. VU, p. 229.

378 PL'FENDORF

Il a mis une sorte de coquetterie à signaler dans sa préiace les améliorations notables qu'il a dû introduire dans la version qu'il voulait donner des œuvres du maître. Ce que Barbeyrac n'a point vu, c'est que par ce dédain relatif desautorités, par cette insouciance manifeste d'une exacte reproduction des sentences recueillies dans les livres de Rome et de la Grèce, Pufendorf commence à se distinguer des écrivains qui l'ont précédé. L'originalité de ce juriste allemand, professeur en Droit dans les Universités de Suède, est précisément de n'avoir gardé des scolastiques qu'un latin barbare et d'avoir laissé le reste de l'apparatus scientifique dans leurs traités théologiques.

C'est par la forme, beaucoup plus que par le fond, que J*ufendorf a mérité l'éloge qu'on lui a fait en prétendant qu'il avait laïcisé le Droit naturel (1 ).

A la vérité, Pufendorf a entendu s'approprier tout le fond commun des idées que les théologiens, les pliilosophes et les jurisconsultes de l'époque anli'rieure avaient exposées.

Ce n'est point le lieu de rechercher ce que l'auteur des Huit livres sur le Droit naturel doit au juste à Grotius, à liobbes et à Cumberland. Selon l'opinion commune, il a suivi l'esprit et la méthode de Grolius et cela n'est pas tout à fait inexact, car lorsque Pufendorf s'appliqua à l'étude du Droit naturel, il prit en elfet pour guide liobbes et Grotius. Son maître de philosophie avec lequel il ne reste pas toujours en parfaite communion, ce fut Hobbes. Son maître pour la jurisprudence ne tut autre que Grotius, Il ne faut donc pas s'étonner des nombreuses occasions qu'eut le professeur de Droit naturel de conformer son enseignement à la doctrine de ces deux écrivains.

Ce qui appartient en pro^pre à Pufendorf, c'est sa conception particulière des fondements du Droit naturel, telle qu'il l'a expliquée dans un langage un peu obscur, au premier livre de son grand traité. Recherchant quelle est

(I) Ad. Franck, liéformalcuvs et publiciates de V Europe, au xvii^ siècle, Paris, 1881, p. 336.

la lîn de la société humaine, il a cru reconnaître d'abord que c'était la conservation de l'association entre les hommes et ensuite le perfectionnement de cette association qui doit devenir plus intime, plus complète de jour en jour^ qui, tendant à s'agrandir de plus en plus, doit finir par s'étendre à toute l'humanité (1).

11 ne faut pas du reste exagérer la portée du grief que les philosophes ont pu faire à PutTendorf ; il n'est guère de jurisconsulte qui ait échappé à de semblables critiques. On sait que Yico a compris tous ensemble Grotius, Selden et Pufendorf dans le reproche d'avoir manqué d'asseoir le Droit naturel sur sa véritable base en n'établissant pas tout d'abord l'existence de la Providence divine. Mais il. s'agissait précisément de faire abstraction du principe sur lequel les théologiens étaient accoutumés de construire pour examiner, d'un autre point de vue purement rationnel, le problème des origines de la Société.

Les publicistes français du xviii' siècle ont presque tous quelque connaissance des œuvres historiques et juridiques de Pufendorf.

En tant que Pufendorf a attribué à la timidité naturelle de l'homme ce penchant de s'unir avec ses semblables, il a été critiqué fort rudement par Linguet dans sa Théorie des lois civiles.

Les exemples, dit-il, sont très mal choisis et la confiance avec laquelle Pufendorf les détaille ne fait pas honneur à la solidité de son jugement (2). Pour fausse qu'elle soit, l'explication que Pufendorf a donnée de l'origine des sociétés n'en a pas moins été adoptée par Montesquieu. Suivant V Esprit

(1) JoLFFBOY, Cours de Droit naturel, professé à la Faculté des lettres de Paris, 1876, o« éd., t. II, p. 240. « Pufendorf est tout bonnement un jurisconsulte qui, voulant être un peu philosophe^ a cherché une maxime générale d'où il put déduire les bases de son Droit naturel. Sa doctrine n'est pas fausse; mais c'est à peine unsystème de morale, c'est tout au plus un système de Droit social. >>

(2) T. r, p. 242, édit. Londres, 1767.

des lois, comme d'après le Traité du droit de la nature, la paix est la première loi naturelle pour les hommes supposés absolument sauvages et cette paix viendrait non pas de la tranquillité de l'àme, qui écarterait les passions, mais d'une crainte perpétuelle qui en remuerait à chaque instant les puissances.

L'homme dans l'état de nature, dit Montesquieu, ne sentirait d'abord que sa faiblesse, sa timidité serait extrême et, si l'on avait besoin là-dessus de l'expérience, l'on a trouvé dans les forêts des hommes sauvages, tout les fait trembler, tout les fait fuir (livre II, chap. II).

On retrouve aussi dans V Esprit des lois une conception du droit de légitime défense, pouvant servir de fondement au Droit de la guerre, tort analogue à celle du juriste allemand.

« La vie des Etats, écrit {Montesquieu, est comme celle des hommes : ceux-ci ont droit de tuer dans le cas de défense naturelle ; ceux-là ont droit de faire la guerre pour leur propre conservation. »

Et de môme quePufendorf montrait comment l'agresseur pouvait être « censé agir défensivement », Montesquieu admet aussi qu' « entre les sociétés, le droit de la défense entraîne quelquefois la nécessité d'attaquer, lorsqu'un peuple voit qu'une plus longue paix en mettrait un autre en état de le détruire, et que l'attaque est dans ce moment le seul moyen d'empêcher cette destruction » (1).

Voilà quelques traces assez visibles, laissées par l'enseignement du maître dans ce chapitre de la guerre. 11 suffit de les avoir relevées pour témoigner d'une certaine conformité entre les opinions comnmnes des écrivains politiques français s'intéressant au Droit des gens, et les doctrines déjà un peu vieillies de Pufendorf. N'est-ce pas un résumé excellent de la plus grande partie de la dissertation qui se développe au chapitre VI°du VHP livre du Droit delà nalure, que cette formule de V Esprit des lois : « L'objet delà

(1) Ef,i)vit des lois, liv. X, cli. ii.

PUFENDORF 38 t

guerre, c'est la victoire ; celui de la victoire, la conquête; celui de la conquête, la conservation » ?

L'Encyclopédie, notamment dans l'article, Droit des gens, renferme des appréciations généralement favorables à l'égard de Pufendorf et de son œuvre.

On ne peut regarder comme « un traité méthodique » l'ouvrage de Grotius [de jure brlli ac pacis). Rien n'est plus propre que les juris naturse et yentium et gentium libri octo, « à donner une juste idée des matières qu'embrasse le droit des gens ». C'est un ouvrage « rempli d'érudition et sans contredit fort utile ». Il n'y a de restriction à l'éloge qu'en considération de certaines opinions particulières sur des matières de Droit privé.

Dans son a Plan d'une Université pour le gouvernement de Russie », Diderot mentionne au premier rang des livres classiques de la première classe du second cours d'études, l'Abrégé de Pufendorf, c'est-à-dire Les devoirs de F homme et du citogen, tels quils lui sont prescrits par la loi naturelle {{).

C'est encore cet ouvrage que le professeur de Droit naturel, dans la première année d'études à la Faculté de Droit, devra prendre pour guide en môme temps que le traité de Burlamaqui (2).

La bonne opinion que Diderot avait prise de Pufendorf ne doit pas faire illusion sur la réelle autorité du juriconsulte.Daguesseau ne faisait pas grand cas du Traité du droit delà natureetdes ge)is,ei'ûci donné ses raisons dans la II" instruction sur les études propres à former un magistrat. « Parmi les modernes, les savants du Nord estiment beaucoup le gros traité de Pufendorf, De Jure naturali, gentium et civili. Je souhaite que vous ayez plus de courage que je n'en ai eu, mon cher fils. Mais je vous avoue peut-être, à ma confusion, que je n'ai jamais pu achever la lecture de cet

(1) Diderot, Œuvres, édit. Assézat, t. III, p. 492. {4) Ibid., t. m, p. Îi06.

ouvrage. L'auteur est profond à la vérité, mais il écrit à la mode despéripatéticiens qui obscurcissent souvent ce qu'ils veulent définir par des termes abstraits et des expressions techniques^ plus propres à donner la facilité de discourir longtemps sur une matière qu'à la faire bien entendre (1) ».

Péchant au point de vue de l'exactitude d'infoimation, non moins que d'autres contemporains plus habitués aux recherches scientifiques, le chancelier ajoute : «... en tout cas si vous aviez le même malheur que votre père et que l'ennui commençât à vous gagner en faisant cette lecture, vous pourrez vous contenter de lire l'Abrégé que Barheijrac nous a donné de V ouvrage de Pufendorf, à qui il a peutêtre fait plus dlionneur en l'abrégeant qu il ne lui en a fait en le traduisant^ quoique cependant sa traduction soit assez estimée...»

La méprise était grossière. Elle a été signalée par l'un des collaborateurs du Répertoire universel de jurisprudence. — Garran de Coulon, avocat au Parlement, dans l'article Droit naturel, a soin de remarquer que « Pufendorf a lui-même composé cet abrégé de son grand ouvrage dont il ne conserve que trop les défauts ».

Daguesseau ne manque point d'opposer Grotius à Pufendorf, Il vante sans mesure le De jure belli ac pacis. « Vous y trouverez des idées moins abstraites, mais plus nobles, plus élevées et plus appliquées aux faits et aux événements que la dialectique, j'ai presque dit la scolastique de Pufendorf, car il a traité la politique à peu près comme les auteurs scolastiques traitent la théologie. C'était aussi (je veux dire Grotius) un génie d'un ordre fort supérieur. Il serait à souhaiter qu'il eût quelquefois un peu plus appuyé et développé ses raisonnements. Pufendorf pèche par un excès de longueur et Grotius, en certains endroits, par un excès de précision...»

(1) Œuvres, 17o9, Paris, ia-4°, t. I, p. 29J et 290.

FUFENDORF 383

Il y a plus de précision, sinon, plus de justice, dans les attaques que Voltaire a dirigées contre Pufendorf et généralement les juristes qui ont écrit sur le Droit des gens. Les distinctions trop subtiles auxquelles s'est complu l'auteur du Droit de la Nature^ dans sa longue introduction métaph3'sique, étaient fort exposées aux plaisanteries faciles qui égayent le « Dictionnaire ■philosophique ». — « Rien ne contribuera plus à rendre un esprit faux, obscur, confus, incertain, que la lecture de Grotius, de Pufendorf et de presque tous les commentaires sur le Droit public (1). » Voilà la conclusion de tant de controverses sur les mérites respectifs des grandes compilations juridiques du XVTI<' siècle. Sans tenir compte des progrès que les. premiers traités généraux du Droit des gens avaient favorisés dans la science et s'arrètant seulement à l'accoutrement suranné des idées, et aux exagérations de l'effort systématique, Voltaire confondait dans la même boutade injurieuse Grotius et Pufendorf,

(1) Dict. phil. V. Droit, sect. II> Droit public-

Avril.

Bynkershoek

Cornélius van Bynkershoek naquit d'une famille de commerçants, le 29 mai 1G73, à Middelbourg, eu Zélande. A l'Université de Franeker, en Frieslande, il étudia quelque temps les humanités avant de s'y adonner au droit romain ; ce qu'il fit, dès 1693, avec un succès remarqué par Ulric Huber (1). Puis, il fut avocat à La Haye, fort occupé de travaux professionnels dont il se divertissait par de nouvelles publications de jurisprudence latine et la préparation d'un Corpus jiiris hollandici et zelandici : ainsi, en 1702, il Ht suivre une étude de la L. à;:w(Tic IX ff, de L. Rhodia de jactu d'une dissertation, De domtnio maris, qui, sur la question, si agitée aux xvi° et xvii" siècles, de la souveraineté des mers, s'oppose encore avec intérêt aux théories, trop respectueuses des prétentions anglaises, de Genlilis ou Selden, et suit, reprend ou accentue la doctrine, défendue par Grotius et Pufendorf, du droit commun des nations à la liberté de navigation, de commerce et de pèche dans la haute mer. — Cependant, tout comme Grotius, le barreau ne le devait point retenir : il fut tour à tour, en 1703, juge, et, dès 1724, jusqu'à sa mort survenue en 1743, président du tribunal d'appel suprême, siégeant à La Haye, pour les provinces de Hollande, Zélande et Frieslande occidentale. Ces fonctions lui donnèrent la connaissance spéciale du droit maritime international qui, indépendamment

(1) Wheaton, Hist. des progrès du droit des gens, t. II (1863), p. 244.

DROIT INTERNATIONAL 2j

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de la question de méthode, rend parliculièrement précieuse, au titre de document historique, la première partie des Quiesliojies juris puhlici, éditées en 1737 : le livre De rebiis bellicis, faute de remplir toutes les promesses normales de son titre et de constituer un traité complet de la guerre,, a, en elïet ce mérite considérable et supérieur, par comparaison surtout à Tœuvre de Grotius, d'être, tant sur les questions générales les plus débattues que dans l'importante matière des relations entre belligérants et neutres, l'exposé très net et suggestif de la pratique maritime et du droit conventionnel. Wheaton dit quelque part que « le plan qu'il avait adopté était bien propre à rendre justice à son sujet » ; on vanterait peut-être plus justement, — à moins que ce ne soit là précisément le sens de l'éloge un peu énigmatique, — l'intérêt rétrospectif de cet opuscule comme recueil d'usages ou catalogue de traités, et son importance comme contribution à l'ancienne diplomatie de la mer. Certains se plaindraient seulement, non sans raison, de sa très mauvaise latinité, souvent bien difficile à comprendre : quelle que soit la valeur, communément louée, de sa meilleure édition (l), on éprouve parfois de la peine à la consulter. Il en est tout différemment, grâce à la traduction de Barbeyrac (2),

(1) Cette édition fut publiée, en 17G1, dix-huit ans après la mort de Bynkershoek, par Pu. Vicat, professeur de droit à TAcadémit^ de Lausanne (2 vol. in-P, XVI, 427 —XIV, 480 p. — Colonix Allobrogum). Une liste détaillée et critique des diverses éditions se trouve dans un ouvrage, Cornelis van Bynkershoek, zign Levcn en zignc GescJiriften, de M. 0. WiCKER Star Numan (p. 443-490), dont je dois l'indication et le prêt à des collaborateurs de la Revue du droit public, M. Vankouteren, avocat à Amsterdam, et M. le professeur de Louter, d'Utrecht, à qui j'exprime ici ma vive gratitude. — Je n'ai, par contre, trouvé aucun des écrits anciens sur Bynkershoek, dont M. Star Numan fait (p. 2-24) l'énumération, et dont le nombre faisait dire à Vicat, dans sa Préface (t. I, p. XII) : Lihrum scriberem, si in médium proferrern, quibus eum tcstimoniis publiée prosecuti sunt onudum terrarum erudiii ; sed cum hœc ubiquc satis sunt cogmta, prudens hic abstinco.

(2) Ed. La Haye, Johnson, 1723.

BYNKERSHOEK. 387

duDe /oro /(?^«/orwm(1721), lequel, plus encore que le précédent ouvrage, est un écrit professionnel, la relation développée d'une atlaire vraisemblablement jugée par l'auteur (l).

L'analyse qui sera faite, dans cette monographie, de chacun des écrits de Bynkershoek s'appliquera à faire apparaitre l'originalité de leur doctrine, et ce caractère général dùtre d'une rigueur logique, telle, parfois, sur certaines questions (l'étendue de la souveraineté ou l'exercice de la guerre, par exemple), que l'esprit est tenté d'opposer leur sévérité à la tendance contraire, perceptible dans les œuvres de Grotius, de concilier le plus ancien droit impitoyable à l'ennemi avec les idées chrétiennes d'humanité et la notion moderne de commerce international. Comme cette démonstration ne peut être faite, en quelque sorte, qu'expérimenta-

(l)Dans son livre. Des franchises diplomatiques et spécialement de l'exterritorialité (Bruxelles, 1891), M. Em. Vercamer dit : « C'est une œuvre de circonstance, écrite à la hâte, au milieu des distractions d'autres occupations et à propos d'une affaire litigieuse qui passionnait alors les esprits. La Cour suprême de la province de Hollande, dont Bynkershoek fut un membre très distingué, venait de condamner un regnicole à une peine d'emprisonnement, nonobstant sa qualité de résident du duc de Lunébourg. Le condamné éprouva le besoin de décharger sa bile dans une élucubration connue sous le nom de : Vambassadeur et ses fonctions, par M. de Wicquefort, et c'est ce qui valut à la littérature du droit des gens une de ses bonnes œuvres : le De fora legatorurn, de Bynkershoek ». M. RiviER a relevé, très justement {Revue de dr. internat., t. XXIII (1891), p. 435), contre M. V. sa sévérité quelque peu excessive pour Wicquefort, et surtout ses erreurs lourdes au sujet de Bynkershoek : celui-ci a déclaré lui-même (ch. xxvr, §§ 2 et 3, trad. Barbeyrac, p. 148-150) avoir, en 1721, composé son livre sur le cas du comte de Flohz, envoyé du duc de Holstein auprès des Etats Généraux des Provinces-Unies, qui s'était fort endetté dans le commerce des actions de la mer du Sud ; il avait deux ans à peine, quand Wicquefort l'ut condamné à la prison perpétuelle, dans les conditions rapportées au De for 0 legatorurn, ch. xi, t. II, p. 137, trad. Barbeyrac, §8, p. (21.

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lement, il convient de ne point anticiper. — A l'inverse, dès maintenant, il est possible de délinir l'originalilé de la méthode. Au moment où écrit Bynlcershoek, G rotins avait posé la thèse de l'antinomie, du moins de la dualité d'existence, du droit naturel et du droit positif, l'un dérivant comme une conséquence forcée de l'établissement entre les peuples d'un état de société, l'autre se présentant comme un effet de la volonté de ces mêmes peuples, le premier nécessaire et immuable, le second subsidiaire et subordonné ; et les publicistes formés à son école, comme Pufendorf, en étaient arrivés à cette conclusion que la réglementation des rapports internationaux devait être arrêtée, et la science du droit des gens construite, sur un fondement spéculatif, d'après le droit abstrait du jus natune. Bynkershock ne voulut, au contraire, que d'une base exclusivement positive, revendiquant pour les usages communs et les règles écrites dans les traités la valeur d'un droit et l'autorité de préceptes juridiques (l) ; il accrédita ainsi cette féconde conception que l'étude du droit positif est l'objet principal, sinon même exclusif, de la science. Aussi bien, ce n'est point sans une manifeste satisfaction qu'il relève, s'approprie et glose (2) tel aveu de Grolius : Rationes, quœ pro se quisque afferunt^ niliil definiie conchidiint, quia jus hoc, non ut jus naturale, ex certis raiionihus certo oritur, sed ex voluntate gentium modum accipit. De fait, le droit des gens étudié, dans le De rébus hellicis ou le Juge compi'lent des ambassadeurs^ est celui qui, à l'époque, se dégageait des usages {usus), des traditions [mores) et du consentement exprès des Etats (consensus g eut mm) manifesté dans les traités conclus par les nations chrétiennes de l'Europe occidentale, les seules qui fissent alors partie de la communauté internationale 'mores gentium europœarum),

(\) V. l'exellente Introdiiclion à itn cours de iJroit iiileraalional public de M. Leseur, (Paris. 1892).

(2) De foro legatonim, cli. .wii, éd. Vical, p. 1-47 ; trad. BarLeyrac, § 9, p. 197.

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Ce n'est point à dire, au surplus, que, pour limiter à l'exposé de la coutume et du droit conventionnel la lùche de la doctrine, Bynkershoek l'y absorbe toute et néglige de faire sa place à la critique raisonnée : celle-ci doit servir au contrôle de la pratique, tenir ainsi dans le droit des gens la place d'un élément distinct de l'élément positif, et se voir reconnaître dans toute discussion une légitime autorité (i). On l'inférerait, au besoin, de déclarations aussi nettes que celle-ci : Sed non autem ex hisjus gentium efficere, quia ratio, juris gentium magistra, non patitur (2) ; on n'en saurait douter en présence de tel avertissement Ad lectorem, dont un fragment a comme objet et pour mérite de maintenir la suprématie de la raison sur l'autorité dans les investigations scientifiques du droit international : Nulla ullorian hominum auctoritas ibi valet, si ratio rcpugnet. Non Grotius, non Pujjendorfius, non interprètes , qui in utrumqiie commentati sunt, me convicerint, si non coiwiceret ratio, quœ in jure gentium definiendo utramque paginam facit, Inde est, quod auctoritatibus coacervandis fere abstinuerini^ non difficulter alioquin earmn mole potuis^ seul implere et onerare hos libros (3). Par où l'on aperçoit aussi, en ce qui touche les procédés mêmes de composition, que la substance des développements n'est point, d'une manière générale, encombrée par le verbiage et la fausse érudition, justement reprochés à tel ou tel prédécesseur, Paschal ou Wicquefort en particulier (4).

Et d'abord, à cet égard, c'est (sauf peut-être dans le De dominio maris, où la méthode est moins accusée, à raison de l'objet ou de la date delopuscule) le rejet des analogies

(1) ... Lltilitas equidem nostra non adniittit, sed de rations, non de utiiitate omnis disputatio est (De reb. bellic. ,ch.. m, t. II, p. 179).

(2) Ibid., ch. XII, p. 186.

(3) T. II, p. 161.

(4) De foro Icgatorum, c. xviii, in fine (Wicquefort), t. II, p. 149 ; c. XX, in fine et xxiv (Paschal), t. II, p. 132, lo6, trad. Barbeyrac, p. 222, 246, 283.

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du droit romain, toutes les fois au moins où celles-ci ne pourraient jeter sur les problèmes discutés qu'une faible lumière (1) : c'est moins suivant elles, en etl'et, qu'il faut décider que d'après le droit des gens universel et les privilèges reconnus par lui ou, à son défaut, par le consentement des souverains intéressés, (c Les règles du droit public ne se tirent point, dit-il passim, rapportant des paroles de Wicquefort, du Code, ni des Digestes, et encore moins des Décrets et des Décrétâtes. Do tous les glossateurs du droit civil et canon, il n'y en a pas un qui s'étende sur le droit public, ou qui y applique les lois ou les canons : parce que ce sont deux professions qui ont des objets différents et qui agissent souvent sur des principes et des maximes contraires (2).» Ainsi, de môme qu'il répugne à « s'embarrasser de tout ce que disent les docteurs dans leurs disputes », ou encore à « compiler les monuments de l'antiquité » (3) , Bynkershoek est^ en général, disposé à écarter l'autorité du droit romain dans les discussions relatives au droit des gens moderne : à la vérité, les passages sont encore assez nombreux, dans lesquels l'avis de Paul ou de Julien, de Pomponius ou d'Ulpien est allégué, à côté des opinions de Kirchner, Marselaer, IJuber, Wicquefort ou Grotius, et il est même tel ou tel chapitre de l'œuvre qui traite exclusivement des « décisions du droit romain » (4). Néanmoins,

(1) V. une application [extension admise des solutions de la Lex Rhodia] dans la question du droit de rescousse (servaticium) et de la rétribution que le propriétaire d'une reprise doit, jure recuperationis, allouer au repreneur, De rcb. belUc., c. v, in fine, t. U, p. 173. — • Conip. à propos des ambassadeurs marchands, et sur l'intluence possible de la L. 4, de comm. et mercat., C, 1. 4, tit. 63, dans le De foro legatorum, ch. xiv, t. 11, p. 141 ; trad. Barbeyrac, § o, p. 153.

(2)De foro legatorum, ch. vu, in fine, t. II, p. 132 ; trad. Barbeyrac, § 8, p. 84.

(3) De foro legatorum, ch. ii, et vni, in fine, t. II, p. 124,134 ; trad. Barbeyrac, § 5, p. 15 ; § 6, p. 90.

(4) De foro legatorum, ch. vi : De foro compefenti legatorum, quid jure romano caiitum sil...

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l'observalion générale demeure. L'argumentation et la doctrine sont de base et de tendances modernes, fondées principalement sur les ordonnances des Etals Généraux des Provinces-Unies et les décisions de la Cour de Hollande, plus généralement sur « l'usage des peuples ». C'est, en effet, la caractéristique de la méthode de Bynkershoek que de prêter à la coutume en même temps qu'à la raison (1) une considération spéciale, « puisque c'est de là que se forme le droit des gens » ; et c'est l'essentiel de cette méthode d'exiger de la coutume des caractères d'authenticité et de fixité bien précisés. Jus gentium commune [in hanc remj non aliunde lîcet discere, quam ex ratione et usu... Usus inielligilur ex perpétua quodammodo paciscendi edicendique consuetudine... Dixi, ex perpétua quodammodo consuetudine, quia unum forte alterumve pretum, quod a consuetudine recedit, jus gentium non mutât (2). La doctrine moderne (3) n'obéit pas à d'autres principes quand elle fait dominer dans la science la tendance historique ; quand elle tient, spécialement dans les rapports internationaux, l'usage ancien et répété comme expressif d'un droit commun et, à défaut de volonté contraire exprimée, comme équivalant à

(1) De foro legatonim (ch. m, éd. Vicat, t. II, p. 125 ; trad. liarbeyrac,§§ 11-12, p. 27-29 : Non erraverit, qui veteres juris aiictorcs secutos id esse dixerit, quod ratione prœeunte inter gcntes servalnr, sinon inter omnes, inter pie vasque certe et nioratiorcs. Duo igitur ejus quasi fulcra sunt, ratio et usus... Quicquid autern, et quam varie, et quam anxie de Jure gentium disputatur, eo semper causa recidit, ut quod ratio dictavit gentibus, quodque illœ rerum saepe factarum coUatione inter se observant, unicum jus sit eorum, qui alio jure non reguntur. Si omnes homines sint, id est, ratione utantur, haud fieri potest aliter, quin ratio Us quœdam suadeat et impcret, quae mutuo quasi consensu servanda sunt, et quxdeinde in usum conversa gentes inter se ohligant, et sine quo jure nec bellum, nec pax, nec fœdora, ncc legatiot\es, neo comrnercia inteUiguntur.

(2) De rébus bcllicis, ch. x, t. II, p. 181. — Cpr. De foro legatorum, ch. m, p. 126 ; trad. Barbeyrac, § 16, p. 35.

(3) V. Renault, hitrod. à rétude du droit internat. (1879), n"^ 13, 30, 31, p. 14, 39, 41.

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un accord exprès ; ou bien encore lorsque, préoccupée de déterminer distributivement la force obligatoire des accords internationaux, elle enseigne que, vis-à-vis des puissances qui n'y sont pas interv^enues, ou même dans les relations de ses signataires avec les premiers, un traité est dépourvu de valeur obligatoire, et a seulement l'importance de la constatation d'un fait. Il était intéressant de noter dans l'œuvre de Bynkershoek (1) l'aftirmation de ces idées aujourd'lmi communes. Après quoi, il faut indiquer les singularités et la substance des trois parties de cette œuvre, qui, tour à tour, traitèrent spécialement de droit public.

Le De dominio maris est la première en date ; ce qui expliquerait peut-être qu'elle soit, comme je l'imagine, la moins importante et la plus lâchée, ses conclusions étant, d'ailleurs, assez précises et fermes. Elle a ainsi de l'importance, sinon par une extraordinaire valeur intrinsèque, du moins comme indication des idées doctrinales triomphantes ou reçues lors de sa publication.

A cet égard, dès le moyen âge, s'étaient affirmées les prétentions des gouvernements à l'empire des mers (2), tandis que les hasards militaires et les discussions théoriques servaient, les uns à fonder une souveraineté déclarée impos-

(Ij De foro legatorum, ch. xix, in fuie,i. II, p. loi ; trad. Barbeyrac, § 7, p. 233 : ...Gens gentem non obligat, nec vel omncs gentes obligant aJiam, licet solam quse suis jiiris est, et aliis legibus uti decrevit. ... Jus gentium niliil est, 7iisi prœsumptio secundum coiisuetudinem nec quicquam valet prœsumptio, ubi expressa est voluntas ejus de (jug

agitur Id nempe non jn^odesse, si contraria accesserit contcslatio,

quia voluntas expressa tacitam excludit, nec ullum, ut dixi, jus gentium est, nisi inter voluntas ex pacto tacite.

(2) V. les détails groupés dans le vigoureux et riche article de M. de Lapradelle, Le droit de VEtat sur la mer territoriale, dans la Rev. gén. de dr. intern. public, t. V (1898), p. 268, texte et notes 2 à 6. — V. aussi Nys, Etudes de droit international et de droit politique (1901) : Un chapitre de l'histoire de la mer, p. 181.

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sible par la législation romaine, les autres à rattacher à cette prétendue propriété, comme un droit régulier, le monopole de lu pêche, et, comme conséquences de même nature, le droit aux honneurs maritimes et la faculté d'interdir aux neutres la guerre navale dans les zones ainsi revendiquées en seigneurie (1). Cependant, suivant les nécessités ou les intérêts de chaque heure, telle puissance qui, comme l'Angleterre, percevait les péages dans la mer du Nord, ne manquait point, en d'autres circonstances, de défendre, contre le Danemark par exemple, une autre thèse, dans certaines conditions avouée aussi par l'Espagne : celle de la libre navigation du vaste océan et de l'usage nécessairement commun à tous les peuples de la mer et de l'air. Et des auteurs, dont M. Nys, suivant l'heureuse originalité de ses dernières publications, a rappelé l'existence et les conclusions (2), étaient aussi intervenus : les uns, d'une manière générale, comme Ange de Ubaldis ou Nicolas Everardi, avaient discuté les titres de toute défense non appuyée sur une longue occupation, et la légitimité, hors quelques cas exceptionnels, des taxes de circulation et de la perception de droits d'entrée; les autres^ d'une manière plus contingente et circonstanciée, comme le moine fran-

(1) RyNKERSHOEK, De (lominio maris, ch. v, p. 107. — V. dans Selden les faits se rapportant au triple droit de passage, de pêclie et de guerre, allégués pour prouver que l'Angleterre exerçait notoirement sa souveraineté sur les mers situées à l'orient et au nord des Iles-Britanniques : nimirum sisti, quandoque naves qiiorumcwnque tam exterorum quam subditoriim in portubus, per omnia sœcula tralatitium est {Mare claiisum, liv. II, ch. 20). — Utrinque intérim securitas ejusmodi ex pacto nonnunquam prgestabatiir, sed ab Anglo tam ut a domino loci quam ut ab eo qui in amicitiam rediturus erat ; ab aliis hoc tantum. nomine, non illo (ch. xxi). — V. aussi liv. II, ch. xxvi, sur l'usage imposé à presque toutes les marines étrangères d'amener leurs pavillons devant celui de l'Angleterre (Comp. Ravneval, Liberté des mers, t. II, p. 90).

(2) Nys, dans le volume précité, sur les Origines du droit international, le chapitre La liberté des mers, p. 380-384.

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ciscain Alphonse de Castro, avaient combattu les droits allégués par les Portugais sur la mer des Indes, et par les Génois ou les Vénitiens sur le golfe de Gênes ou la mer Adriatique. Entre temps aussi, les incidents de la lutte entre les Provinces-Unies et Philippe II d'Espagne, les difficultés suscitées à la Compagnie hollandaise des Indes Orientales, antérieurement à la trêve d'Anvers d'avril 1009^ ou bien encore les discussions touchant le Spitzberg et le Groenland avaient provoqué des écrits dont certains, comme V Abridgement of ait Sea-Laives ("1613) et le De dominio maris (IGl.j) de l'Ecossais William Welwod, ou le Tlie sovereignty of thc Britisch Sea (1633) de l'Anglais John Boroughs ont perdu toute autorité en présence des deux œuvres, capitales et aux doctrines divergentes comme leur titre même, qui sont le Mare liberian de Grotius et le Mare clausum de Selden.

De la première, après l'étude si complète sur Grotius, insérée dans le présent volume, il ne saurait être question de résumer même la substance, puisée, dit Cauchy, « à la source commune du bon sens et du bon droit » ; de la seconde, le même Cauchy, Ortolan et Ilaiitefeuille notamment (I) ont donné des analyses assez connues pour qu'il soit inutile de rappeler par le détail comment l'empire britannique, dont le secret est ainsi révélé, se prétendit maître de tout l'espace où se jouent les flots de l'Océan et limité seulement, quant à son domaine maritime, par les rivages et les ports des autres nations transmarines (2), Tout au

(1) Cauchy, Le droit maritime international (1862), t. II, p. 95-H6 ; — Ortolan, Règles internationales et diplomatie de la mer (I86i'), p. 128-137 ; — Hautefeuille, Hist. des origines, des progrès et des variations du droit maritime international (1869) p. 18 et s.

(2) V. dans Cauchy, op. cit., p. 105 et s. les deux ordres de faits invoqués à l'appui de la domination britannique : les uns, émanant de l'Angleterre, et servant à établir qu'elle a, de fait et de droit {tum corpore, tum animo), pris et gardé possession de ces mers ; les autres, émanant des peuples voisins et devant servir à transformer cette prise de possession en droit légitime par la reconnaissance ou

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plus, convient-il, pour la pleine intelligence des opinions de Bynkershoek, de noter ici, après lui, mais d'une manière plus nette, une distinction formulée chez Grotius, et une confusion à dessein maintenue dans les aflirmations de Selden. Grotius avait démontré, en logique et en équité, que la vaste mer, inépuisable dans sa substance et ses usages, ne comporte aucune délimitation, toutes frontières permanentes étant impossibles à reconnaître et à défendre ; et il avait opposé, avec quelque timidité d'ailleurs, aux conceptions ainsi inadmissibles de droit privatif sur la mer, la notion de souveraineté qui, dès son époque, s'était quelque peu dégagée de celle de propriété, et grâce à laquelle les peuples pouvaient plus justement prétendre à taxer, dans certaines limites, le passage des navires (1). Or, Selden, pour donner à sa thèse plus de raison et d'apparence, avait, à dessein, confondu dans les mômes explications ces deux choses absolument distinctes dans leur essence, suivant une autre remarque de Grotius, qui sont, d'un côté, la pleine mer impatiente de toutes traces sensibles d'un domaine souverain, [Oceanus, quem îmmensiim, infinitum, reriini parcnLem, cœlo conterminwn antiquitas vocal), et, de l'autre, les parties du même élément accidentellement emprisonnées dans un lac, resserrées dans un golfe ou presque entremêlées avec l'élément terrestre dans les sinuosités produites par les promontoires et les

l'aveu des puissances intéressées. Sur la thèse même, V. la conclusion du Marc clausuin : Et venim certe est, jiixta testimoniorum superhis adductorum cumidum, ipsa vicinonini principum (qui transmarini sunt) littova, seu portus, Britannici imperii, quod marinum est, metas esse, sive australes, sive orientales ; in aperto aidem et vasta septentrionis atque occidentis oceano,post diffusissima gequora,quse Anglo, Scoto, Hiberno,, occupata sunt, eas esse constituendas. — Comp. Walker, A hislorij of the law of nations, t. I (1899), § 92, p. 164-169.

(1) De jure belli ac pacis,[\\'. I, ch. 111, § 13. — Comp. sur la même distinction, Bodin, Lés six livres de la République (Paris, 1j77), liv. I, ch. XI, p. 215, et les références à de pkis nombreux auteurs données par M. DE Lapradelle, op. et loc. citt., p. 270.

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baies [mare interins, quod terris linéique infiisian alicubi etiam fliiminis latiludhiem non excedit) (1). Et c'est l'originalité, relative, mais suflisante, de Bynkershoek, d'avoir poussé la distinction de Grotius et évité la confusion de Selden, pour donner de la mer territoriale une théorie et une formule, dont la fortune a été justement plus heureuse que celle des développements consacrés aux idées de possession de l'Océan.

Au surplus, encore que, dans les premières années du xvni*^ siècle, la question de la liberté des mers ne fût point délînitivement tranchée, les principes du Mare claiisum, les affirmations de Charles I'^'" et de Cromwell touchant « le droit de souveraineté dans les mers britanniques » et la défense par lîorgo des prétentions génoises sur la mer de Ligurie, avaient trouvé, après Grotius, dans Pontanus et surtout Graswinckel, des contradicteurs énergiques, dont les arguments sont maintes fois rapportés dans le De domijiio maris (2) ; par ailleurs (3), les Etats se limitant, en fait, sinon nominalement, pour mieux triompher et rendre la perception des droits et taxes plus facile en la rapprochant des côtes, cessaient progressivement de « revendiquer les eaux les plus lointaines pour s'en tenir aux plus proches,., donnaient à leur revendication une base nouvelle en l'appuyant sur le caractère accessoire de la mer adjacente et par là fortifiaient d'un argument nouveau leur thèse chancelante », sauf à étendre le champ de leur action très hardiment, selon les circonstances, au gré de leurs intérêts. Dans ces conditions, les doctrines de Bynkershoek étaient comme prédétermi-

(1) Mare claiisum, liv. I, cli. m : Mare intelligimiis univer&um et tam oceamim apertum, seu exteriora qux simt maria quam qua3 interiora siinl, veluti M éditer raneum, Aclriaticitm, jEgewn, Britanniciun, et quœ sunt id geiius alia, haud aliter ab Oceano ac uti partes undequaque liomof,'enœ a ioto, discrepantia.

(2) V. De dominio 7naris, ch. vi, éd. Vicat, p. 109; — Nys, op. et loc. citt., p. 388.

(3) De Lapradelle, op. et loc. citt., p. 269.

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nées, soit que, se basant sur les délinitions données par les jurisconsultetj romains des modes d'acquérir, il déclaràt(ch. I, IV, VI) fatalement impossible, parce que non continue, toute prise de possession d'un océan ; soit que, se raillant de Vambitiosa eruditio de Selden (cli. V), ou réduisant à leurs vraies proportions les noces traditionnelles des doges avec la mer Adriatique (ch. VI), il ne reconnût point l'obligation du salut et la supériorité du pavillon, accidentellement imposée par certains traités, comme un aveu presque européen du domaine maritime de l'Angleterre (ch. VI), et ne tint pas davantage le mariage symbolique avec la mer pour une occupation elfective, génératrice d'un droit piivatif ; soit enfin que (ch. I et III), proportionnant les effets aux causes, et affirmant cette indiscutable vérité que le prix d'une conquête vient seulement de son caractère définitif, il montrât le caractère dérisoire de la prétention, sérieusement attribuée dans le Mare clausiim (I) à quiconque prend possession des eaux voisines d'un rivage, de « se réserver mentalement l'espoir d'étendre de proche en proche ce domaine maritime sur l'indivisible surface de tous les océans du monde ». S'agit-il du principe, il l'énonce en termes suffisamment absolus pour l'époque : certum esl^ et porro consequi, non aliter id dominium reiineri, qiiani posscssione perpétua, lioc est, nav'igatione quee perpétua exercetur ad custodiam maris, si exierum est, liahendam : ea narnque remissa, rernittittir dominiitm, et redit mare in causam pristinam, atque ita rursus occiipanti primiim cedit (2).

(i) Liv. II, ch. 30 : Haud enim est exigenclma lit qui fundum jJossidcre velit, omnes glebas circumambulct [quod bene monet Paidiis), sed sufficit quamUbet partem cjus fimdi introirc, dum mente et cogitatione hac sit iiti fundum nsque ad terminum velit possidere... adeo i(t, quemadmodiim Siculus Flaccus de agris occupatoriis : terra:', inquit, nec tantum occupaverunt quod colère potuissent, sed quantum in spe colendi reservavere ; simile etiam de mari ita occupalo dici qucat : quantum in spe utendi friiendi reservatum est et finitione designatum.

(2)Ch. ui [Mare ex te ru m an et qua ratione occuparict dominio teneri possit], éd. Vicat, t. II, p. t04.

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S'agit-il de tel ou tel aspect du développement exagéré donné par certaines puissances maritimes de son temps (1) à leur ambition dominatrice, il est plus catégorique : Occupandi et possidendi animus non statim colligitur ex sola navigatione ; fac enim non tantum condendarum nrbhcm, lit Hanno, scd mercaturse causa, sed peregrinandi voluplaie^ non is maris, quod navigat, cjficietur dominus passessorve, ciim ntiqiie palam desit animus, et sine animo titulus ; immo, si quis vel piscationis ergo mare ingressus sit, 7iisi de animo aliunde constet, occupasse non censebitnr iit, nec possidere, si quis idem mare quoiannis , quot mensihus vel etiam quotidie ad piscandum pergat ingredi : quotas enim quisque est piscaiorum, qui imperium maris animo versât suo, et non optet pisces magis quayn illud nancisci ? apparet inde vix mare, ut occupelur ac possideatur, frequentari, et, si fiât, diitîcilem esse probalionem animi (2). On regrette seulement qu'avec un respect trop grand ou par l'influence inconsciemment subie des traditionnelles idées d'occupation, il ait constamment traité la question à ce dernier point de vue et en fait, au lieu de la résoudre

(1) [Réfutant les allégations de Seldeii et de Welwod] Quinimo si vel olim Angli possederint, cedo mihi liodie, ne verha penlam, vel classcm, vel navim unam, quse populi anglicani nominc mare hritannicum navigat, et tamcn hoc agimus, ut mare hodie pronuaciemus liberum et commune (ch. v, p. JOT). — [Rapportant les grands développements de Burgo et de Palatins] ...de possessione constare ex condita Venetiarum urbe in ipso, quo de agimiis, mari Adriatico, ex decantata illius desponsatione annua, ex continua navigatione, ex prseliis et victoriis navaliljus, quitus hosles suos mari toto non summovere tantum, sed ipsam aliquando Rhodum, illam olim maris dominam, subegere ; et diibitamiis adliuc ? Repetenda et constituenda res est ex principiis de origine dominii (ch. vi, p. 109). — Une seule possession lui paraît avoir été juridique et efficace : Juxta mare Mediterraneum autem orbis erat ubicunquc romanus, et, si quid minus fretis imperassent, supplcbat classium custodia,çua,^<< diximus. perpétua utcbantur ; argumento hxc sunt, quam recte id mare ab Mêla et Romanorum aliis « nostrum » apprehentur (ch. m, p. lOo).

(2) Ch. m, ibid., p< 104.

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péremptoirement et en droit, par cette raison que la pleine mer est, comme res commimis ou nullitis, préservée contre toute appropriation; la solution demeure cependant exacte, intéressante surtout par les distinctions qu'elle implique.

Hxc autem possessio ciim nullius unquam genlis fiierit, hodieve sit, satis est aperlum, Oceanum nulli paruisse vel hodie parère domi?io, nisi his siii parliculis qiias orbem terrarum adhiunt et propter continentem in dominio swit (i). Par contre il est, au moins, une partie de la haute mer, sur laquelle les Etats riverains peuvent, comme sur le territoire, prétendre un droit, à ceci près que cette souveraineté, au lieu d'avoir'toute l'ampleur de celle exercée à l'intérieur des frontières terrestres, est, dans un but de défense, de commerce et de navigation, réduite à des attributions de police et de surveillance, et en soi limitée par le double intérêt public de TEtat lui-même, et des navigateurs delà communauté internationale : c'est la iner territoriale, pour laquelle on concevrait assez aisément la même nature de res commiinis que pour la mer proprement dite (2), mais dont, à la vérité,

(1) Ch. VII [An qua maria pareant Belgis federatis? in vasto Oceano nihil cuiquam esse jiiris nisi propter continentem], p. IH.

(2) L'idée a été soutenue, en effet, qu'il n'y a <( point de mer territoriale dans le régime physique des mers », point de droit pour l'Etat côtier « d'exercer l'empire sur elle dans le régime juridique de la souveraineté » ; point de formule exacte en la matière en dehors de celle qui attribuerait à cet Etat de simples servitudes côtières, destinées à garantir ses intérêts, sans porter atteinte à la communauté de la mer. Les titres de cette opinion spécieuse ne sont point à discuter ici, où il est opportun simplement de noter combien, très heureusement à mon sens, M. de Lapradelle, ihid., p. 270, a montré que l'idée de mer territoriale « construite, contrairement à la nature, sur la base d'une tradition condamnée », est un succédané et une survivance du système de Selden, — la politique du Mare clausiim n'ayant guère revendiqué que les eaux côtières, sauf à leur donner une étendue excessive, et les partisans du Mare liberum, au lieu de discuter en elle-même la possibilité d'une mer territoriale, s'étant contentés de limiter celle-ci, pour simplifier leur tâche.

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rexistence et le caractère fermé sont traditionnellement acceptés, le seul point disputé étant celui de sa limitation. Ce qui s'aperçoit au travers de formules comme celle-ci (i) : Existimem... eo usque possessionem maris proximi videri porrigendam, quousque continenti poteslhaberi subditum ; eo quippe modo, quamvis non perpeluo navigeiiir... Unile dominium maris proximi non ultra concedimus, quam e terra illa imperari potest, et tamen eo usque ; nulla siquidem sit ratio, cur mare quod in alicuj us imperio est et poteslate, minus ejusdem esse dicamus quam fossam ejus in territorio. On chercherait, à l'inverse, vainement, dans Bynkershook la discussion du point de savoir si le droit de l'Etat sur la mer teiritoriale est^ comme sur le territoire continental, de propriété ou bien (sauf en ce qui concerne la pèche) de souveraineté, impliquant simplement, à ce titre, un droit de réglementation et de justice, faute par la mer, quelle qu'elle soit, d'être appropriable ; on y trouve uniquement, comme base du système, l'idée que l'instrument g'énérateur de souveraineté est le canon des côtes et que l'autorité dépend des armes, comme si celles-ci étaient « des vrayes marques de souveraineté )) : potestatem terrée, extendi quousque tormenta exploduntur, eatenus quippe cwn imperare, tum possidere videmur ;.. alioquin g c) ter aliter dicendum esset, potestatem terrae tiniri, ubi fmitur armorum vis (2). La notion de souveraineté s'est théoriquement dépouillée de son caractère de pouvoir matériel et de fait; la portée des armements est aujourd'hui amplifiée et même exagérée ; il reste du moins que la doctrine, dont Bynkershoek reprit les données et perfectionna la formule, s'est maintenue, à savoir que l'Etat est « souverain des eaux côtières par la puissance des armes et la vertu du canon ».

(1) et (2) Cil. u [Mare terrx proximum an et qua ratione cccirpari et dominio teneri possit], éd. Vicat, t. U, p. 103-104.

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Le De foro legatorum fut un ouvrage de circonstance (1) dont Barbeyrac dit qu' « il est le seul avantage qui soit revenu au public à l'occasion d'un négoce, le plus ruineux qui ait jamais été inventé » (2). Sa portée doctrinale est demeurée cependant très grande ; dès lors pour comprendre cette autorité persistante, il n'est peut-être point mauvais de caractériser, très rapidement, les idées qui avaient cours lors de son apparition.

Etant mises à part les questions de préséance, qui très anciennement provoquèrent de fréquents conflits et de multiples dissertations, deux points étaient particulièrement agités: l'inviolabilité et l'indépendance des ministres publics. L'inviolabilité fut, il semble, de tous temps, admise: giossaleurs du droit romain et écrivains du droit canonique développèrent, les uns et les autres, cette maxime fondamentale que les envoyés des princes doivent pouvoir cheminer en toute sécurité et sont, le cas échéant, exempts de représailles ; et la pratique se conformait à la théorie, si bien que l'inviolabilité de l'envoyé ennemi était même reconnue dans les guerres contre les intidèles (3). Il en est tout autrement de la question de l'indépendance des ambassadeurs : longtemps

(J) V. sufra, p. 387.

(2) V. sur cet ouvrage Nys, Les orlymea du dru'd international (1894), p. 330-334 ffragm. du cliapitre La diplomatie et les ambassades permanentes],

(3) V. Leseur, op. cit., et ce passage très curieux de Vllistoire de saiîit Louis, cli. lxxi, par Joinville, « Or est tex la couslume entre les Chrestiens et les Sarrazins que quand li roys ou li soudans meurt, cil qui sont en messagerie, soit en paœnnime ou eu chrestientei, sont prisonniers et esclaves ; et pour ce que li soudans qui avoifc donné la surtei au patriarche fu mors, li diz patriarches fu prisonnier aussi comme nous fumes » ; ce qui fait dire a M. Nys, op. cit., p. 340, que rinviolabihté des ambassadeurs entre musulmans et chrétiens ne reposait pas, au xnie siècle, sur un principe de droit, mais seulement sur la parole donnée.

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ramenée à celle de l'exemption des juridictions civile et criminelle, elle laissa place, longtemps aussi, à des controverses. Pas mal d'auteurs avaient, d'abord, accueilli une opinion, contraire à tout principe d'immunité, qui semblait avoir pour elle l'autorité des jurisconsultes latins ; mais^ d'évidence, l'application de la législation ancienne était, en l'espèce, mal venue : les legati du droit romain différaient complètement des ambassadeurs modernes, en ce que, à Fordinaire des choses, ils étaient simplement députés par des provinces ou des villes de l'empire aux lins d'entretenir l'empereur d'une question spéciale à la province ou à la ville ; ce que remarque bien Bynkershoek, en critiquant les anciennes et trop rapides assimilations (1) : si legamiis fragmenta veterum iclornm, sirescripta irnperatorum, quse exstant siib utroquc li tulo Pand. et Cod. de legationibus^ mox largiemu7\ quicquid ibi traditw\ non esse exaudiandum nisi de legatis provi7icialibus et inunicipalibus, si unam forte l. ult. ff. de légation, excipias, quse est de legato hostium. Et Cujacius et Mornacius et alii quam plurimi iotiens id observarunt, ut miser eam rem non observatam, fraudi fuisse quinque niagni nominis ictisyqui anno 1571, in A)iglia sententiam rogati, ex jure romano responderunt de judicio Johannis Leslœi, episcopi Kossensis qui legatus erat Mariée, Beginas Scotias, et in Anglia resnovas moliebatur. — une idée et une fiction avaient été, en effet, communément accueillies, celles de la représentation du monarque par l'ambassadeur et de l'exterritorialité du ministre public. Idée et fiction qui contribuèrent à faire donner aux privilèges des ambassadeurs et ministres publics une grande exagération, vraisemblablement justifiable, au point de vue historique, par la raison que l'imperfection des autorités locales nécessitait une forte protection contre les désordres populaires ou les caprices royaux (2). L'indépendance né-

(1) Ch. VI, éd. Vicat, t. II, p. 130; trad. Barbeyrac, § 9, p. 69.

(2) ]>HADiER-FoDÉKÉ, CouvR de (Ivoit diplomatique, t. I, p. 272,

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€essaire des agents diplomatiques était ainsi traditionnellement expliquée avec la supposition que ceux-ci habitent toujours dans le pays d'où ils vinrent, c'est-à-dire hors du territoire delà nation où ils ont été envoyés et résident matériellement. C'est, aussi bien, une conception toute moderne que l'immunité des fonctionnaires officiellement attachés à une ambassade ou à une légation n'est point une question territoriale, de politique ou d'administration intérieure, mais, bien au contraire, trouve son principal fondement dans les devoirs internationaux de courtoisie, étant donné que, derrière la personnalité de tout agent diplomatique, apparaît, pour l'absorber, celle de l'Etat indépendant xju'il représente, vis-à-vis duquel le droit de commandement n'existe pas, et contre lequel, par suite, il n'est pas d'action possible (1). Ce fut donc sur la seule notion d'exterritorialité, — notion souventdérisoire et toujoursinutile, propre àtoutes les arguties et impuissante à jamais fonder un droit, — que se trouve établie, touchant le droit des ambassades, la littérature que Bynkershoek devait heureusement renouveler et presque épuiser.

A vrai dire, celle-ci, (2) pour une partie, n'avait point grand caractère scientifique, et l'on pourrait, semble-t-il, à la simple lecture d'analyses, penser d'elle, sans erreur, ce qui est dit dans Xq De foro legatorum^ d'un ouvrage de Paschal en particulier, qu'il a plus d'érudition fastueuse et de mots sonores que de jugement et d'exactitude à raisonner [major eruditionis apparatus, et pompa verborum, quam apposita ad rem. disputalio. et judicii hene siihacti pon~ dus). Ses meilleures œuvres n'étaient, au plus][ favorable,

et Uolin-Jaequemvns, Consultation dans Vaffaire Arnim, p. d23.

(1) J'ai développé cette idée, dans une Chronique sur la condition internationale des attachés militaires, Rev. gén. de droit inteiii . public, t. Vill (1901), p. 493-494. — V. sur la « mutuelle courtoisie » entre nations, Pillet, D' droit internat, public, ses éléments constitutifs... ,(Paris. 1894), p. 13.

(2) V. sur cette littérature, plus ou moins systématique, relative

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ni très complètes, ni très précises. Sans doute il serait inexact d'affirmer d'une manière trop absolue que celle question fût la seule examinée ; il semble du moins, en tout cas, que les écrivains les plus complets sur la condition des ambassadeurs, Albericus Gentilis ou François Hotman par exemple, étaient surtout préoccupés de l'hypothèse, et des^ théories proposées pour la résoudre, où l'ambassadeur conspirerait contre le souverain auprès duquel il était accrédité ; au surplus, celte préoccupation n'est guère pour étonner, si l'on songe aux cas, demeurés célèbres, de la condamnation, du chef de conspiration, de Lesley, ambassadeur ordinaire de Mario Stuart auprès d'Elisabeth d'Angleterre, ou encore de la procédure entamée contre Marie Stuart sur l'avis du fameux juge Dale, ou enfin de l'exécution de l'ambassadeur de Philippe II, Mendoza, accusé d'avoir conspiré contre la reine Elisabeth (1 ) ; mais, évi-

au di'oit d'ambassade, les détails donnés par M. NYs,/or. cit., p. 34o- 3G1. Pour la plupart de ces écrits", on serait tenté de rappeler ce que dit Riviei* pour qualifier les doctrines du Prince de Machiavel. Quant à ceux dont on pourrait retenir quelque chose, le mieux qu'il y ait à en dire, c'est que, comme Villadiego, Gentilis lui-même, et les juristes anglais, qui, du xm" au xv'^ siècle, composèrent les cours de chancellerie ou de l'amirauté et les tribunaux des Universités, ils se bornèrent à étendre l'application du droit romain aux questions politiques modernes, de telle manière que leurs écrits et leurs argumentations furent, le plus souvent, autant d'extraits des glossateurs et des commentateurs. fV, sur le crédit accordé ainsi au droit romain certains détails curieux dans Phillimore, Commentaries upon international law, 1" édit., préface, p. 58 et s.]. — Hors de là, il est intéressant de le noter, on trouve parfois, comme dans VOrdre, formalité el instruction judiciaire... de Pierre Ayrault (1576), la double idée, théorique et pratique, [liv. I, part. IV, n° 12, p. 72 et s.] que l'ambassadeur ne peut être puni, en droit, parce qu'il représente la personne du prince « qui est sacrée », et, en fait, parce que ne point tenir l'ambassadeur pour inviolable serait ouvrir la porte à toute espèce d'abus, vu la facilité de se procurer contre lui des témoins et de disposer des juges.

(1) V. sur ces cas Walker, A histori/ of the law of nations (1899), t. I, §98, p. 176-180.

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demment aussi, il n'était point suffisant de savoir si l'ambassadeur d'un prince, ou le prince lui-même, peut être incarcéré ou mis à mort, lorsqu'il conspire dans un autre h^lat contre le souverain ou les destinées politiques de cet Etat. Or, les quelques écrits, plus généraux dans leur titre et leur substance, n'avaient, en réalité, guère de précision : apparemment Grotius avait plus effleuré la question qu'il ne l'avait traitée, en se référant au consentement tacite des nations, et Wicquefort, en dépit de sa prétention d'avoir « réduit tout (son) discours à des maximes où il se trouvera quelque chose de fort approchant d'une infaillibilité morale (l) », n'avait réussi, suivant la sévère et exacte appréciation de Wheaton, qu'à donner une « collection d'exemples historiques ou d'anecdotes plus ou moins applicables au sujet et rassemblés sans méthode, sans que les principes qui doivent guider leur application à des cas analogues y aient reçu un développement suffisant » (2). Il était réservé à I3ynkershoek de traiter dans toute son ampleur (3) et juridiquement (4) la question. Il la pose ainsi : étant donné que toute juridiction civile est fondée sur la sujétion de la personne ou de la chose (3) au souverain du lieu, et que,

(1) Préface de V ambassadeur et ses fonctions (Cologne, 1679).

(2) Wheaton, op. cit., p. 290.

(3) Réserve faite d'un assez long développement sur le privilège de juridiction reconnu aux cardinaux par le droit canonique [ch. xii], il n'est guère possible de relever des digressions dans le De foro legatorutn.

(4) La distinction est, incidemment [ch. xxiv, éd. Vicat, t. II, p. 156 ; trad. Barbeyrac, § 3, p. 284], marquée, d'une manière très nette, de la politique et du droit, tandis que le mode ordinaire de raisonnement de Bynkershoek est révélé par ces mots : Quod ileruin jirudentiœ politiox est, cujiis causam a Jure gentium semper distinf/uendam esse reor.

(5) ...Nam ut juris civilis dccretum est, extra territorium jus dicendi impune non pareri, ita juris gentium vox, impera, sed in subditos. Pendet ea rcs a sola subjectione, et absque ea si sit, irrita est omnis jurisdictio, et irrita, quœ eam precedit, in jus vocatio... Cur bona delinemus, nisi quod subsint imperio ejus, qui, injecta manu, detinere ju-

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par suite, la compétence des tribunaux dépend du domicile quant à la personne et de la lex rei sitœ quant aux biens, comment doivent être régis la personne et les biens d'un ambassadeur? peut-il y avoir arrestation, ou saisie par autorité de la loi du pays auprès duquel l'agent diplomatique (l) est accrédité? En est-il de celui-ci comme de son souverain, dont la personne, sinon les biens (2), doivent être plutôt déclarés à l'abri de tous actes coercitifs de la juridiction locale?

Jiynkershoek admet, pour les ministres publics, cette immunité (3), qu'il n'explique point d'ailleurs par les rai-

het... ? citr ea detentio jurisdictionem trihidt, nisi qnod jude.v hona rci, a se damnati, possit executioni dare? [Ch. ii, éd. Vical, t. II, p. 124 ; trad. Barbeyrac, §§ 2, 3, p. 9, 13].

(1) Peu importe la qualification (ambassadeur, envoyé, résident...). Bynkershoek critique à ceté;,'ard [ch.xiii, éd. Vicat, p. 139 ; trad. Barbeyrac, § 1, p. 139] la jurisprudence de la Cour de Hollande qui, en plusieurs circonstances, réserva les privilèges du droit des gens aux ministres du premier ordre; il la désapprouve également, avec les raisons convenables [ch. x, éd. Vicat, t. II, p. 136 ; trad. Barbeyrac, § 6, p. 113], d'avoir accordé ces mêmes privilèges aux consuls, i< lesquels ne sont autre chose que des protecteurs quelquefois juges des marchands de leur nation » ; il ne paraît pas, au contraire,, avoir {ibid.) bien compris les raisons du traitement différent stipulé parles puissances chrétiennes, au profit de leurs consuls, dans leurs relations avec la Sublime Porte et les Etats barbaresques.

(2) Ch. m, passim : Nihil igitur in hoc argumeato [action contre la personne du souverain étranger] pro/?c/es rébus simiUter a gentibus judicatis, atque ita sola superest ratio, quam consulamus. Et hac consiUla ego non ausim plus juris tribuere in principem non subditiim quam in legatum non suhditum... Quare ut extremum est in legato, ut jubeatur iniperio excedere, sic et in principe statuerem, si jus Jiospitii violet. Sed nec sine cautionibus ea res transigcnda est (éd. Vicat, p. 126 ; trad. Barbeyrac, § xvii, p. 36). — Ch. iv, [au sujet des biens] : Ego adsentior HiUigero... cuni ait ratione rci etiamsi, qui possidet, honore superior sit, inferioris juridictionem subit, eogue respectu subdituni quem tradunt, etsi regia dignitate emineat... (éd. Vicat, t. Il, p. 122 ; trad. Barbeyrac, § 3, p. 41. — V. ibul. des exemples en ce sens tirés de la jurisprudence des Etats-Généraux et du Haut Conseil de Hollande).

(3) Sur l'explication d'hypothèses dans lesquelles la Cour de Hol-

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sons de Grotius et de Wicquefort. Il repousse le prétendu caractère sacré des ambassadeurs, tout à la fois par ce motif historique que les personnes sacrées à Rome, prêtres, vierges vestales et tribuns du peuple, pouvaient être appelées en justice, et par cette raison juridique que, quelque sacrée que soit une personne, l'on ne porte aucune atteinte à son inviolabilité' en usant contre elle des voies judiciaires. iSanctitas personse neminem exemit unquam jurisdictione magistratuSy cui siibditus est is de quo agitiii'). Ce sont, à ses yeux, avant tout, des raisons pratiques qui légitimement l'immunité des ambassadeurs, dont, à vrai dire, en une appréciation vraisemblablement sévère de la diplomatie de son temps, il parait réduire à peu le rôle et les procédés : à l'en croire, « ceux qui résident pendant longtemps dans une cour étrangère, comme font aujourd'hui la plupart, n'ont presque rien à faire et ne passent guères leur tems qu'en festins, spectacles ou autres sortes de divertissemens, se contentant d'écrire quelquefois à leur prince, pour leur apprendre qu'ils sont encore en vie, et qu'ils pensent à lui quelquefois » (Ch. Yll, trad. Barbeyrac, § il, p. 76 et p. 131) ; et, s'agissant de « procurer, autant qu'il leur est possible, l'avantage de leur prince, ils ne peuvent souvent y réussir, qu'en se faisant un parti, ou à force d'intrigues et de sollicitations, ou à force d'argent, parmi les grands de l'Etat où ils sont en ambassade ; en tâchant de découvrir les secrets du gouvernement, à la faveur, par exemple, des secrétaires qu'ils corrompent ; en excitant ou fomentant des inimitiés et des factions ; en emploiant le vin, l'amour, la faveur et autres moiens déshonnêtes pour ménager les atîaires dont ils sont chargés » Xihid., trad. Barbeyrac, § 3, p. 79; p. 132). Il n'empêche que les privilèges des ambassadeurs furent rarement plus défendus et élargis que

lande prétendit, en 1670, avoir «juridiction dessus les ambassadeurs des princes étrangers », ch. v, in ftne, éd. Vicat, p. 129 ; trad. Barbeyrac, § 8, p. 55.

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dans le Juge compétent des ambassadeurs : Cavendnm ne qua mora, neve aliud impedimenlum ohjicialur legato, quominus mandata, in rem principis sui, commodum exsequi possit : sed, cum non conlineatur mandatis, ut ipse in rem suam contrahat, multo minus ut delinquat, an sine offensa principis non suhj iciemus legatiim jurisdictioni ejus, apud qiiem vel contraxit, vel deliqiiit (1)... Non aliam oh causam potestali ejus, ad quem missi sunt, legati obnoxii non sunt, quam ne, duni officia fungnntur conditionem mutent, et alteri, dum alterius, et fere adversarii, vicem reprœsentant^ subjiciantur{2). Ainsi l'explication moderne, dont tout à l'heure je délinissais le sens, esta peine ébauchée, étant admis même qu'elle ait été entrevue : les nécessités politiques (3), aflirmées et répétées en maints endroits, et le privilège qui en est déduit apparaîtraient bien plus exactement comme l'intégrale traduction de l'antique fiction d'exterritorialité, suivant laquelle « par le consentement et tacite et exprès des peuples, celui qui est absent pour cause d'ambassade n'est point censé avoir changé de domicile (4) )).Au surplus, le principe et les raisons de celte fiction sont poussées, avec un grand esprit de logique, jusqu'à leurs dernières conséquences,notammentjusqu'à celle-ci (5),

(1) Ch. VII, éd. Vicat, p. 131 ; trad. Harbeyrac, § 2, p. 75. (2)Ch. VIII, éd. Vicat, p. 133; trad, Barbeyrac, § 2, p. 89.— Comp., ch. XVI, éd. Vical, p. ikl ; trad. Harbeyrac, § 1, p. 167.

(3) Sur cette autre considération pratique que « les sujets de l'Etat [de résidence] doivent, ou ne point contracter du tout avec un ambassadeur étranger, ou prendre bien leurs précautions », V. ch. VII, éd. Vicat, p. 132 ; trad. Barbeyrac, § 6, p. 81.

(4) V. notamment, ch. v, éd. Vicat, p. 128 ; trad. Barbeyrac, § 4, p, 50 ; — ch. X, éd. Vicat, p. 135 ; trad. Barbeyrac, § 3, p. 1 10, et ch. XVI, éd. Vicat, p. 144; trad. Barbeyrac, § 6, p. 172.

(o) Ch. x,éd. Vicat, p. 135 ; trad. Barbeyrac, § 3, p. 109. — Et quidem si leyatus etiam domicilium retinuerit apud principem suum, gw/'djudicium ad aîdes denunciari, et diesdiei posait, non est ambigcndum. Si non retinuerit, in jus vocabitur, ut soient absentes, per edictum et missa quas diem dicit epistola. [Rapp. sur la clause de mandement, ch. xvi,

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que le ministre étranger, conservant iiclivement son domicile d'origine, doit être poursuivi devant le tribunal national compétent et que devant celte juridiction il serait mal fondé à alléguer, au titre d'exception dilatoire, et pour le plus grand dommage des demandeurs au procès, son absence dans le service de l'Etat; solution en soit logique et équitable que Bynkershoek abandonne seulement au cas d'une dispense spéciale, accordée à l'agent diplomatique par son gouvernement, du genre de celle octroyée, en 1643, parles Etats Généraux de Hollande, à leur ambassadeur en Angleterre. Le privilège étant ainsi fondé et expliqué par à l'aide des raisons traditionnelles mieux définies, ses effets sont copieusement examinés dans de nombreux chapitres, avec une méthode suffisante, par rapport à la personne et aux biens des princes étrangers, d'une part, et de leurs ambassadeurs, d'autre part. En fait, lorsque parut le De foro legatorum^ plusieurs souverains avaient été arrêtés et punis pour des crimes commis dans des Etats tiers : Marie Stuart avait subi les rigueurs d'Elisabeth ; Conradin, le dernier représentant des Hohenstaufen, avait été décapité, à iXaples, par ordre de Charles d'Anjou, et Robert, roi de iXaples, condamné à Pise,par l'Empereur Henri VH, en une sentence peu après cassée par le pape, motif pris de ce que son auteur n'était point, pour la prononcer, dans la limite de ses Etats. De telles procédures paraissent à B5mkershoek avoir procédé de raisons politiques plus que de droit strict, tout comme certaine saisie momentanée, pratiquée en 1668, de vaisseaux de guerre appartenant au roi d'Espagne pour le paiement de dettes contractées par lui envers des Hollandais (1). —

éd. Vicat, p. 143 ; trad. Barbeyrac, § 19, p. 187], — H y a lieu de remarquer, dans ce même ordre d'idées, que Bynkershoek étend l'exemption de toute contrainte, dont doivent bénéficier les ambassadeurs jusqu'à l'ajournement en justice (ch. ix, éd. Vicat, p. 13o ; trad. Barbeyrac, §9, p. 107).

(1) V. ch. m {Princeps in alterius imperio qiio jure censeatur, quod ad forum competens) et iv (Princij)is hona in alterius imperio, an per arrestum forum tribuant).

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S'agissant non plus des princes, mais des ambassadeurs, le grand romaniste qu'il était s'alFranchit, comme je l'ai dit {supra^. 390) préjugé, alors courant, qui regardait le droit romain comme un code universel ; aussi, dans cette matière peu fixée par la doctrine d'alors et une jurisprudence très vacillante parle Fait même de la succession déjuges toujours changeants, ce fut surtout par la « considération de l'usage des nations » qu'il (ixa l'étendue du privilège d'exterritorialité, uniformément, pour les ministres, leur famille, leur suite et leurs domestiques (1), et qu'il la fixa successivement quant à la juridiction criminelle et par rapport aux affaires civiles. En ce qui regarde la juridiction criminelle, son attention avait été attirée par le cas de don Pantaléon Sa, frère de l'ambassadeur portugais à Londres, qui, au temps de la. République en Angleterre, avait été jugé et exécuté pour crime de meurtre (2). Les résultats de son étude, dogma-

(1) Sur les « gens de la suite des ambassadeurs », v. le ch. xv tout entier : il est consacré aux détails de l'immunité généralement reconnue [OA/tnt's legatonim Jiomincs paris siint, cujus legati, conditionis, tam qiiod ad leges, quam quod ad forum, exempti imperio cjus apiid quem degunt], parlant à la discussion d'un placard de la Gourde Hollande, du 25 octobre 1544, portant que « si quelqu'un se plaint d'avoir reçu quelque injure des domestiques de l'ambassadeur, qu'il les fasse appeler pardevant la Cour ». — La question y est aussi agitée de savoir à qui, du souverain national ou de l'ambassadeur lui-même, appartient la juridiction sur ces domestiques : ipse putern iibi de familia legati agitur, id non pondère concessione ejus, apud quam agit legatus, sed ejus qui misit, qui legatus ejusque familia non sunt ejus apud quem agunt, subditi, sed ejus qui misit : is igitur est, et si solus qui in eos jurisdictionein dure potest. 11 est également dit, sur ce droit de punir, dont les ambassadeurs usèrent assez souvent [WicQUEFORT, op. cit., llv. I, sect. 28, p. 886-890; — Hotman, Traité de Vambassadeur, 2« éd., Paris, 1604, ch. m, p. 71 et sv.] : Ipse legatus modice suos castigabit, si res majorern animadversionem desisteret, vel dedct magistralui non suo, vel, si ita videalur, vinctos rcmittct ad magistratuum suum [ch. xx, éd. Vicat, t. II, p. loi ; trad. Barbeyrac, § 4, p. 240].

(2) Ch. xvii [Si legatus deliquerit, ubi de delicto agendum est. difficulter et sola ratione expediri passe...] ; xviii [De moribus gentium qoud

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tique et surtout historique, se trouvent dans trois chapitres, dont les conclusions sont peut-être plus nettes dans le détail que dans l'ensemble : d'une manière générale, il semble admettre que les actes de violence d'un ambassadeur, dirigés contre l'Etat ou des ressortissants de l'Etat de résidence, peuvent être, justement, repoussés par la force suivant le principe de légitime défense ; mais, sur le point, plus spécial, de savoir où, dans des cas ordinaires, doit être jugé l'ambassadeur accusé d'un fait criminel, il déclare se référer au sentiment des hommes sages, aux conjectures et surtout aux jugements des nations ; or, comme il trouve les occasions, dans lesquelles le respect de l'inviolabilité des ministres publics laissa sans répression les crimes par eux commis, plus nombreuses que celles où la violence l'emporta, il regarde l'immunité dont s'agit comme consacrée par la pratique des nations ; il tient dès lors chaque exemple contraire pour un cas de juridiction usurpée, impuissant, de ce chef, à préjuger la question de droit ; et, en fin de compte, il souscrit implicitement à la règle de Grotius, balançant entre les deux intérêts sociaux, de la nécessité de châtier les crimes, et du respect, avantageux au maintien des relations internationales pacifiques^ des immunités des ambassadeurs. Le principe serait donc, d'après lui, qu'un ambassadeur ne peut être jugé et puni dans l'Etat où il est accrédité, réserve faite toutefois des hypothèses de crimes atroces ou attentatoires à la sûreté de cet Etat (1), pour lesquelles la coutume avait, aux xvu'' et xviu^ siècles (2), admis des voies

ad forum legatorum in criminibus] ; xix[Rursus de exemplis, ex usu gentium, et quœ contra dici possint].

(1) Gti. XXIV, éd. Vicat, p. 158 ; trcid. Rarbeyrac, § 17, p. 300 : Non intercéda, si aliter res salva esse nequeat, salus populi, sains principis, suprema lex esto. Sed fere semper rcs aliter salva esse potest, si non manu agat legatus, et tumidtuarie ccrde snccumbat. Expulsio vel custodia legati alioquin suffecerit ut sainte nostrse consulamus.

(2) Les faits par lesquels s'affirma cette coutume sont bien connus : Henri IV, dont les auteurs anciens vantent communément le sens et le respect du droit des gens, fit, en 1605, arrêter et interro-

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spéciales, arrestation, iaterrogatoire et expulsion. Ex his solis, quantum siifficit ad probandwn consensum, atque adeo jus gentium, opinor effici, posse legatum ex nullo delicto, ia loco legationis accusari vel puniri oportere^ sed rem esse iransigendam his caiitlonihiis quas Grotius prœscribit... Nisi quod in gravioribus delictis solam expulsionem legati prœferamus, et, dum exspectamiis exempta gentium... credamus etiam rationes, quœ liane sententiam siiadent, esse seqiiiores meliores {[). Mais ce pourrait bien n'être point la seule reserve, ainsi qu'il paraît résulter de la discussion spéciale d'un fait attribué par les chroniques, avec plus ou moins d'exactitude, à Philippe II d'Espagne : d'après Antoine deVera(2), ce prince aurait, à Madrid, violé le droit d'asile de l'ambassadeur de Venise, pour se saisir de quelques criminels réfugiés dans l'hôtel ; après quoi il aurait notilié à tous les rois chrétiens la volonté que ses ministres, s'ils venaient à commettre quelque crime dans le lieu de leur résidence, fussent « censés déchus de leurs privilèges, et jugés selon les lois de l'Etat où ils se trouveraient » ; examinant la portée de ce précédent, B3^nls;ershoek n'hésite pas à déclarer toute prétention de ce genre admissible, par

ger le secrétaire de l'ambassjide d'Espaf^ne, impliqué dans un complot tendant à livrer la ville et le port de Marseille aux Espagnols [Walker, a historij of the kuv of nations, t. I, p. 179] ; — en 1716, le ministre de Suède en Angleterre, Gyllenberg, accusé d'avoir conspiré avec le fameux Goertz contre les Stuarts, fut arrêté, dépouillé de ses papiers, renvoyé du pays et conduit sous escorte jusqu'à la frontière [Mahon, Ilistory of England from the peace of Utrecht to the jieace of Aix-la-Chapelle, t. 1, p. 389] ; le cas est plus célèbre encore de Cellamare, l'ambassadeur d'Espagne en France, pris, en 1718, en flagrant délit de conspiration contre le gouvernement du Régent duc d'Orléans [De Martens, Chkscs célèbres, t. I, p. 139j.

(1) Ch. XVII, éd. Vicat, t. II, p. 147 ; Irad. Barbeyrac, § 10, p. 198.

(2) Le parfait ambassadeur, liv. I, ch. xliii. — Le même fait est rapporté par Frédéric de Marselaer, Legatus (Anvers, 1626), liv. II, dess. 13, p. 358. — Wicquefort, V ambassadeur et ses fonctions, liv. I, sect. 29, p. 901, soutient cependant que, seul, Antoine de Vera le rapporte.

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ce motif que, les immunités diplomatiques dépendant de leur agrément tacite, lors de la réception de l'ambassadeur étranger, il est possible d'en réglementer le béné[ice,en particulier par l'attribution de compétence à la juridiction locale. Le fait et les modalités de l'acceptation des lettres de créance ont ainsi une importance juridique, et non point simplement formelle, que le traité De foro legatorum accuse, d'ailleurs, en d'autres hypothèses, eu égard notamment à un national antérieurement banni de sa pairie et y revenant en qualité de sujet et d'ambassadeur d'une puissance tierce (1) : si, en l'espèce, ily a conflit entre le droit et l'équité, la solution en doit être que TEtat intéressé a le droit de ne pas recevoir l'agent proposé, mais que, l'ayant reçu, il ne saurait plus rechercher contre lui la sanction des anciens faits (2). Bref,

(1) Après Grotius surtout, Byukershoek admet pour les ressortissants d'un pays le droit de changer de domicile bona fide et, sous la même condition, celui de se faire naturaliser sujet d'une autre puissance ; il note que la théorie de Vallcgcance perpétuelle n'avait, de son temps, cours, communément qu'auprès des gouvernements despotiques, en Russie et en Chine, et extraordinairement en France que depuis la révocation de l'Edit de Nantes et le début de la persécution des protestants : Ludovicus quoque XIV Francise rej? edicto 13 Aug. 1669 capitis bonorumqiie pcenam statidt, si quis Francus, venki ah ipso non impetrata, Franciam relinqueret animo non revertendt ; antû cum annum ihi licuit, et ubique licet, ubi civitas carcer non est [Qiixst. jur. piibl., liv. I, ch. xxir, éd. Vicat, t. II, p. 202].

(2) Ch. xxu, éd. Vicat, p. 153 ; trad. Barbeyrac,§ 2, p. 258 : liecte exul non accedere, et, si jam accesserit, finibiis nostris excedere jubebitur, et, excesse r it, injectam anu educctur. Utplectaturta7nen,human\[a.s etnisi bona fides, çî<,T presertiminter gcntes exuberantior desidcratur,vix admiltiint. Etiam ideo, quod ea res videatur dubia, et in dubio contra non subditiim, qui ex mandato venit, qiiamvis contra mandatum nostrum nihil atrocius statucndum. Neque tamen vetandus quisquam jure suo uti, si velit, summo, nam interdictio nostra principis sui mandatum prœcessit, et alius princeps suo mondato sententiam nostram nequit rescindere. — Ainsi, en 1697, lorsque le comte de Portland fut envoyé par Guillaume III d'Angleterre à Louis XIV, la Cour de France fut sollicitée de recevoir, dans la suite de l'ambassadeur, un certain nombre de réfugiés français.

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Bynkershoek donne la plus grande portée à l'idée d'inviolabilité ; ce qui s'aperçoit aussi lorsqu'il déclare impossible contre les ministres des puissances tierces toutes mesures de représailles ou de rétorsion (1) ; ou lorsqu'il définit, autant qu'il était possible à son époque, le sens et l'étendue du droit d'asile. Sur ce dernier point, à vrai dire, on ne trouve point chez lui une doctrine très poussée ; mais la chose n'a rien de surprenant : les auteurs modernes eux-mêmes, lorsqu'il s'agit d'expliquer le droit d'asile exercé encore à l'heure actuelle parles consuls d'Extrême-Orient au profit de ceux qui se réfugient dans leur demeure, ne sont point d'accord sur le point de savoir s'il faut expliquer cet état de droit à l'aide de la fameuse fiction d'exterritorialité, ou mieux par cette raison que, les consuls étant, dans les lieux en question, non seulement les représentants de la souveraineté externe, mais encore les agents effectifs et diplomatiquement agréés de la souveraineté interne de leur gouvernement, ils ne doivent souffrir aucun acte de contrainte des autorités locales. Toujours est-il que Bynkershoek comprenait parfaitement ce principe, auquel la littérature moderne n'a rien retranché, que la franchise de Ihôlel est le complément logique et indispensable de l'inviolabilité personnelle des agents diplomatiques ; mais il était, d'autre part, en raison, fort enclin à entendre cette idée dans ce sens restreint que l'hôtel doit être inviolable seulement dans la mesure

(1) Ch. XXII, éd. Vicat, p. 154 ; trad. lîarbeyrac, g 4, p. 263 : Quod ratione, quod usu et humanitate nitUnr, et ita apud plerasque gentes, receptum est, ut pro jure gentiiim observemits, placuit. Legatos repressaliarum esse immunes omnis seii ratio, omnium popidorum usus prohavit.sed qucmadmodum id obtinuit, ita et obtinuit exceptio, nisi scilicet injuriam, legato nostro autea factam, vindicemus... Et plus loin (éd Vicat, p. doo ; trad. Barbeyrac, S 6, p. 268) : Perpetui legatiqui fere e.rplovandi causa hahentuv, ralioncm sispectes,nonmeliorc,quam qidlibet alii, fato comprehendi videbantur j)ossr, sed tamen humanius est, ut contra dicamus, et iis etiam adversus jus belli privilefiiiim tribuamus. — C'était la solution du droit romain, 1. XVII, Pomi'omus, D., de légation.^Uw L,tit. 17, que Bynkershoek parait, par extraordinaire, avoir fort mal comprise (V. Barbeyrac, sur le § 6 du ch. xxii, note 2, p. 267).

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OÙ l'est la personne elle-même du ministre qui l'habile (1) ; ce qui l'amenait à déclarer en principe « monstrueuse » la prétention, parfois e'mise, de convertir en lieu d'asile pour des criminels une ambassade et, à l'occasion, tout un quartier d'une ville (2) : Sane, si ex ratione agamus, dubito an qidcquam magis fatuum excogitari possit, qnam jus asgli legatorum œdihus tribuere ; paiica sunt adeo absurda, ut non aliqua saltem ratione 7iitantur, hoc autem qua nitetur ?... At piDiire neqnit, quia ipse et qui eiim misit, apud nos jurisdictionem non habent^ utique ut inter omnes constat, )ion in subditos nostros, qui apud nos delinquunt : si dimittat, exuit nos juinsdictione nostra in subditos nostros in re, quœ nec ad legatum, nec ad legationem quicquam pertinet, et cuise importune immiscet. Cependant il demeure lîdèle à son ordinaire méthode de ne rien dire qui ne se modèle sur les errements de la pratique : tout autant que l'abolition ou le refus n'en sont point expressément décrétés (comme il arriva, au xvii^ siècle, en Espagne et aux Pays-Bas (3)), il tolère l'usage de l'exil, et il fait, pour la dispense de la loi pénale (l), sortir tout son

(1) V. sur ce développement naturel' de l'idée première, Politis, Chronique dans la Reiue gén. du tir. intern. public, t. 111(1896), p. 694.

(2) Sur la fameuse contestation qui s'éleva à ce sujet entre Louis XIV et le pape Innocent IX, en 1687, V. ch. xxi, éd. Vicat, p. d52; trad. Barbeyrac, § 3, p. 132, et une dissertation spéciale de Thomasius, De jure asyli legatorum œdibiis compétente.

(3) Le droit d'asile dans les hôtels des ambassades fut aboli à Madrid en 1684 ; il l'avait été déjà aux Pays-Bas, par une ordonnance des Etats-Généraux, en date du 25 juin 1663, portant « que les hôtels ou logis des résidens, en cette ville de la Haie n'étaient nullement exemps de recherche ou perquisition, au cas qu'il s'y trouvât des gens que l'on voulût arrêter ou saisir, sur des fondements légitimes, et de la part de la souveraineté ou de la justice » [Mercure hollandais, sur les années 1663, p. 78, et 1684, p. 277-279].

(4) V. sur les procédés curieux (criée publique) habilement imaginés parfois pour sanctionner par le fait la conduite d'ambassadeurs en droit inviolables : ch. xix, éd. Vicat, t. II, p. 150 ; trad. Barbey-

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effet à la (iciion d'extenilorialité, qu'il invoque aussi pour fonder l'exemption des lois civiles du pays de résidence.

F]n ce qui regarde la juridiction civile, en effet, il admet, après Grotius,que celui qui a une réclamation àforrner contre un ambassadeur doit poursuivre celui-ci exactement comme si ce ministre n'était pas effectivement sur le territoire de l'Etat auprès duquel il est accrédité. Aussi le seul moyen qu'il aperçoive pour les puissances d'empêcher, à l'encontre de leurs ressortissants, l'application de cette règle serait de recevoir les agents diplomatiques sous la condition expresse de leur soumission à la juridiction locale ; l'exception serait ainsi la confirmation la plus formelle qui put être du principe de compélence,justilié dansl'ouvrage même [ch. VlllellX], par de multiples références àGrolius,Huber, Mornac etWicquefort, par un nombre non moins grand d'exemples historiques dans lesquels l'exemption avait été reconnue, et enfin par le commentaire de lois ou de dispositions, du genre d'un fameux édit des Etats Généraux du 9 septembre 1671) (l),

rac, §4, p. 230. — Comp. en matière civile (mandements de complainte ou de sauvegaixle}, éd. Vicat, ch. xvi, p. 14o ; trad. Barbeyrac, § 16, p. 182. — Le droit moderne admet, on le sait, qu'un créancier a la ressource tout au moins de s'adresser au ministre des affaires étrangères de son pays, lequel pourra agir, en vertu de son droit de protection des nationaux, auprès du gouvernement dont ressortit l'agent diplomatique [V. sur ce point le 4^ § d'une consultation de M. Renault, en matière d'immunités d'agents commerciaux, dans le Journ. du dr. intern. privé, t. XXVIII (1901), p. 143 J. (1) Aux termes de cet Edit [ch. ix, trad. Barbeyrac, jS 2, p. &8^ « les personnes, domestiques ou effets des ambassadeurs ou ministres, venans en ce pais, y résidans ou y passans, et y contractans quelque dette, ne pourront, pour aucune telle dette qu'il y ait contractée, être arrêtez, saisis ou détenus, ni à leur arrivée, ni pendant leur séjour, ni à leur départ de ces pais : et les habitans auront à se régler là-dessus en ce qu'ils voudront contracter avec les susdits ambassadeurs et leurs domestiques ». — A son sujet, Bynkershoek discute la question, aujourd'hui sans grand intérêt, de savoir s'il fut ou non plus libéral que le droit des gens commun de Hollande quant aux prérogatives reconnues aux envoyés étrangers.

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dont l'objet fut de garantir ou réglementer les privilèges des ministres publics. Bynkershoek admet cependant que l'ambassadeur, à condition d'}^ être expressément autorisé par son souverain, pourrait, en pareille occurrence, déclarer se soumettre aux juridictions du pays de résidence et renoncer ainsi au privilège du renvoi devant le tribunal de son lieu d'origine, compétent suivant les règles ordinaires [supra, p. 406-407) ; il fonde cette solution sur la règle, exprimée au Digeste [L. I. Ulpien, de jiidiciis, liv. V, lit. f], que le consentement peut conférer juridiction à un corps incompétent, et, comme pour s'excuser d'appuyer, en l'espèce, des raisons logiques par des textes romains, il ne manque pas d'ajouter que c'est faute d'avoir pu recueillir un nombre de précédents suffisants à déterminer l'usage certain des nations et à établir sur une base positive les données du raisonnement applicable à la nature et à l'objet des privilèges en question. — Hors ce cas, l'ambassadeur est et doit demeurer, « pour aucune dette qu'il ait contractée dans le païs » (1), à l'abri de toute contrainte, par rapport à sa personne et aux choses qui lui sont nécessaires, les seuls biens exceptés étant ainsi tous ceux qui « ne soient point attachez à la personne même de l'ambassadeur, et qu'il ne possède pas comme ambassadeur, en un mot, tout ce sans quoi il peut très bien exercer les fonctions de son emploi ».

A tous ces points de vue donc, encore qu'il n'ait pas employé proprement le mot exterritorialité (2), Bynkershoek admet les diverses conséquences ordinairement rattachées à

(i) Eise id Edictum (9 sept. 1679) conceptum de cam magis dubio, ac certiun si satis esset, pro débita, quod legatus ante legationem contraxit, hic conveniri vel detineri non posse [ch. ix, éd. Vicat, p. 135 ; trad. Barbeyrac, § 8, p. 103].

(2) Ed. Yicat, p. 143 ; trad. Barbeyrac, ch. xvi, §3, p. 169. — Hoc tamen, ob personse sanctitatem, tcmperamento, ne quid plus capiatur, qiiam legatus débet, et ne quid, quod ille non civililer possidet, et, si quod captum est, qiixratur, ad legati personam mtinusve pertincat, nec ne, semper pro legato benignior flat interpretatio.

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cette fiction. Il les tient, ainsi que je disais précédemment d'une manière indirecte (p. 406, n. 1), pour indépendantes du rang respectif des ministres publics, tous étant, d'après lui (I), exempts de la juridiction du pays de résidence, sans égard à leurs titres,* ambassadeurs, députés extraordinaires, envoyés, résidens ou commissaires, à moins qu'il ne s'agisse d'autres qui ne sont envoyés que pour exécuter quelque commission particulière, et ne jouissent nullement du droit des ambassadeurs ». — A vrai dire, il ne donne pas à l'idée toute l'extension, dont, assez naturellement, semble-t-il, elle serait susceptible : ainsi, au sujet de la déclaration des Etats- (jénéraux des Provinces-Unis de septembre 1679, dispensant de toute contrainte les ambassadeurs /Jrt55«»/ en un pays pour les dettes y contractées, il n'est décidé à admettre l'immunité diplomatique, ni pour les agents quitraversent le paysà l'expiration de leurs fonctions, ni pour les ministres qui, non accrédités auprès du gouvernement sur le territoire duquel nait l'obligation, passent à travers celui-ci pour se rendre à leur destination officielle (2). — Par contre, il en assure, mais en

(1) V. la discussion de certains jugements contraires de la Cour de Hollande, cli. xiir, trad. Barbeyrac, §§ 1-4, p, 137-143.

(2) J'ai essayé de montrer dans une Chronique de la Rev. gén. de dr. intern. public, i. VIII (1901), p. 497-408, qu'un agent diplomatique, tandis qu'il fait route vers le futur pays de résidence, doit être couvert par l'inviolabilité dans les pays qu'il traverse simplement et avec lesquels il n'est point destiné à entretenir des relations spéciales ; sinon, il est porté une atteinte réelle, à la fois, au droit de l'Etat qui a choisi cet agent pour son représentant, et à celui de l'Etat auquel il est envoyé, atteinte inadmissible, en tant qu'elle est contraire au principe du respect réciproque des Etats. V. au contraire les formules restrictives de Bynkershoek, ch. ix, éd. Vicat, p. 134 ; trad. Barbeyrac, §7, p. 100 et sv. [Vulgo alioquin dici solet, JUS legationis non valere nisi inter utrumque principem, qui miitit lei/atos, et ad quem inissi sunt, cœtera privatos esse]. En vérité, la distinction implicitement faite entre le voyage d'aller et celui de retour de l'ambassadeur (il semble que la seconde hypothèse n'ait guère été prévue) n'est, à mon avis, ni fondée, ni bien judicieuse, en sorte que l'on serait plutôt tenté d'en renverser les termes.

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mesure aussi, l'efTet par rapporta l'ambassadeur-marchand. J'ai dit, tout au début de celte notice (p. 385, n. l), que la composition de cet ouvrage fut déterminée par les discussions auxquelles donna lieu, en 1720, l'aiïaire du résident du ducdeHolstein, à La Haye, décrété de saisie parla Cour suprême de la province de Hollande pour paiement d'une dette qu'il avait contractée comme négociant; en 1723, les Etats- Généraux, auxquels une plainte avait été adressée par l'intéressé, tardaient encore à se prononcer; moins hésitant, Bynkershoek,très frappé des abus nés du privilège des ambassadeurs-marchands d'être exempts du paiement des droits sur les objets imposés à leur propre usage (I), approuve, quant au fond, l'arrêt de la Cour de Hollande, parce motif péremptoire.àdéfautde toutedisposition contraire : in legato niercatore, quod ad forum non aliud slatuendum videri quam in alio quovis, qui ses alienum, ex quacunque causa contraclum non exsolvit (2) ; il ne s'illusionne point cependant sur les diflicullcs qui, en cas d'exécution, naîtront de la nécessité de rechercher l'origine et l'atTectation des fonds arrêtés, aux lins délaisser au ministre les moyens d'existence insaisissables dus aux ambassadeurs ; et c'est l'avis qui ressort de ses développements qu'en pareille occurrence, il vaut

(1) Catxières, Man. de mUjocier avec les soiivcraim, ch. ix, p. 103 [cité par Barbeyrac, p. 146] rapporte que, pour réagir contre cette sorte de négoce et les profits en advenant, le Conseil d'Espagne régla -ces droits de franchise pour tous les ministres étrangers résidant à Madrid, « moiennant une somme par an qu'on y donne à chacun d'eux, à proportion de leur caractère ».

(2) Ch. XIV, éd. Vicat, p. 141 ; trad. Barbeyrac, § 4, p. loi. V. cependant, éd. Vicat, ibid ; trad. Barbeyrac, §4^ p. lo6, à propos d'une affaire intéressant le résident du duc de Mecklembourg, et jugée contre celui-ci [ch. xi, éd. Vicat, p. 137 ; trad. Barbeyrac, § 10, p. 123-125] la critique de cette décision, sur la foi de l'Ordonnance de 1679, et par cette idée qiiamvis mercalura ad legationemnon faciat, ut nec faciunt mille camarum figiirx, ex quibm obligationes et actiones nasciintur, In omnibus, illis, id est, in quacunque causa civili, legalum externi principis recta domum revocare.

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mieux une plainte par voie diplomatique que l'exercice d'une action judiciaire, difficilement concilialile avec la sécurité désirée et garantie par le droit des gens pour les ministres publics (1).

Par tout ce qui vient d'être dit, dans l'ordre d'un classement plus systématique peut-être, en tout cas moitis fragmentaire, que celui du De foro legalorum, ^e crois awoïr résumé toute la substance de ce volume, dont certains développements furent, quelques années plus tard, repris, ou complétés de détails, dans le llb. II Qusestiomim juris pûhlici. De ce qui est exposé dans cet autre fragment de l'œuvre générale intitulé De i^ebus variiargumenti,]Q ne dirai rien, soit parce qu'il ne s'y agit que de questions réduites aujourd'hui à un intérêt trop historique et particulier, soit parce qu'il n'y est guère discuté de doctrine générale ; tout au plus ferai-je une exception pour le ch. VII, An valeat, quod legains egit contra arcanum mandatum[2). La littérature moderne n'est point encore unanimement arrêtée sur le point de savoir ce qu'est, en soi et juridiquement, la ratification des traités, au sujet de laquelle il s'est produit, au cours des temps, une curieuse évolution dans les idées ; il est donc intéressant de rechercher et trouver dans Bynkershoek l'expression de la règle, aujourd'hui abandonnée (3), que les règles du mandat régissaient la conclusion des traités, un souverain étant lié par son ambassadeur, toutes les fois que celui-ci avait agi dans les limites de ses pouvoirs connus, et alors même qu'il aurait dépassé ses instructions secrètes. Grotius et Pufendorf l'avaient dit, B3^nkershoek léguera cette doctrine à Vattel et à Georges-Frédéric de Martens : Vulgaris, et apiid alios principes, et apud Ordines Générales, primi

(1) Ch. XVI, éd. Vicat, p. 143 ; trad. Barbeyrac, § 7, p. 175.

(2) Ed. Vicat, t. II, p. 221-223.

(3) V. EsMEiN, Eléments de droit constitutionnel, 3« éd. 1903, p. 573, — et, pour l'histoire sommaire de cette idée, Michon, Les traités internationaux devant les Chambres (Paris, 1901), p. 3 et s.

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mandati formula est, id quod cum illis legatis actum erit, ila valiturum, atque si cum ipsis principibus esset actum, idqiie ojjini modo ratum sese esse hahituros. L'entière application des règles du mandat ne fait donc point doute pour lui; et voici sa conclusion, donnée en considération de l'usage des ratillcations peu à peu introduit dans la pratique internationale (1) : de cette ratification dépend le caractère définitif des traités ; mais il n'est point licite à un souverain loyal de la refuser aux engagements pris par un plénipotentiaire dûment autorisé et ayant agi en vertu de ses instructions ; par contre, tout dépassement de pouvoirs autorise, le cas échéant, un retard ou un refus de cette même ratification, qu'il convient d'envisager, non comme une obligation stricte, mais comme un droit absolu pour tout souverain, et dont Toctroi est une question de fait variable dans chaque espèce ; réserve importante, au surplus, pour autant que son développement, concordant avec l'abandon progressif des règles du mandat, amena à reconnaître aux assemblées le droit de contrôle naturel sous le régime parlementaire. A ce double point de vue, la doctrine de Bynkershoek, plus ferme que celle de Wicquefort, est d'une grande netteté : Non tamen negaverim, si legatus piiblicum mandatum, quod forte spéciale est, vel arcanum, quod sem,per spéciale est, examussim sequutus, fœdora et pacta ineat, justi principis esse ea^vohd.\'(d, el,nisi probaverit, malse fideireum esse simulque legatum exponere ludibrio ; si?i aiitem mandatum excesserit, vel fœderibus et pactis nova quœdam sint incerta, de quitus nihil mandatum erat, optimo jure poterit princeps ye/ diffère ratihabitionem, vel plane negare... In singulis causis, quas ipse [Wicquefort] recenset, ego no-

{{) Quinimo non erraverit, qui omnia quœ cum legatis acta gesta sunl ex generali mandato, sine ratihabitione principum niJdl hodie valere existimet. Valent illa quod ad formam, sed quod ad materiam

vim nullam liabet, nisi ratihabitionum accesserit auctoritas

Mores gentium sœpe soient mutari [Comp. Bodin, République, livre III, ch. II ; Wicquefort, Ambassadeur, liv. II, sect. 15].

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iiin judex sedere, nam plurlmum facti habent^ quod me latet, et forte Ipsum latiiit : non immevito aulem mine gentibus placiiit ralihabitio, cum mandata publica, ut modo dlcebam ,vix unquam sint specialia,et arcana legatiis in scriniis suis servare soleat, neque adeo de his quicquam rescire possint^quibusque actum e^/. Ainsi l'idée antique et plutôt brutale de mandat, pour être maintenue, est au moins combinée avec cette autre, plus moderne et souple (1), que la signature des plénipotentiaires n'engage pas délinitivement les auteurs de ces pouvoirs et que, faute de ratification, le traité n'a pas de force exécutoire ; en cette matière'encore, la tlièse de Bynkershoekest, sinon aussi progressive qu'elle eût pu être, du moins à retenir comme formule d'une doctrine de transition.

Le De rébus beliicis, -premier livre des Quœstiones juris publici, a une importance que j'ai déjà signalée d'une manière rapide (2) et sur laquelle il convient de revenir par des explications afférentes a quelques chapitres. Oc tous, sans aucun doute, on tire quelque profit ; de certains seulement (ce sont, d'ailleurs, les plus nombreux), il est utile de s'occuper dans une monographie du genre de celle-ci, si décidément, comme je le crois, il est vrai que l'étude des anciennes législations et la lecture des vieux auteurs doivent être entreprises, principalement, sinon exclusivement, avec le souci de leur immédiate utilisation à l'intelligence de la littérature

(1) Elle l'ut notamment exprimée, on le sait, à propos du traité du 20 décembre J841, relatif à la répression de la traite des noirs et à l'exercice du droit de visite, par M. Guizot [Mémoires pour servir à r histoire de mon temps, t. VI, p. 159, 162, 171, 422J.

(2) J'en ai supra indiqué la tendance (p. 384), et aussi (p. 386 et s.), la méthode, si difîérente de celle de Grotius, et partant si oriyinale, de ne point donner ses exemples, sans acception de temps et de heu et d'après les monuments historiques ou littéraires de l'antiquité, mais bien plutôt de les fournir circonstanciés et récents [Hanc [auctoritatem] malim arcessere ah exemplis hic ille frcqucntatisqiiam a testimonio veteris alicujus poetœ vel rhetoris].

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et du droit modernes. A ce point de vue, Bynkershoek mérite d'être connu : Cauchy lui a déjà rendu ce témoignage « qu'il a commencé à coordonner les éléments de cette partie de la science du droit qui, se rattachant à la science du commerce et tenant de la même nature, avait besoin, pour être approfondie, de plus de droiture et de bon sens que d'imagination et de génie ». Or, au temps de la Renaissance, pendant le Moyen âge, et même après Grotius, une série ininterrompue de théologiens et de jurisconsultes, appliquant leurs recherches aux faits sociaux provoqués par la guerre, avaient eu un corps de doctrines, embrassant à peu près toutes les matières comprises dans le droit de guerre, à l'exception des problèmes maritimes et de neutralité résolus par la jurisprudence des cours d'amirauté ; au contraire, les efforts de Bynkershoek portèrent, avec un exclusivisme presque absolu, sur les questions commerciales et maritimes qui furent si graves pour la Hollande, au temps de sa prospérité et de ses épreuves : le titre du livre De rébus bellicis est plus large que sa substance ; c'est à peine, en etTel,si, dans le domaine du droit public (l), à propos de la déclaration d'hostilités notamment, quelques développements sont fournis, pour lesquels il suffit presque de procéder par une observation générale.

Ce sont,, touchant le droit delà guerre, deux idées éprouvées (2), d'une part que, sous l'influence de la philosophie

(1) Les questions de droit privé ne sont pas davantage envisagées, réserve faite d'une seule {Anres hostium liceat assecKvare, aucli. xxi, p. 200, 0 1 mention est faite d'Edits des Etats Généraux des 13 mai 1622, 31 décembre 1657 et 9 mars 1689, et la conclusion suivante affirmée : Assecurare non liccre, et, quia res iisum quotidianum kabet,vellem ici quoque esse insertum legihus tam generalibus quam speciaUbits, quas Belgœ huic contractus variis temporilms prœcripserunt... Naves mei'cesque, quas jure belli occupare et publicare licet, quœcumque denmm fuerint, assecurare non licet, sin autem occupare et publicare non liceat, non anirnadverto, car de iis prohibita dicamus xà àucpaXiai^axa).

(2) V. ce que j'en ai dit, Rev. génér. de dr. intern. public, t. VIH (1901), p. 800, dans une note sur la thèse de doctorat de M. Basdevaut, La Révolution française et le droit de la guerre continentale.

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du xviii® siècle, la tendance s'est accusée, et réalisée, d'augmenter les obligations des belligérants par la règle du respect de la souveraineté nationale de l'adversaire, et de diminuer leurs droits par la notion des égards dus à tous les individus, belligérants ou sujets paisibles de l'ennemi ; d'autre part, qu'avant et après la Révolution, avant et après l'affirmation des principes nouveaux, bien des guerres, particulièrement diflîciles à soutenir et suiexcitant au plus haut degré les passions nobles ou cupides des peuples, se signalèrent par de dures pratiques que lliumanité vieillissant condamne, mais que le xviu° siècle acceptait, sur la foi de ses écrivains et aussi sur l'autorité de cette notion que celui qui déclare combattre pour une cause juste peut prétendre user de moyens particulièrement rigoureux. Bynkershoek était de cette époque : ce n'est point cbez lui que se rencontrent, pleinement développées (1), les idées délimitation, d'humanité et d'honneur, qui comptent parmi les principes générateurs des lois de la guerre. Insistant sur la nécessité de distinguer soigneusement ce qui est affaire de justice ou de droit strict et ce qui relève simplement de la grandeur d'àme ou de la générosité (2), il tient, ferme, que dans la guerre, inspirée principalement par un but de conquête, le mal causé peut être indépendant de celui souffert, le dol s'ajouter à la violence et celle-ci affecter une extraordinaire mesure (3) ; rien d'étonnant, dès lors, à ce

(1) Tout au plus la réserve est-elle incidemment faite (ch. m), en termes par eux-mêmes assez explicites d'ailleurs, à propos d'inutiles massacres et des soins convenables aux morts et aux blessés : Licent in hostem omnia, sed si ob fortitudinem, nihil crudelius.

(2) Justitia in bello omnino necessaria est, animi rero magnitudoa mera voluntatc proficiscitur (ch. i, et ii, p. 163). Humanitatem,clementiam, pietatem, ccterasqiie animi magni virtutes in bello exerccrc gloriosum est, sed oppido putidum [comme Louis XIV, en 1666, vis-à-vis du roi d'Angleterre] solis verbis liidere, quid enim nisi verbis ludis, cum indoles conflagrationi iirbis, quam ipse ciiperes incindere (ch. m, p. 167).

(3) Omnis vis in bello justa est, si me audias, et ideo justa, cum libeat hostem opprimerc, etiam inermem, cum liceat vencno, cum liccat

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que, préférant aux usages des nations [moribus apud pluresque gentes europœas receptis) l'essence même des prérogatives de la guerre d'après la loi de nature {jure gentium universo), il ne blâme point Gustave- Adolphe, par exemple, d'avoir agi contre les Allemands sans dénonciation préalable de ses projets et déclare, légitime, en cas de juste guerre à une autre nation et a fortiori à des sujets rebelles, l'ouverture des hostilités en dehors d'une déclaration solennelle. 11 accuse même, comme à plaisir, les conséquences de sa thèse (I), et avec satisfaction ne manque pas d'affirmer, nonobstant l'abolition de l'esclavage, la persistance du vieil usage de réduire en servitude les prisonniers de guerre, pratiqué encore au wii*" siècle par le duc de Brunswick, les Etats-Généraux des Provinces-Unies et Louis XIV (2). Il fait ainsi une place très réduite à l'équité, qu'en plusieurs chapitres il invoque et respectueusement qualifie juris geiitium 7nagislra ; maïs, en réalité, il subit la vieille impression que le temps de guerre est de tous le moins propre à l'éclosion et à la garantie de la notion suprême du droit d'humanité et de justice.

percussore immisso, et igné factitio , quem tu habea et ille forte non habet ; denique cum liceat, ut uno verbo dicam, quomodocumque libuerit (cil. I, p. 163).

(1) Gh. II, p. 165 : Qiiidsi Hispanus eo anno 1398 solennitcr hélium indixtsset Belgis, et mox corum naves publicasset, eodem forte die ? jure belli hoc pottiit : neqiie enim vel Belgse, vel alii principes, cum bellum subito exarsit, hosthim suorum subditis soient denunciare, ut res suas alioquin publicandas, avchant... atque itaomncs gentes observant, nisi expresse aliter pactum sit, ut aliquando (ex. : traité d'Utrecht, 1'^'" juillet 1463) pacisci soient.

(2) Au ch. m, p. 167, il marque très bien l'évolution du droit des gens en cette matière : Juri occidendi hostes successit jus servitutis diutissime olim exercitum...Sed consuetudinem redimendi captivos,et douée redimantur, detcntionem, unde magis existimes servitutem esse, quam quaslibet alias detentiones,quibus hodie adversus exteros debitores utimur ad conseqiiendum, quod nobis debetur ? Neque enim illx dctentiones remitti soient nisi soluta pecunia,'aut prsestita cautionc, plane ut in causa captivorum. Quin et captivi,si non redimantur ,ssepe et sine lytro dimissi.

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Il le fallait conslater ; il serait vain d'y insister, alors surtout que le De rébus bellicis tire tout son prix de l'exposé qu'il contient du droit de la guerre maritime et de la neutralité ; ce fut, à la première heure, son originalité ; c'est, aujourd'hui, la raison de son intérêt persistant. Le point de vue y est, sinon formellement, du moins implicitement, dégagé que la guerre maritime, bien loin de se limiter à deux marines, ou encore à une flotte et aux moyens de défense d'une côte ennemie, est aussi, et surtout, dirigée tout à la fois contre le commerce maritime de l'adversaire, contre la propriété des particuliers ennemis inofîensifs, navires de commerce ou cargaisons mises à bord de ces navires, et môme, dans une certaine mesure de plus en plus réduite avec le temps, contre les entreprises et les relations marchandes des neutres avec les belligérants ; aussi, on aperçoit, avec netteté, au travers des chapitres assez méthodiquement ordonnés, d'une part comment du commerce et de la propriété ennemis il en a été de tous temps comme il en était, assez récemment encore, de la propriété privée sur terre, avant que la pratique ne l'eût fait considérer comme un objet illégitime de butin, — et d'autre part, comment du pavillon des navires neutres l'inviolabilité de principe ne fut que progressivement aperçue, au fur et à mesure qu'étaient mieux compris et assurés les droits inséparables delà liberté des mers et de l'indépendance commerciale des puissances neutres. Dans ces conditions, étant donné ce qui était dit tout à l'heure de la rigueur générale de la doctrine de Bynkershoek, les droits et les prérogatives reconnus par elle aux belligérants et aux neutres doivent, semble-t-il, d'autant plus lixer l'attention qu'ils ne sont « pas assurément faveur, mais justice )>.

De statu belli inter hostes [chap. TU], en premier lieu, les questions relatives au commerce réciproque des belligérants sont tout d'abord immédiatement envisagées : les relations commerciales maritimes entre ressortissants d'Etats ennemis n'étant pas encore, à l'heure actuelle, proclamées libres d'une manière générale, il est compréhensible que

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Bynkershoek ait pu voir dans leur interdiction un résultat de l'ouverture des hostilités. Résultat ordinaire, mais non fatal, au surplus : de même, en effet, que la confiscation des biens et la mort purent accidentellement en être la sanction (1), de même, accidentellement aussi, fut admissible l'usage des licences, autorisant le commerce avec ou par les ressortissants de l'Etat ennemi ; l'intérêt du belligérant étant la seule raison de la prohibition, celle-ci ne pouvait qu'être levée, dès lors qu'il s'agissait, ou bien de laisser intact le commerce international indispensable àl'existencedes peuples, ou bien d'éviter une famine au peuple dont le marché avait été, par une politique plus ou moins inconsidérée, fermé au commerce privé ennemi (2). Quamvis autem nulla specialis sit commerciorum prohihii'io, ipso tamen jure bellicommercia esse vetita, ipsaR indictiones hellormn satis déclarant, quisque enim subditus jubetur alterius principis subditos, eorumqiie bona aggredi, occupare, et quomodocumque ils nocere... Hinc in quoque bello aliter atque aliter commercia permittuntur vetanturque,/?ro^^/ere5^^« subditorumqiie suoriim esse censent principes. Les rapports entre deux peuples peuvent donc simultanément tenir de l'état de guerre et de l'état de paix [pro parte sic bellutn, pro parte

(1) V, cil, m, p. 168, de nombreux exemples rapportés et même ce détail que, suivant des Edits hollandais du xvi^ siècle, la violation de la défense de commerce pouvait même être recherchée adversKS corum qui deliquerimt heredes.

(2) Au temps de Bynlvershoek, d'ailleurs, la pratique des licences de commerce entre belligérants fut, semble-t-il, assez rare : avant les premières années du xixe siècle, qui virent les coalitions engageant presque tous les Etats de l'Europe, le principe fut, en effet, le plus ordinairement, maintenu que deux puissances en guerre l'une contre l'autre ne pouvaient tolérer la continuation des affaires entre leurs sujets, et, partant, que les ports nationaux devaient être fermés aux navires ennemis ; ce qui explique ce caractère relevé, par M. Kleen, Lois et usages de la neutralité, t. II (1900), p. 227, dans les anciennes licences de « [présenter] un caractère étrange de tracasseries et de relâchements mélangés, de persécution sur le moindre soupçon et de remise des droits où rien n'éveillait i'ombx'age ».

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pax erit inter siihdiios iilruisque principis) , et la licence servir, soit au profit de son auteur, soit dans l'intérêt bien entendu de chaque belligérant, comme mo3^en d'atténuer les efîets des hostilités ; l'acceptation de ces idées est tout particulièrement remarquable chez Bynkershoek, qui^ ailleurs, dans le domaine strictement délimité des opérations militaires (1), laisse au droit de la guerre toutes ses rigueurs, en ce qui concerne notamment les conditions de capture et d'acquisition de la propriété ennemie.

S'agit-il, en etïet, du théâtre légitime de la lutte (2), il nie, très exactement, ce qu'avait admis Grotius dans l'intérêt du belligérant, et ce qu'au profit du neutre devait encore admettre Vattel, à savoir le droit pour le belligérant d'atteindre son ennemi par les voies, seules utilisables ou plus commodes, des pays neutres, et la faculté pour les Etats tiers d'ouvrir leur territoire aux armées de leurs choix et dans la limite de leurs convenances : l'extrême nécessité ne saurait être pour le premier un motif suffisant pour se saisir d'une place neutre et si'Çin servir contre son ennemi ; leur souveraineté n'autorise point les autres à pratiquer, de plein gré ou de force, une hospitalité contraire à leur devoir essentiel d'abstention. C'est donc à peine si, discutant, non plus d'occupation et de passage, mais de poursuite des opérations militaires en territoire ou dans les eaux territoriales neutres, il l'excuse (3), sous prétexte d'acharnement du combat, et

(1) Ch. m, p. 169.

(2) Jure belli aclversus hostem duntaxat utimiir ia iioslro, hostis, aut nullms territorio. In uostro si hostem deprehendanms... Ipsum liostis territorium ingvedi, et ibi prœdam agere, ratio belli permittit... sed in territorio utriusque amici qui liostem agit, agit et adversus principem, qui ibi imperat, et omnem vim, a quocumque factam, legibus coercet [ch. vin, p. 177].

(3)... In mari, terrœ proximo, quousque tormenta castellonim exploduntur, vim quidem inchoare non iicet, sed inchoatam licebit persequi, dum persequimur hostem in mari •jtapay.xîtfi, etiam suh terram, aut in fiumine, aut in sinu forte aliquo, dummodo castcllis, etiam hostem juvantibus, pareamus,et omne amicorum pericidum ahsit [ibid., p. 178).

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eu égard à cette circonstance qu'il n'y a que continuation d'un engagement ailleurs commencé de plus correcte façon ; encore n'assigne-t-il qu'une portée toute conditionnelle à cette opinion, et la présente-t-il, entin, comme non dominante, même à son époque.

S'agit-il du sort de la propriété privée, il n'a, au contraire, nulle hésitation : quaecumque hostium sunt, recte capimus, ea autem bonapars sunt imperii hostilis, quseque ita hosti, prodesse, iiobis nocere possunt. Ainsi la question ne se posait guère pour lui de la garantie de l'immunité qu'il conviendrait de reconnaître aux personnes et aux propriétés privées contre les conséquences des hostilités son attention s'appliqua bien plutôt aux conditions sous lesquelles les choses mobilières ou immobilières prises par l'ennemi lui demeureraient acquises, ou retourneraient à leur ancien propriétaire par le fait d'un tiers, qui les aurait reprises, de force ou par rachat, sur le capteur ; de ce chef, sa contribution aux deux théories de la postliminie et de la rescousse furent importantes. — L'abandon du principe ancien, suivant lequel [L. 3, § 7, Gaius, D. de acquir. ver. dom., liv. XLI, tit. ]] tout objet enlevé à l'ennemi tombait, ipso facto, au pouvoir du capteur, est à nouveau affirmé, au profit de cette autre idée que l'acte de guerre opère, au plus, un transfert conditionnel, exclusif de tout titre juridique, générateur simplement d'un état de fait que doit réglementer définitivement le traité de paix ou peut mettre à néant un événement nouveau et contraire (!) ; d'où, cette conclusion, tirée de précédents bien précisés, et dégagée par

(1) Sur ces deux conceptions opposées, romaine et moderne, du droit de postliminie, V. par exemple Cauchy, op. cit., 1. 1, p. 188 et 364 ; Kleen, op. cit., t. II, p. o43 ; — et dans Bynkershoek, l'adoption implicite de la seconde, ch. vi, p. 174 : Possessio consistit inoccupato, et, quod occupatur, jure naturali in potestatem nosiram redigitur;... occupationis et possessionis hxc omnia sestimanda ; — et surtout, ch. vu, p. 177, à propos des actions et droits mobiliers de l'ennemi : Si exegerit, recte solutum est ; si non exegerit, pace facta reviviscit jus pristinum créditons, quia occupatio, quae bello fit,

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Bynkershoek avec sa forte logique et sa vigoureuse expression, que toute prise opérée par un belligérant sur un sujet ennemi retourne à son propriétaire, si celui-ci la reprend avant que le capteur ne l'ait acquise, comme propriété légale, par des formalités et conditions conférant à sa saisie le caractère définitif. Et ea, quce apud liostes ante hélium exortum habehamus^ indictoque bello suppressa erant, atqite ita non publicata, si a nostris denuo recuperentur, non fieri reciiperantiiirn, sed pristinis dominis restilui, recte responsum est (l). La question est donc ramenée à celle de savoir à partir de quel moment la translation de la propriété est opérée au profit du capteur ; fixation importante, parce qu'elle arrête les effets possibles du droit de postliminie, et permet ceux du droit de rescousse.

Sur celui-ci, il n'est peut-être dans le De rébus bel liais rien d'aussi nouveau que tels développements déjà signalés en d'autres matières ; il s'y rencontre, au moins, un exposé critique, particulièrement net, de la condition, préconisée par la doctrine et admise par la pratique, touchant les navires ou chargements ultérieurement repris sur le premier capteur. Or, s'agissant de décider à qui, du nouveau ou du premier capteur, ou du propriétaire ori-

niagis in facto quam in potestate juris comistit ; noinina igitur, non e-vacta, tempore belli qiiodammodo intermori viclentiir, sed pcr i^acem, génère quodam postliminii, ad priorem dominwn reverti.

(1) Cil. vu, in fine, p. 177. — A raison même de la dit'ticulté de reconnaître des biens meubles restés longtemps en la possession étrangère, le droit de postliminie est entendu différemment pour les choses mobilières et immobilières :.., Immobilia, quandocunque reciiperata, postliminio redeunt ad j'^riores dominos... Niinc mobilia, sine dislinctione omnia, in prœda sunt, sine ullo jure postliminii. His consequens esse videbatur, ab hostibiis capta, et inde rccuperata, recuperanlibus cedere, quia occupatio qnœ in bello fit dominium transtulit, et, ut transtulit occupatio, sic et transfert et reciiperatio. Sed non recuperamus nobismet ipsis, nisi quœ jam pleno jure hostium fada sunt, nam, si non fuerint, pristino domino vinclicandi jus erit (ch.v, p. 171).

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giiiairo, doit appartenir cet objet de prise (1), les gouvernements (2) tenaient généralement pour une vieille « règle des 24 heures », exigeant que la prise fût demeurée aux mains du capteur un certain temps à l'expiration duquel, sans autre condition, l'ancien propriétaire perdait son droit; le Consulat de la mer et Grotius, faisant, au contraire, état du principe de postliminie,, affirmaient la distinction entre le droit de prise et celui de butin, pour conclure que, si le deuxième avait pour seule condition une possession de fait, ou tout au plus d'une certaine durée, le premier impliquait, pour la légitimité de son exercice^ la conduite du navire en lieu sur, intra tuliim locum, dans un port national ou allié, intra pj-œsidia, dans les limites de la souveraineté de l'Etat capteur ; la conception répandue par le grotianisme fut celle de B3aikershoek (3), qui en reproduit très exactement le principe et en dégage, avec des formules neuves et plus précises, la conséquence afférente au droit de rescousse : si la prise est, sans accident, mise en sûreté, par le capteur, dans ses eaux ou même, suivant l'opinion

(1) Encore qu'à bien des égards Rynkershoek aperçoive, mieux que ses devanciers et les auteurs de son temps, le principe et l'étendue des droits des neutres, il continue à subir sur bien des points (en particulier sur celui dont s'agit) l'influence de la tendance commune : or, celle-ci, sur la foi du Consulat de la Mer, sinon même du droit romain, s'occupait des conséquences du postliminium, de la reprise et de la restitution eu égard seulement à la propriété des nationaux d'un belligérant.

(2) V. la pratique hollandaise au xvii° siècle, exposée dans le cil. IV [Ecquando res hostium mobiles et prœsertmi naves fiant capicntium], p. 170-171 ; Bynkershoek en explique les variations, soit par des raisons de circonstance, soit par le désir d'user de représailles contre l'Angleterre ou la France.

(3) Vera aiitem occiipatio est quam tota retenlio excipit, cui quid faciunt horae 24, quum et ultra eas res possit esse non vere occupata, atque etiam citra eas occupata verissime ? Sane ob factorum differentiam générale quid, quod ccrtum sit, ex de re constitui non poterit, sed sinr/ula facta consideranda snnt, et de sinqulis hoc habendum, aliter rem hostis factam non videri, nisi ita facta sit, ut eam retinere et defendere possit (ch. IV, p. 169).

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la plus favorable, dans celles de ses alliés, sous sa sauvegarde ou celle de ses amis, elle lui appartient, la reprise ne pouvant résulter que d'une prise nouvelle faisant passer au recapteur, sans conteste comme sans partage, la propriété du navire avec tous ses droits [<?i portii... socii œqiie tuta est navium captariim retmitio^ac in portu proprio,et niilla recuperandi spes, nisi riirsiis inde enavigaverint] (1) ; mais que, si le navire pris par un ennemi lui est enlevé avant qu'il n'ait eu le temps de le conduire en lieu sur, le propriétaire restitué est tenu vis-à-vis des repreneurs d'une récompense proportionnelle, non point comme Tavaient admis les anciens auteurs ou les vieux usages, à la fantaisie du repreneur ou à la durée du séjour de la prise chez le premier capteur, mais aux sacrifices, risques et efforts de ce recapteur et à la valeur delà propriété, le tout combiné en équité, avec la préoccupation pratique d'encourager les reprises par des récompenses généreuses [5i ex ratione rem p lacet assiimare, ipse putarem, omnem temporis distiuclionem esse abolendam, ejiisqiie loco habendam ratlonem operarum et impensarum, quas recuperator fecit, habendam ralionem periculi, quod in recuperanda subiit, habendam rationem pretii navium et mercium recuperatorum, et ex his omnibus, boni viri arbi- U'io^'statuendnm qiiid pro operis, impensis^ mercedereciiperalori tribucndam sit, neque id parca, sed liberali manu ad excitandam recuperatorum industriaml^. Il conviendrait de faire longuement honneur de ces solutions à Bynkershoek, si son principal titre n'était surtout d'avoir consacré au droit des neutres des développements inaccoutumés.

(I) Ante dednctionem in portum res non esse facta hostuim, sed reinansisse prioris domlni; recuperata,igi(ur el cedere,et non reciiperatori... Quae hostis capit medio mari, procid a finibiis suis potesl amittere, et sxpe amittit per alterius recuperationem. Si quae capit deduxerit ad fines et portus suos, nemo dubitaverit, pleuo jure capientis esse facta. Tantumdem dicercm, si vel in portum amici vel socii deduxerit, sed si id, ut supra dicebani, ohtinere non liceat, largiamur, quaîcumque mari capta sunt, in portum propiium vel in classe m propriam esse deducenda,t'i non autempleno jure quœsita videri (ch.v, p. 173).

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De statu belli inter non hostes [ch.IX], en second lieu, il a bien compris le caractère original d'impliquer, sous la pression des faits, une nécessaire et harmonieuse conciliation de deux intérêts contradictoires, celui des belligérants, qui consiste à étendre le plus possible les opérations militaires susceptibles d'être poursuivies par des nations luttant l'une contre l'autre, et celui des neutres, qui est de ne pas souffrir d'une guerre dont ils ne profitent pas, mais bien plutôt de continuer à jouir de la communauté des intérêts existant entre tous les peuples, que ceux-ci se trouvent en relations hostiles ou pacifiques (I). Aussi, pose-t-il comme principe : de ratione, non de utilitate^ omnis disputatio est, ce qui l'amène à cette conclusion, du moins implicite,, que la faculté de renoncer aux droits de la guerre n'implique, ni en raison, ni d'après les usages, celle de conserverentierstous ceux de la paix ; or, le trafic des neutres avec les belligérants

(1) Ce qui est dit au texte, d'après Rynlcershoeli, se réfère simple ment aux obligations de ceux qui ex fœdere nihil quicquam debent, sed perfecte sunt neutrarum partium [ch. ix, éd. Vicat, t. II, p. 180J. Mais ce n'est point la seule question qui ait été examinée ; d'assez longs développements sont en efTet, à la même place, consacrés au point de savoir quel est TefTet d'un traité d'alliance et de secours liant un Etat neutre avec l'un ou l'autre des belligérants, ou même avec tous deux : d'après l'avis commun, la livraison de soldats, encore qu'elle ait été promise, n'est point de droit (perabsmduiii utrique mittere milites meos, ut invicem pugnenl et se miitiio ciistodiant) ; l'auteur du De rébus bellicis s'en éloignerait, porté qu'il est plutôt à se décider d'après la distinction an cl nier ex hisjustam belli gerendi causam habeant, et, par suite, à ne pas considérer comme une violation delà neutralité la partialité témoignée pour le belligérantjugé en possession de la juste cause [si duo mihifœderati se invicem aggrediantur, ex fœdere satisfaciam et, qui justiorem causam habet, etipse ejus reiarbitror ero]. C'était, du reste, l'opinion de la très ancienne littérature ; il était intéressant de relever dans Bynkershoek soit la trace de la confusion traditionnellement commise de la sorte entre l'aide morale et le secours matériel, soit la méconnaissance de l'idée, plus récemment dégagée [V. Kleen, op. cit., 1. 1, p. 220], que « du moment que la prestation est d'une sorte que le droit international défend, la cause ne peut plus la justifier. »

DROIT INTERNATIONAL ï8

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ayant posé, dès l'abord, des questions délicates, et suscité de graves conflits, une loi de transaction a été peu à peu définie, suivant laquelle chacune des parties en cause doit faire des sacrifices à l'autre pour s'assurer, par compensation, un certain nombre d'avantages que celle-ci lui consentira ; aussi bien, c'est, après les indications superficielles ou sommaires, de Grotius, un notable progrès que les bipartites formules de Bynkershoek : Si médius situ, alteri non possum prodesse,ut alteri noceam... Id nobis facere nonlicet^ quia sic allerum alteri in bello prœferremus, qiiod vetat sequalitas amicitiae, oui in priinis studendum est : prsestat cum utroque amicitiam conservare, quam alteri in bello favere et sic alterius amicitise tacite renuntiare. A l'encontre des errements ou des erreurs de l'époque, cette idée féconde était donc affirmée par lui que, hors le cas de traités exprès, les neutres ont, comme obligation essentielle, de ne point favoriser ouvertement l'un des belligérants, et de ne point fournir, même également à tous deux, les subsides (l)

(i) Il est à peine besoin de faire remarquer que, dans la pensée de Bynkershoek, la prohibition dont il s'agit porte seulement sur la fourniture de troupes par un Etat neutre à une puissance belligérante ; question toute différente de celle qui concerne les enrôlements opérés pour les belligérants sur le territoire des neutres, dont, avant le règlement moderne de la neutralité, l'intérêt historique fut extrême [V. sur ce point l'évolution de la pratique et des législations nationales, Kleen, op. cit., t. II, p. 255-265] et à laquelle est consacrée le chapitre xxii, An liceat militem conducere in amicse gentis populo. Alors qu'aujourd'hui la prohibition de l'enrôlement étranger apparaît comme un devoir des neutres, elle est, chez Bynkershoek, comme d'ailleurs chez tous les anciens publicistes, Grotius, Wolf ou Galiani, présentée comme un droit pour le neutre, celui-ci étant libre de tolérer sur son territoire les engagements au profit des deux belligérants : uhi ea prohibitio non est, ut non est apud pJerasqne Europe gentes, snbditis licebit, ïit ipse quidem opinor, civitatein suam relinquere, in aliam migrare, et ibi sub alio principe militare. C'est donc eu égard au consentement du neutre que Tinterdiption est recherchée et formulée ; s'agissant, par exemple, des ordres des Etats-Généraux de Hollande, en voici une preuve : Diceres quidem quam plurima eorumdem Ordinum edicta, qux prohibent

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et le matériel indispensables à la poursuite des opérations militaires ; et, par a contrario au moins, cette autre règle l'était aussi qu'à l'obligation des neutres correspond le devoir des belligérants de ne point impliquer les Etats tiers dans les hostilités et de ne point diriger contre eux des actes de guerre: elle est, en efïet, présupposée par les solutions données, sur la double matière de la contrebande de guerre et du blocus, pour délinir et déterminer le sens et la portée des obstacles que, touchant ces points, la pratique a suscités à la liberté du commerce neutre proclamée en principe.

Pour ce qui est de la contrebande de guerre [de his qux ad amicorum noslroriim liostes non re.cle advehuntur)^ Bynkershoelv aperçoit très bien, d'une part, cette considération que, pour concilier les droits légitimes du neutre, représentant le commerce pacifique, et du belligérant, réclamant contre tout secours fourni à son ennemi, rien ne serait plus naturel que l'interdiction absolue de toute assistance par des objets constituant un renfort de nature purement militaire, tous les autres objets étant laissés libres ; mais il sent également bien, d'autre part, que la simple supposition d'un usage belliqueux ne peut suffire, le cas échéant, à rendre applicables les peines portées contre le commerce et k transport des objets prohibés. Aussi, se décidant, à l'ordinaire, non aliunde quani ex ratione et usa, c'est-à-dire ex perpétua quodanimodo consiietudine , il reprend les distinctions célèbres de Grotius ; il les interprète comme autorisant, en cas de nécessité, la saisie, mais à charge de restitution, des res ancipitis vel promiscui nsus, et il conclut, de manière heureuse et ferme, par une transaction entre les deux conceptions extrêmes : quant au principe, contrabanda dici, quœ uti sunt, apla bello esse possunt, nec quicquam

mb extero prmcipe mililarc, gcneraliter accipienda, sed Us probe excussis intelliges, vel tempovalia esse, gliscente nempe bello, cum ipsi Ordines hominibus . suis indigerent, vel eliam interpretanda esse de Us, qui kostibus militant, vel de Us, qui déserta Ordinum militia apud alios principes imUtatuimeunt [ch.xxn, Tp. 202].

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interesse, an et extra bellum usum preebeant ; et, par rapport aux matières brutes : si omnem maleriam prohibeas, ex qua quhl bello aptari possit, ingens essel cnialogus rerum proliibitarum, quia nullo fere materia, ex qua non saltem aliquid, bello aptum, facile fabricemus ; hœc interdicta, tanlum non omni commercio iiiterdicimns, quod valde esset inutile (1) ; tout au plus admet-il, conformément à deux édits des Etats-Généraux, du 5 décembre 1652 contre les Anglais, et du 31 décembre 1657 contrôles Portugais, qu'au cas où l'ennemi aurait grand besoin de ces choses et, sans elles, ne pourrait continuer la guerre, l'interdiction pourrait être décrétée du transport des matériaux capables de servir à la construction des vaisseaux (2). Cette doctrine, tout comme celle relative au blocus, dont il va être parlé, cadre ainsi, par anticipation, avec les idées modernes.

Pource quiestdu blocus, en effet, Bynkershoek se sépare de Grotius, dont il a peut-être exagéré la pensée, touchant les hypothèses de transport interdit ou encore les prérogatives du bloquant à l'encontre des neutres contrevenant à ses défenses (3). Sur ce point aussi, il a bien compris que, de moins en moins, la pratique serait admissible des simples injonctions par lesquelles, aux temps antérieurs, des belligérants avaient pu interdire absolument aux neutres, sujets d'Etats indépendants, tout commerce avec l'ennemi; et il a

(1) Ch. X, éd. Vicat, t. II, p. 182.

(2) V. ch. IX, p. 180, la même restriction de la liberté générale du commerce neutre faite au sujet des vivres, quando ab amicis nostris obsidione 'premuntur hostes, aul alias famé laborant.

(3) Bynkershoek, au début du ch. xi, p. 183, paraît, à tort, croire que Grotius, De jure belli ac pacis, liv. III, ch. i, § 5, n° 3 (trad. Rarbeyrac, Leyde, 1759, p. 708), 1» exige, comme condition nécessaire d'un strict blocus, que la paix ou une reddition soit attendue ; et 2° limite le droit du belligérant, en pareil cas, à exiger une indemnité pour la lésion occasionnée parla faute du neutre, et, si la lésion n'a pas eu lieu, à le contraindre, par la détention de ses effets, de donner caution qu'il ne fera rien de semblable à i!avenir.

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comme pressenti que les blocus ne pourraient,de plus en plus, en fait, mettre aux droits des neutres que des restriclionsjustitie'es par les elîorls du belligérant, proportionnées au degré de puissance de ses escadres et aux difficultés de l'approche des côtes. Sans doute, l'illégalité des blocus sur papiers établis par proclamation et non effectivement assurés, n'est point expressivement formulée dans son œuvre, comme elle le devait être, plus d'un siècle et demi après, dans la Déclaration de Paris ; sans vaine argutie cependant, on pourrait y en découvrir l'indice, dans telle explication donnée au sujet d'un blocus des ports de Flandre possédés par les Espagnols, qui, prononcé en 1()30 (t) parles Etats-Généraux de Hollande, ne fut point assuré de suffisante manière, et néanmoins donna lieu à la saisie et à l'adduction dans les ports de la Zélande de quelques vaisseaux neutres : sed omnino adfirmandum est, cum enim segniusorse illae observatœ essent, remissum quidem videri poterat illud ohsidionis jus, qito non hosihim qiiœcunqiœ bona rectf occupantiir, sed non etiam jus commune belli, quo xà contrabanda, ad non obsessos quoque vecta, recte publicantur. En tout cas, ce point qui pourrait prêter à discussion étant réservé, Bynkershoek est, dans le commentaire de ce même édit de 1(530, très catégorique dans toute une série de solutions, pour déclarer de bonne prise les objets decon-

(1) Le texte de cet édit, promulgué par les Etats-Généraux, le 26 juin 1630, d'accord avec le conseil des cours d'amirauté et les plus savants jurisconsultes hollandais, peut être « considéré comme la première législation nationale du blocus moderne » ; il est en langue hollandaise dans Bynkershoek, ch. xi, éd. Vicat, t. Il, p. 184, et traduit en français dans Wheaton, op. cit., I, p. 183-18o ; une explication, assez complète, quoique fragmentaire, en est donnée par M. KLEEN.op. c/L, t. I,p. 543, 574,633, 637.11 est surtout intéressant, comme première affirmation du droîYc/e preï'eniion, par la disposition déclarant passible de confiscation, partout où il sera rencontré, n'importe à quelle distance du but, le navire destiné au port bloqué, motif pris de ce que l'entreprise elle-même est alors illicite, et, par ie départ, déjà exécutée en partie.

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trebande destinés aux places défendues ; pour admettre la confiscation des navires et chargements neutres, tant de ceux pris en flagrant délit sortant des ports bloqués ou y entrant que de ceux si proches desdits ports^ le cas de tempête excepté, que leur intention d'y pénétrer peut être présumée'; pour tenir comme suffisants, au titre d'éléments de preuve et de motifs de saisie, les documents écrits trouvés à bord du vaisseau ; enfin, pour déclarer coupables de voyage illicite, et saisissables, n'importe à quelle dislance du but et à un point quelconque de leur voyage de retour, les bâtiments antérieurement entrés dans un port bloqué.

La quatrième de ces solutions, qui au cas même de refuge du navire dans un port de sa patrie maintenait la légitimité de la poursuite (1), peut aujourd'hui apparaître comme fort stricte; s'étonner outre mesure de sa rigueur serait oublier un peu vite l'ordinaire manière de Bynkershoek, dont le nom, par préférence à tous autres, fut, maintes fois, invoqué par les juges et publicistes préoccupés de fonder les plus dures solutions, de déterminer les suites naturelles des règles ci-dessus, de de'créter contre les neutres des mesures répres-

(1) Ch. XI, p. 185 : Sane si proprhis portus.et in quem destinatum erat, iidem sint, res quidem caret omni dubio. Sed si Anglus, qui ex Flandria dcstinerat in Daniam, in portum Anglicum compellatw, et enavigans, iter simm profecturus, deprehendatur, antequain portum Danicum siibierit, mihi quidem in itinere et ipso actu videretur deprehendiy iiec quicquam interesse, portus proprius sit, nec ne, quem ante subierat, si non iter, quod institutura erat, plane fuerit finitum. Vnde in sanctione, quia disjuncta swpe pro conjunctis habentur, propriuni portum intelligo, in quem simid iter destinatum erat, et xà van die reyse de absoluto itinere. — Quelques années plus tard, la Hollande» revenant sur ses prescriptions de 1630, interdit aux commandants d'escadre d'arrêter des navires neutres pour violation de blocus, «en dehors de la place et du moment de l'acte ». l5ynkershoek, opposant les deux réglementations, préfère la première ; par son idée de considérer, en pareille hypothèse, comme lieu de relâche le port national du navire transporteur, il prépare en quelque sorte l'aggravation de la règle de 1630 que devait plus tard réaliser, en Angleterre, la jurisprudence de sir William Scott.

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sives des transports illicites et de justifier la possibilité de confiscation de la cargaison même inofîensive ; c'est à lui, en eiïet, que, pour la réalisation de tous ces desseins, on a emprunté ridée des extensions. Aussi bien, alors que les multiples ordonnances et traités de la Hollande, promulguées ou conclus entre la paix de Westphalie et celle d'Utrecht^ limitaient la confiscation aux articles de contrebande et laissaient libres, au contraire, les marchandises innocentes et levaisseau transporteur, Bynkerslioek invoque la raison contre la tradition (1), et, rééditant les distinctions du droit romain fiscal, préconise un système, dont Hubner, Wildman et Bluntschli, Phillimore, Woolsey et Travers-Twiss, notamment, devaient retenir et utiliser le principe, à savoir que le navire est confisqué si l'armateur a connu l'illégale nature du transport, et la cargaison tout entière perdue si elleappartient à un seul et même propriétaire ; toutes ces maximes eurent, au moins, l'avantage de lui faire rejeter les applications, communes à son époque, du droit de préemption, fallacieusement expliqué par une prétendue nécessité, et constamment accommodé, dit-il, aux circonstances du moment beaucoup plus qu'établi sur les maximes perpétuelles de l'équité.

La môme remarque conviendrait encore pour Tune des deux solutions qu'il apporte à une question, corrélative à celles qui viennent d'être indiquées, inconnue dans l'antiquité, mais peu à peu dégagée au fur et à mesure que les guerres maritimes se distinguèrent de la piraterie: celle des droits appartenant aux navires neutres et à leurs cargaisons, plus expressément celle du sort de la propriété neutre chargée sur navires ennemis et, celle des marchandises ennemies mises à bord de bâtiments neutres. Touchant le premier

(1) Sed non autem ex his jus gcntium efficere, quia ratio, juris yentium magistra, non patitur, ut omnino generalitcr et indistincte haec intelligamus : nam qiiod ad navim, distinguendum piito, anhœc adipsiim navarchum, an et ad alias pertineat [ch. xn,p. 186]. — F. a loi romaine appliquée par Bynkerslioek est L. H, § 2, Paul, D., de public, et vectig., liv. 3, lit. 4.

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point, il use d'un système libéral et vrai ; sur le deuxième, se mettant délibérément en opposition avec la politique de son paj's, il contredit au principe que la Hollande eut grand peine à faire reconnaitre par la France dans les traités de 1662, 1678, 1697 et 1713. Sa doctrine sur ce point, pour être bien saisie, doit être exposée par comparaison aux pratiques et à la littérature du xvm* siècle (1). — Or, en 1727, lorsque B3^nkershoek écrivit les chapitres XTII, XIV et XV de son De rebns bellicis, la coutume et les traités avaient suivi ou dégagé trois systèmes de politique, à rencontre ou au sujet du commerce ennemi et neutre : l** la Règle ancienne, {riile of infection), avait déclaré forfaits les navires et les biens qui, d'une manière quelconque, pour transport ou par chargement, avaient atTaire avec des biens ou navires ennemis ; 2° la règle du Consulat de la mer, {snum cuique)^ avait admis la conliscation si l'objet appartenait à un ennemi, séparé le sort de la marchandise de la nationalité du pavillon, présupposé qu'un navire neutre n'est pas un territoire neutre garanti par le principe supérieur de son inviolable souveraineté, et, finalement,

(1) V., au besoin, un aperçu historique très complet et critique du « droit du navire et de la cargaison », dans Wheaton, op. cit., p. 147-169, et Kleen, op. cit., t. II, p. 148-180. — On n'en retient ici, pour l'intelligence du texte ci-dessus, que ce petit tableau «concernant la liberté ou la confiscation des navires et cargaisons entrés en affaire avec des cargaisons ou des navires ennemis, de sorte qu'un navire neutre a transporté des biens ennemis, ou un navire ennemi des biens neutres » :

1° Règle ancienne : Navire confiscable, biens confiscables ; biens confiscables, navire confiscable.

Formes mitigées : Navire confiscable, biens libres ; biens confiscables, navire confiscable.

— Navire confiscable, biens confiscables ; biens confis-

cables, navire libre.

2° Régie du Consulat : Navire libre, biens confiscables ; navire confiscable, biens libres.

30 Régie d'Utrecht : Navire libre, biens libres ; navire confiscable. biens confiscables.

4« Règle nouvelle : Navire libre, biens libres ; navire confiscable, biens libres.

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déclaré qu'au cas où l'un des deux, vaisseau ou cargaison, était neutre et l'autre ennemi, ce qui était ennemi pouvait toujours être saisi, à la différence de la propriété neutre ; 30 enfin, la règle d'Utrecht, [robe d'ami garantit celle d'ennemi ; robe d'ennemi confisque celle d'ami), décida de la liberté ou de la confiscation d'après la nationalité, non plus de l'objet transporté, mais du bâtiment transporteur, de sorte « que la juridiction du lieu fut érigée en raison déterminante, de manière à garantir contre les saisies tout ce qui se trouvait sous une souveraineté neutre, appartînt-ce même à un ennemi, en exposant, d'autre part, aux saisies tout ce qui pouvait être pris sous une souveraineté ennemie, fût-ce même neutre ».Tous ces procédés sont également durs quoique à des titres divers, car ils encourent le grave reproche de fonder le droit de prise exclusivement sur la qualité de la marchandise ou du pavillon, alors que le problème est, bien plutôt et uniquement, de savoir si la guerre autorise des attaques contre le commerce et surtout contre le trafic neutre, et que le principe doit être de limiter les hostilités aux moyens militaires. Mais l'ancienne doctrine ne sentait point ainsi.

Et, de même que Grotius défendit de la règle ancienne la partie autorisant la confiscation de biens ennemis chargés sous pavillon neutre avec l'agrément du propriétaire du navire, de môme Bynkershoek parait croire accorder aux neutres le plus grand privilège en laissant libres leurs biens à bord des vaisseaux ennemis, et en exemptant de la confiscation,qu'il admet contre la propriété hostile, leurs navires transportant ces marchandises. En quoi, comme je l'indiquais tantôt, sa doctrine est dure, plus stricte sur ce dernier point que la règle d'Utrecht, adoptée en 1713 entre la Erance et l'Angleterre, la Hollande et l'Espagne, et aussitôt reprise et développée par ces grandes puissances dans des traités de commerce et de navigation. Dût-on s'étonner de le voir ainsi écarter l'autorité, ordinairement reconnue par lui, du droit conventionnel, il s'en explique par cette

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raison d'ordre général qu'un traité doit toujours être entendu subjecta maleria, eu égard aux circonstances déterminantes de la volonté des parties, et ne peut jamais être admis comme règle générale que s'il est appuyé d'une coutume constante et en quelque sorte perpétuelle (1). Dans ces conditions, il refuse une portée générale aux traités, nombreux cependant, passés en 1630, 1662, 1674, 1678, 1679, 1697 et 1713 par les Etats-Généraux avec l'Espagne, la France, l'Angleterre et la Suède, sur la base des deux maximes combinées de vaisseaux libres marchandises libres et vaisseaux ennemis marchandises ennemies ; et, sauf une présomption du caractère ennemi, qu'avait aussi admise Grotius, il lient, au contraire, je le répète^ pour libre le voyage des marchandises neutres sous pavillon ennemi : ex ratiune uiiqiie ejtis modijus defendi non poterit : nain cur niihi non liceat uti nave amici mei, quamquam tui hostis, ad transvehandas mer ces meas^sipacta non intercédant, licet miJii... Tibi, qiia hosti, licebit navem ejus occupare, sed quo jure res meas, id est amici tui occnpabis ? si nempe probem, res meas esse, alioqiiin Grotio adsentior, ex praesumptione quadam pro rébus hoslilibus esse habenda, quse in navi hostili inveniunlur (2).

Quant au transport sur navires neutres de propriété ennemie, il décide, contrairement à la lettre de Tinfeclion hostile, et, d'après l'esprit du Consulat de la mer, distingue dès lors entre la liberté du navire et celle de la cargaison : le

(1) V,, supra, p. 390, riiidication déjà faite de cette idée. — Comp, ch.xv, éd. Vicat, p. 190 [à propos de l'application du droit de postliminie aux choses prises par des ennemis, et transportées sur territoire neutre, ex sola ratione, nugatoria hsec quscstio], l'affirmation très nette de la ttièse : Sed recte observât Zoucheiis {De jure feciali, part. 2, sect. 8, quest. 2), non satis constate, an, quod illi pacti sunt, sit habendwn pro jure publico, an pro exceptione, qua a jure publico diversi abeunt. In variis pactis, de antiquioribus et recentioribus, id adeo saepe est incertum, ut ex solis pactis, non consulta ratione, de jiire gentium pronuntiare periculosum sit.

(2) Cil. XIII, p. 188.

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navire doit être libre, faute d'avoir péché contre le droit des gens en se chargeant de la propriété d'un ami ; mais la marchandise ennemie doit être confisquée, à raison de sa nationalité, par une application naturelle du droit primordial appartenant à chacun des belligérants de se saisir de toutes les propriétés de son adversaire : si navis amici mei hostium res vehat et capiatur, duplex erit inspectio, altéra ac ipsa navis amica, altéra an res hostiles recte piiblicentur... Omnino dicendwn^ navem amicam non publicari ob res hostiles, ei impositas, sive sciverit, sive ignoraverit dominiis navis, utcunque enim sciverit, siimcl scivit, se versari in se licita ; ac sic non est in eOj qui sciens res mîmes vel contrabandas vehit ; probo potius quod navem amicam, quanivis rébus hostilibus onustam, non publicari... [Z>e ipsa ratione magis qiiam de pactisa non sum qui videam, cur non liceret capere res hostiles, quamvis in navi amici repertas, id enim capio, quod hostium est, quodque jure belli victori cedit ;... eatenus utique liciturn esse amicam navem sistere, ut ?ion ex fallaci forte aplustri, sed ex ipsis instrumentis, in navi repertis, constet navem amicam esse... et inde discere, an quse hostium bona in nave lateant, et, si lateant, quidni ea jure belli occupem (1) ? Dans ces cas donc le navire neutre, d'après le De rébus bellicis, pouvait-être, non point i^rls {pub licat a), mais du moins arrêté (stata) pour laisser vérifier d'après les papiers de bord la sincérité du caractère neutre : Bynkershoek n'avait point hésité devant l'objection, pourtant décisive, de la souveraineté du pavillon ; et ce fut la destinée de cette doctrine extrême d'être plus tard invoquée et reprise, tant par Kent

(I) Ch. XIV, p. 189. — C'était là une opinion très arrêtée ainsi qu'il ressort du passage suivant : Postqitam hsec scripseram, m manus ineas pervenit Heineccii... dissertatio de navibus ob vecturam vetitarum mercium conimissis... Sed tantum abest, ut, his lectis, mutem sententiam, ut eam potius conftrmaverit viri magni auctoritas ; cur tamen nihil delendum censucrim, ipse videbis, si, qux uterque nostrum dixit, conferre commodumsit.

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et Wheaton que par l'amirauté anglaise, pour tenter une impossible justification des recherches pratiquées dans les navires étrangers et des saisies pratiquées à leur bord de biens ennemis.

C'est, au surplus, l'une des thèses les plus importantes de Bynkershoek; il la fallait donc rappeler avec quelques détails, au lieu qu'il suffit de noter ici simplement l'existence dans son livre de développements consacrés à la piraterie (ch. XVII) et au droit matériel des prises (ch. XVIII : de prœdatoria privata, et XXIV : de repressaliis no7inulla). Ces fragments contiennent, d'ailleurs, simplement, l'un la répétition des condamnations doctrinales et des procédures pratiques contre les pirates, l'autre la définition des principes de compétence et de juridiction d'une part, et renonciation des communes garanties contre les tribunaux du capteur, d'autre part; aussi ce qu'il reste, me semble-t-il, le plus intéressant de ces chapitres, ce sont les impressions générales résultant de leur lecture : là(l), cette nouvelle vérification de l'idée que, si la piraterie fut sévèrement punie ob atrocitatem delicti [pœna capilis bonorum- ^/^e5^^/J/?/^c^o), ce fut beaucoup plus à raison de l'atteinte à la propriété que par respect des personnes molestées ; ici, une triple remarque, touchant le fondement que l'auteur donne au droit de butin, les garanties qu'il réclame pour les neutres à rencontre des corsaires, et l'autorité qu'il assigne aux jugements de prises, — Sur le premier point, en dépit de son idée parfois accusée (2) que le droit de la guerre et de

(1) Il conviendrait toutefois de remarquer aussi une opinion, incidemment énoncée : ex ipsa ratione satis intelligo, qui externi principis, aut plurium principum, qui diversos liostes tiabent, mandato ad praedandum exeunt, piratarum nomine censendos esse, quia sic possunt et non hostes depredari, et alios principes contra suiim suscitare ; sed et Ordines Générales eos pro piratis esse habendos specialiter edixerunt [cil. xvir, p. 193].

(2) Cti. V, p. 172 : Exigit tamcn publica gentium tranquillitas, et ipsa subditorum nostrorum beata quies, nt semel, consulta ratione, certi qnid statuamns.

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la neutralité doit se baser sur le respect des droits de la paix, Bynkerslioek, plus dur que Gentilis et Grotius, donne pour fondement au droit du butin et des prises les obligations de la guerre, et ce, sans distinction entre propriété publique et propriété privée ; cependant, il condamne l'abus fuit, en bien des circonstances, de cette notion de nécessité, pour couvrir d'un motif apparemment légitime des actes de préemption uniquement commis, en réalité, dans le but de subordonner les droits des neutres aux intérêts ou aux convenances des belligérants. — Sur le deuxième, préoccupé, sans doute, comme tous les anciens auteurs, de l'indispensable répression, au moyen d'amendes, des excès des corsaires, il affirme le droit à une indemnité pour tout neutre lésé par des violences inopportunes ou parles saisies illégales d'un navire belligérant ; il admettait même ce qui, dans la doctrine, a été, me semble-t-il, reconnu moins unanimement que le devoir de réparation incombant au capteur coupable, à savoir l'intervention des gouvernements dans ces affaires et leur responsabilité quant aux fautes de leurs croiseurs ou même de leurs juges (1). — Sur le troisième enfin, touchant la question de savoir si la sentence contraire au droit international rendue par le tribunal de prises d'un belligérant peut, le cas échéant, être imposée aux défendeurs, il parait plutôt décidé, d'une part, à refuser, hors les limites de l'Etat belligérant, force obligatoire aux jugements manifestement injustes, et, d'autre part, au titre de recours, à reconnaître

(1) Cette tendance de Bynkershoek me paraît ressortir de ce passage du cil. XXIV, p, 206 : Sœpe et diligcntius ea de re agitur, nain postquam § 17 Pact. comm. inter regem Gallise et Ordincs Générales 27 avr. 1662 convenisset, ne iillus esset repressaliarum usiis, nisi denegatajustilia,mox additur,hanc denegatam non censeri, nisi libellus, quo repressalix petuntur, etiam porrigatiir legato cjus principis, contra cujus mhdilos is uli constilutum est, ut nempe is inquirerc posset, an preces vcritate nitantur, et, si nitantur, curare, ut intra quatuor menses Isesojus dicatur. Sic,manente pace, ipsius principis est judicium de jure vel injuria quserclse, et sic princeps, qui judicavit, litem suam facit.

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le droit de représailles à Tautre Etat protecteur de ses nationaux, — Dans ces conditions, s'il fallait apprécier la substance de cette triple remarque, l'on trouverait, sur les deux premiers points, les opinions du jurisconsulte en concordance avec les ide'es et le droit de son époque, et, sur le troisième, l'on pourrait juger sa solution, une fois de plus, doctrine de progrès et œuvre de précurseur.

Ce ne serait point une remarque nouvelle : à son heure et dans son domaine, par sa méthode, sa science et ses procédés, Bynkershoek fut, incontestablement, un de ces auteurs auxquels survivent leurs écrits et dont on dit, à juste titre, dans tous les ordres de littérature, que, sans leurs œuvres, la science serait moins riche et eût compté, pour ses destinées, une précieuse contribution de moins.

Joseph Delpkch, Chargé de cours à la Faculté de droit de l'Université d'Aix-Marseille.

Wolff.

§ 1. — Vie de Wolff. — Idée générale de son système.

Christian-Frédéric de WollT naquit à Breslau le 24 janvier 1679 ; il fit ses études dans le collège de cette ville, et il s'adonna tout d'abord avec une prédilection marquée aux mathématiques. De bonne heure, il connut le système de Descartes et fut fortement impressionné par la méthode du grand philosophe. 11 conçut l'idée de pousser plus loin que ne l'avait fait Descartes, et jusque dans le domaine des sciences juridiques, l'emploi de la démonstration mathématique. Il fut chargé d'un enseignement à l'Université de Leipzig en 1702, puis à celle de Halle en 1707, sur la recommandation de son maître Leibnitz, dont il commença à vulgariser la doctrine. En 1721, accusé de propager des idées hérétiques et dangereuses, il fut chassé des Etats prussiens.

On raconte à ce propos que le roi Frédéric-Guillaume I®*" s'informa à cette occasion de ce qu'était cette théorie de l'harmonie préétablie, dont on parlait beaucoup alors, et que Wolff était accusé d'enseigner à l'Université de Halle. Un courtisan lui répondit « que tous les soldats, selon celte doctrine, n'étaient que de pures machines, et que, quand quelques-uns désertaient, c'était une suite nécessaire de leur structure, et qu'on avait tort par conséquent de les punir, comme si on punissait une machine pour avoir pro-

duit tel ou tel mouvement ». Le roi se fâcha si fort sur ce rapport, qu'il donna ordre de chasser M. Woltî de Halle, sous peine d'être pendu s'il s'y trouvait encore au bout de vingt-quatre heures (1) ». Wollf se rendit dans l'Etat de Hesse-Cassel, où il fut chargé d'enseigner les mathématiques et la philosophie à l'Université de Marbourg, avec le titre de conseiller de Cour du Landgrave de Hesse. En 1741, après l'avènement de Frédéric II, il fut rappelé en Prusse, où sa chaire lui fut rendue. 11 mourut en 1754.

Ses ouvrages sont très nombreux. Nous ne citerons que ceux qui ont un caractère général :

1730-58 : Philosophia prima, sive Ontologia. Francfort, in-4.

1731-59 : Cosmologia generalis. Francfort, in-4.

1732-60 : Psychologia empirica. Francfort, in-4.

1734-61 : Psychologia rationalis, Francfort, in-4.

1736-62 : Theologia iiatiiralis. Francfort, 2 vol. in-4.

1738-63 : Philosophia praclica wiiversalis, Francfort, 2 vol. in-4,

1740-48 : Jus naturœ niethodo scienlifica pertractalum. Francfort, 8 vol. in-4.

1749-65 : Jus Gentium metliodo scienlifica périr actatum. Francfort, in-4.

1750-66 : Institutiones juris naturae el gentium. Francfort, in-S" (abrégé du grand ouvrage).

1750-67 : Philosophia moralis, sive Elhica. Francfort, 5 vol. in-4.

On ne peut dire que Wolff ait été un esprit d'une très puissante originalité. En philosophie, il fut l'élève et le fidèle disciple de Leibnitz, malgré l'admiration que lui avait tout d'abord inspirée le système de Descartes. Mais ce fut un leibnitzien en quelque sorte timide, qui s'efforça surtout

(1) Cette anecdote est relatée par Wheaton, Histoire des progrès du Droit des gens, 2"^ éd., t. I, p. 227.

de populariser la doctrine du maître, en la dépouillant de ce qu'elle contenait de trop personnel, de trop original, de trop propre à froisser les idées communes. L'intluence des conceptions métaphysiques de Leibnitz est très sensible dans le S3'slème de Wolff; mais elle se laisse un peu trop deviner : ces conceptions sont parfois un peu trop voilées, et peut-être l'œuvre y perd-elle quelque peu de sa solidité, de sa force, même de sa clarté. On ne peut Contester néanmoins que Wolff ait été un esprit des plus vigoureux en même temps qu'un travailleur infatigable, et que son système représente une puissante construction d'idées.

Malheureusement, son grand ouvrage, le Jus Naturœ methodo scientifîca pertractatum, est d'une lecture laborieuse, et l'abus de la démonstration mathématique, dans un domaine qui ne comporte guère l'emploi de ce procédé, a surtout pour effet d'alourdir l'exposition de la doctrine. Wolff sentit lui-même le besoin de simplifier cette exposition et de la pre'senter sous une forme plus claire. L'unité de son système se laisse beaucoup mieux apercevoir dans ses Institutiones juris naturse et Geniium que dans son grand ouvrage.

Le droit des gens, qui forme l'objet de cette étude, est fondé dans le sj'stème de Wolff sur une certaine notion du droit naturel, basée elle-même sur une conception philosophique du droit en général qu'il importe d'indiquer. La marche suivie par Wolff est la suivante. L'idée directrice du système est que la source de tout droit réside dans la nature humaine. C'est donc par une analyse de la nature humaine qu'il imporle de commencer. On montrera par cette ana- Ij'se comment l'homme peut se trouver naturellement obligé, et comment il peut avoir des droits. Ces droits seront déduits de la seule qualité d'être humain ; ils ne supposeront pas l'existence d'un pouvoir extérieur qui commande aux individus et qui puisse les contraindre.

A un second stade nous trouverons la société constituée. Au droit naturel se superposera un droit d'origine sociale,

basé sur la Yolouté de cet être plus complexe qui est la société. Mais cet être lui-même n'est qu'un produit de la volonté humaine ; et le pouvoir qu'il a d'obliger n'est qu'un corollaire de la faculté qu'ont les individus de s'obliger entre eux dans l'état de nature : de sorte que la transition s'opérera sans solution de continuité.

Enfin à un troisième stade nous verrons les diverses sociétés civiles unies en une société unique avec laquelle elles se trouveront dans le même rapport que les individus avec la société civile dont ils font partie. Et leurs relations entre elles seront régies par le droit des gens.

Droit naturel, droit civil, droit des gens, telles sont donc les trois étapes à parcourir. Nous n'anal3^serons que le droit des gens, mais nous avons à montrer comment il puise ses racines dans le droit de la nature.

Recherchons donc tout d'abord comment de la nature humaine, envisagée d'une manière abstraite^ et indépendamment de tout lien social, se déduit une série d'obligations et de droits. L'homme est un être libre, c'est-à-dire dont la volonté est susceptible de se déterminer elle-même, et de produire des actions dont la cause est indépendante de la nature. Toutes ses actions ne sont cependant pas des actions libres. Ses actions, soit externes, c'est-à-dire celles qui se manilestent par des mouvements du corps ou de quelques-uns de ses organes, soit internes, c'est-à-dire celles qui ne sortent pas du domaine de la conscience, comme les pensées, les réQexions^ les méditations, sont les unes libres, les autres naturelles, c'est-à-dire déterminées d'une manière nécessaire par l'essence soit de l'àme, soit du corps (1). L'homme est ainsi un être complexe, à la fois placé dans le monde des phénomènes dont il subit les lois, et participant, d'autre part ,dans une certaine mesure, à une sorte de monde supra-naturel où il est cause libre de ses actes.

(l) V. Inst., § 1 et suiv.

La liberté est d'ailleurs susceptible de degrés. Elle peut se combiner dans des proportions variables avec la causalité naturelle. La volonté de l'individu peut subir avec plus ou moins de force la pression des choses extérieures. L'action humaine peut être de propos délibéré ; elle peut être encore entièrement lihre, quoique sans délibération préalable ; elle peut être involontaire ; elle peut être contrainte (1).

En établissant la liberté humaine, on pose par là même la question de savoir si cette liberté a des lois. Comment la volonté de l'homme, capable de se déterminer elle-même, indépendamment de toute cause extérieure, peut-elle se trouver obligée ?

L'obligation est, dans le système de Wolfî, basée sur la notion du bien et du mal, à l'inverse de ce qui aura lieu dans le système de Kant, et la notion du bien et du mal s'appuie elle-même sur l'idée de perfection. La perfection consiste dans l'accord ou l'harmonie des diverses parties constitutives d'une même chose, d'un môme être, en vue de la fin que cette chose ou que cet être est destiné à réaliser. « Ainsi la perfection d'une montre consiste dans l'aptitude qu'elle a, par sa structure, d'indiquer exactement l'heure et ses parties (2) ». Le défaut de convergence des éléments constitutifs d'une chose en vue d'une fin unique constituera au contraire l'imperfection. « Ainsi l'œil est imparfait, s'il se trouve dans sa structure des choses qui empêchent que l'image des objets ne se peigne nettement et clairement sur la rétine (3). »

Or, l'homme, ainsi que nous l'avons vu, est un être complexe, pour partie soumis à l'empire de la nécessité, pour partie cause libre de ses actes. Si on l'envisage sous le premier aspect, ses diverses facultés, physiques ou mentales,

(1) Voir sur ces distinctions, Iiist., §§ 4-6.

(2) Inst., § 9.

(3) Inst., § 10.

concourent à une certaine fin. On sait le rôle que joue la finalité dans le système de Leibnitz, dont Woliï ne cesse de s'inspirer.

Si donc on applique les définitions que nous venons de donner, on verra clairement que pour qu'il y ait perfection de l'être humain envisagé dans sa totalité, et non plus sous l'un de ses deux aspects isolément, il faut qu'il y ait harmonie, tendance vers une même fm, entre les actes qui relèvent de son libre arbitre et ceux qui n'en relèvent pas, de même qu'il y a harmonie entre ses déterminations naturelles. On peut donc poser en principe que « les actions libres déterminées par les mêmes raisons tinales que les naturelles, tendent à la perfection de fhomme et de son état », et que « celles qui sont déterminées par des raisons finales dilîérentes, tendent nécessairement à son imperfection (1) ».

Ce critérium de la perfection et de l'imperfection nous fournit une base pour la distinction du bien et du mal. Les actions qui tendent à la perfection de l'homme sont bonnes, celles qui tendent à son imperfection sont mauvaises (2). Ici encore nous retrouvons l'influence de la philosophie de Leibnitz. Les actions bonnes sont telles en ce sens qu'elles offrent en elles-mêmes un motif naturel d'être voulues, qu'elles sont naturellement désirables, et cela parce que tout être tend naturellement à réaliser la perfection, c'està-dire l'harmonie. « La nature de l'homme est telle, qu'il aime le bien et qu'il hait le mal (3). » C'est sur cette tendance naturelle vers la perfection qu'est basée l'appréciation de la qualité morale des actions humaines. Sur ce point encore le système que nous analysons se trouvera en opposition absolue avec celui de Kant, dans lequel la qualité bonne ou mauvaise des actions est entièrement indépenpendante du fait que leur but est ou n'est pas désirable.

(1) lus;., § 11.

(2) lnst.,% 12 et suiv.

(3)Jnst., § lo.

WOLFF i53

La notion du bien et du mal nous mène à celle de l'oblisration. Nous venons de voir comment les actions bonnes s'imposent en quelque sorte d'elles-mêmes à la volonté de l'agent, lorsqu'il suit la tendance naturelle de tous les êtres vers la perfection L'obligation n'est autre chose que la conscience qu'éprou,ve le sujet de la raison pour laquelle l'action bonne s'impose ainsi à sa volonté, autrement dit de la nécessité morale où il se trouve de se déterminer dans tel ou tel sens, parce que cette détermination est seule conforme au but que poursuivent consciemment ou inconsciemment tous les êtres et qui est leur perfectionnement (1).

De la notion de l'obligation nous passons à celle du droit. C'est la première qui est la notion primitive, originaire; celle du droit n'est qu'une notion dérivée. L'obligation peut être conçue indépendamment du droit ; la réciproque n'est pas vraie. Le droit n'est autre chose que la faculté de faire les actes nécessaires pour accomplir l'obligation naturelle^ ou de se servir des choses sans lesquelles nous ne pourrions satisfaire à cette obligation. Par cela seul que la nature nous obliçre à certaines fins, elle nous autorise à user des mo)''ens nécessaires pour les atteindre ; c'est cette autorisation qui constitue le droit. C'est ainsi, par exemple, que nous avons droit à l'usage de la nourriture, parce que nous sommes obligés de conserver notre corps (2).

On comprend par là comment les hommes peuvent avoir des droits les uns contre les autres dans l'e'tat de nature. Quiconque, en effet, met obstacle à l'accomplissement de notre obligation naturelle, lèse notre droit ; et nous sommes autorisés à employer au besoin la force pour nous préserver de cette lésion.

De la même notion d'obligation nous déduirons encore celle de loi (3). Dire que nous sommes obligés, c'est dire

(1) Inst., § 33-37. On peut négliger, comme sans intérêt, la distinction établie par Wolff entre l'obligation active et l'obligation passive.

(2) InsL, § 46.

(3j Inst., § 39.

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qu'il existe des règles suivant les(juellesnous sommes tenus de déterminer nos actes. Nous venons de voir comment nous sommes obligés dans l'état de nature. Il existe donc une loi naturelle. Elle est immuable et nécessaire comme la nature humaine elle-même. 11 est vrai qu'elle peut aussi, en un certain sens^ être considérée comme émanant de la volonté divine, puisque la nature humaine a Dieu pour auteur.

Une remarque est suggérée par l'exposé qui précède. Nous avons vu que la morale de Wolfi, inspirée par le système de Leibnitz, et toute pénétrée de l'optimisme qui est un des caractères essentiels de cette philosophie, se résume en délinitive dans le devoir pour l'homme de mettre ses actions libres en harmonie avec les suggestions de la nature, d'obéir à la tendance naturelle qui pousse tout être à se conserver et à se développer. Il semble dès lors que la loi morale ne soit, dans cette doctrine, qu'une loi d'égoïsme. Tout au plus l'individu doit-il s'abstenir de léser ses semblables. Mais il ne parait pas qu'il y ait place dans ce système pour la bienfaisance active et pour l'altruisme.

Wollï" écarte l'objection en observant que l'expérience nous montre l'individu incapable de se suffire à lui-même pour développer comme il doit le faire ses facultés et sa personnalité. Chaque homme doit donc joindre ses forces à celles des autres pour contribuer au perfectionnement de tous, puisque cette coopération est indispensable pour réaliser ce perfectionnement. Tel est le fondement des devoirs d'humanité. Mais, d'une part, ces devoirs ne sont qu'une conséquence de ceux de l'individu envers luimême ; ils n'ont de raison d'être qu'à titre de mo)^ens nécessaires pour lui permettre de réaliser ces derniers. Et^ d'autre part, ils sont primés par eux. L'homme ne doit travailler au perfectionnement d'autrui, qu'autant qu'il peut le faire sans nuire à son propre perfectionnement (1).

{i)Insf., § 44.

Cette remarque va servir de base à une distinction qui joue, dans le S3'stème juridique de Wolll", un rôle assez important, et qui trouvera son application dans les rapports des nations : celle des droits parfaits et des droits imparfaits. En effet, nous ne sommes tenus de rendre service à autrui, qu'autant que nous pouvons le faire sans nous nuire à nous-mêmes. Mais c'est là une question dont nous sommes seuls juges ; nous seuls pouvons apprécier l'étendue de nos ressources, de nos facultés, et ce que nous sommes en mesure de faire sans nous causera nous-mêmes un préjudice. Décider le contraire, ce serait autoriser des inquisitions contraires à la liberté naturelle de tous les bommes. De là il suit que « lorsqu'il s'agit des devoirs d'humanité, c'est à celui de qui on les attend de juger s'il est en son pouvoir de les rendre, et qu'il faut s'en tenir à son jugement (1) ».

Un homme ne peut donc être légitimement contraint à l'accomplissement des devoirs d'humanité. L'obligation d'exécuter ces devoirs est une obligation imparfaite, c'està-dire dépourvue de sanction. L'obligation est parfaite ou imparfaite, suivant que l'on peut ou non contraindre celui qui en est tenu à l'exécuter. A cette distinction correspond tout naturellement celle des droits parfaits et des droits imparfaits (2). Dans la terminologie adoptée par Wolff, cette opposition est encore marquée par Fantithôse des expressions a juste » et « équitable » , « injuste » et n. inique » (3). Nous avons donc deux espèces de droits. Le droit de nous préserver contre les lésions, contre les injures, et tous ceux qui en dérivent, basés d'une manière immédiate sur l'obligation fondamentale de vivre, de nous conserver, de nous développer, sont des droits parfaits : nous sommes autorisés à les défendre par la force. D'autre part, nous

(1) Inst., § 79.

(2) Imt., § 80.

(3) Inst., § 83.

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avons un certain droit à l'assistance de nos semblables. Mais ce droit est subordonne au bon vouloir d'autrui. Nous avons un droit parfait de demander cette assistance ; nous n'avons qu'un droit imparfait de l'obtenir (1).

Mais nous avons un moyen de transformer ce droit imparfait en un droit parfait : ce moyen, c'est le contrat (2). Il nous permet d'obliger parfaitement les autres hommes à des prestations ou à des services auxquels auparavant ils no pouvaient être tenus tout au plus qu'imparfaitement envers nous. Par là nous pouvons avoir des droits parfaits acquis, par opposition aux droits primordiaux que l'on peut considérer comme innés (3).

Nous avons montré comment les hommes peuvent avoir dans l'état de nature des droits et des obligations réciproques, et comment le domaine de ces obligations et de ces droits, issus de la loi naturelle, peut être élargi d'uae manière en quelque sorte indéfinie au moyen du contrat. Le droit civil ne sera qu'une forme de cette extension.

Dans l'état de nature, les hommes sont égaux, parce qu'ils sont soumis à des obligations identiques, et ils sont libres parce qu'ils sont égaux; si, en etlet, A avait un droit sur les actions de B, l'égalité voudrait que B eût un droit semblable sur les actions de A, ce qui est absurde. Dans l'état social, au contraire, nous voyons l'individu soumis à un pouvoir extérieur qui a le droit de lui commander, de déterminer ses actions par une contrainte matérielle. Comment l'existence de ce pouvoir, que AVollF appelle d'une manière générale Vempi?'e, se concilie-t-elle avec la liberté naturelle?

C'est par l'intermédiaire du contrat que s'opère la conciliation. L'empire naît de la société, et la société du

(1) Inst., § 82.

(2) V, notamment Inst., § 97.

(3) Inst., § 100.

contrat ou du quasi-contrat. « La société en général est une convention ou quasi-convention au sujet d'un but ou d'une fin à laquelle on se propose de parvenir en réunissant ses forces » (1). Cette définition est aussi large que possible ; elle englobe toutes les espèces de sociétés.

Les différences entre les sociétés résultent du but poursuivi. Mais leur caractère commun, c'est l'union des forces de plusieurs en vue d'une certaine fin, et l'obligation contractée par chaque associé de faire ce qu'il pourra, conformément au pacte conclu, pour parvenir à cette fin. De cet engagement nait, au profit de tous les associés conjointement, un droit sur les actions de chacun d'eux. Ce droit est parfait, puisqu'il a sa source dans une convention ou dans une quasi-convention ; il est accompagné d'un pouvoir de contrainte dont la mesure n'est déterminée que par le but de l'association. C'est à la collectivité des associés qu'il appartient de juger souverainement des moyens nécessaires pour atteindre ce but (2) . C'est à l'aide de cette idée que Wolff justifie, en l'appliquant à la société politique, la maxime d'après laquelle « le salut public est la loi suprême », de sorte que si le salut public l'exige, la société ou ses organes pourront disposer de la fortune et même de la personne des cito)^ens.

Les lois civiles puisent ainsi leur autorité dans le consentement, explicite ou présumé, des membres de l'association. Les lois ne sont autre chose que (( les conventions des associés, touchant les choses qui doivent se faire toujours de la même manière, pour parvenir au hut » (3). Toute société a le droit et le devoir de faire des lois. Elle ne doit pas en souffrir la transgression ; et elle a le droit de punir ceux qui les enfreignent.

Nous ne suivrons pas Wollf dans son étude des différentes

(i) Inst., § 836.

(2) Inst., § 836.

(3) Inst., 846.

espèces de sociétés, et en particulier de la famille, la plus importante après la société civile. Il nous suffit de noter que la société civile elle-même, celle en qui réside le pouvoir souverain, l'empire public, est aussi d'origine contractuelle, et que les déductions établies au sujet des sociétés en général lui sont applicables. Son but n'est pas essentiellement dilférent de celui delà société domestique. Si elle s'est constituée, c'est (( parce que la famille ne peut se suffire à elle-même pour se pourvoir des choses qui servent à la nécessitera la commodité, à l'agrément et à la félicité de la vie, ni pour pouvoir jouir tranquillement de son droit, obtenir des autres assez sûrement ce qu'ils lui doivent, et se défendre elle-même et défendre ses biens contre la violence (1) ». Suppléer à cette impuissance du groupe trop restreint de la famille, par une mise en commun plus considérable de forces, tel est le but de la société civile. « 11 a dû se former des sociétés civiles par la convention des hommes (2) ». « Une multitude d'hommes associés pour former une société civile », s'appelle un peuple, ou une nation (3). L'arrangement de la société civile constitue l'Etat (4).

Une autre idée très importante doit être aussi retenue de cette analyse: c'est que la société consistant dans une réunion des forces des associés, en vue de poursuivre d'une façon plus complète les fins que la nature assigne à l'individu, doit être assimilée à une personne (5). Cette espèce de fiction va servir de base au droit des gens tout entier.

§ II. — Le droit des gens.

Nous avons vu comment, d'une part, il existe un droit

(l)In,sf., § 972.

(2)7ns(.,|972

(3) Imt., l 974.

(4) Imt., § 073.

(5) hiit., § 8o0. Cf. § 977.

"SVOLFF 459

naturel indé[}endamment de toute société constituée, et comment, d'autre part, l'existence d'un pouvoir social, et du droit civil auquel il donne naissance, se concilie avec le droit naturel. Le droit des gens repose sur les mômes principes. Pour l'établir^ on appliquera aux rapports des nations ce qui a été dit des rapports des individus.

Les nations, en eflet, doivent être considérées dans leurs relations entre elles, comme des personnes libres vivant dans l'état de nature (1). De là il résulte qu'il existe pour elles, comme pour les individus, une loi naturelle, d'où découlent les mêmes obligations et les mêmes droits fondamentaux. Ce système de droits et d'obligations constituera le droit des gens naturel ou nécessaire (2).

Mais si les nations sont assimilables à des personnes isolées et libres, à un autre point de vue elles doivent être envisagées comme les membres d'une société plus vaste, englobant le genre humain tout entier, et que Wolfl appelle la Grande Cité, la Civitas maxima (3). Cette conception, qui constitue le trait le plus original du système du droit des gens de AVolfT, l'auteur s'elTorce de la présenter, non comme une création arbitraire, mais comme une déduction logique des principes précédemment posés. La même raison, en effet, qui nécessite l'association entre les hommes, la nécessite entre les peuples. Puisque les nations sont assimilées à des individus, de même que ceux-ci sont obligés de s'unir et de coopérer entre eux pour se perfectionner et perfectionner leur état, de même les nations doivent sortir de leur état d'isolement et joindre leurs forces, pour atteindre les fins que la loi naturelle leur impose. Il existe donc entre elles une société naturelle, à laquelle chacune est présumée consentir, et qui repose ainsi, comme les autres sociétés, sur un quasi-pacte (4).

(1) Jus GenUinn, Prolegomcna, § 2.

(2) Inst.,^ 1088. Jus gentium, Prolcgomena, § 4.

(3) Inst., § 1090. — Jus Gentium, Prol., §§ 9 et 10.

(4) Inst., ^ 1090. — Jus Gentium, ProL, § 9.

L'existence de cette civitas maxima étant ainsi posée, il en résulte qu'elle aura, comme toutes les sociétés, le droit de légiférer, c'est-à-dire d'imposer à ses membres les règles de conduite rendues nécessaires par le but poursuivi en commun (1). Ce but, c'est le bien-être général (2) ; mais il appartient à la collectivité des associés de déterminer souverainement les moyens par lesquels ce but sera poursuivi (3). Seulement la difficulté est de savoir par quels organes s'exprimera cette volonté collective des nations, qui doit faire la loi pour chacune d'elles. Dans un Etat populaire, c'est la volonté de la majorité qui décide. Appliquera-t-on cette loi de la majorité aux rapports des peuples entre eux? Mais encore faut-il que cette volonté de la majorité se manifeste ; cela implique des réunions populaires, des délibérations, des votes ; rien de pareil n'existe entre les nations. Comment y suppléer ? WolfT a recours a une fiction. 11 explique que les fictions sont nécessaires, et que les sciences de la nature elles-mêmes ne peuvent s'en passer (4). Il imagine donc un chef de la Grande Cité, qui serait investi du pouvoir législatif, et qui suivrait en tout les inspirations de la raison. Ce sont les décisions de ce chef d'Etat hypothétique qui constitueront la législation de la Grande Cité (3).

Cette législation, Wolfî l'appelle le Droit des gens volontaire {^). Ses rapports avec le droit des gens naturel ou nécessaire sont les mômes que ceux du droit positif des nations isolément considérées avec le droit naturel. Il n'est point l'œuvre du hasard ou du caprice ; son titre ne doit pas à cet égard faire illusion. Le droit des gens volontaire et le droit des gens nécessaire ne peuvent être l'un etfautre

(i) Imt., § 1090. — Jus Gcntiwn, ProL, § 11.

(2) Jus Genthim, Pvol., % 12.

(3) Cf. hist., § 836.

{i:) Jus Gcntiwn, ProL, §21.

(o) Jus Genthim, ProL, § 21.

(6) Jus Genthim, ProL, § 22.

construits que par la raison. La seule différence qui les sépare, est qu'ils n'envisagent pas les nations sous le même point de vue. Le second les considère comme des êtres isolés et libres, le premier, comme les membres d'une môme société.

Aux deux sources du droit des gens que nous venons d'indiquer il faut en ajouter deux autres : les conventions et les coutumes. Seulement ces deux dernières sources, à la différence des deux premières, n'ont qu'une autorité limitée. Les contrats n'obligent que les personnes qui y ont été parties, et ce principe est applicable aux nations. Il en est de même de la coutume. Sa force obligafoire n'est fondée, en dernière analyse, que sur une sorte de pacte tacite. Elle ne lie donc que les nations entre lesquelles existe l'usage constant (i).

Il existe ainsi un droit des gens naturel, un droit des gens volontaire, un droit des gens conventionnel et un droit des gens couturaier. Dans cette division, Wolff se prétend en dissentiment avec Grotius sur la terminologie beaucoup plus que sur le fond des choses (2). Grotius ne nie pas l'existence du droit des gens volontaire tel que le conçoit Wolff ; seulement, il le confond avec le droit des gens naturel sous la désignation commune de droit des gens interne. Et ce qu'il appelle droit des gens volontaire, c'est celui qui est fondé sur la coutume, dont Grotius n'a pas suftisamment aperçu l'autorité toute relative et la contradiction fréquente avec le droit qui puise sa source dans la raison.

La division quadripartite qui vient d'être indiquée peut, si l'on veut, se ramener à deux termes : le droit des gens naturel et le droit des gens positif. Ce dernier comprendrait le droit des gens volontaire, le droit des gens conventionnel et le droit des gens coutumier. Tous les trois

(i) JusGentium, ProL, §§23 et 24.

(2) Inst., § 1090 et préface du Jus Gentiiim.

se séparent du premier par ce caractère commun, qu'ils sont basés sur le consentement des nations : consentement présume dans le premier cas, exprimé dans le second, tacite dans le troisième (l).

Woliï ne se propose pas d'étudier séparément les quatre espèces du droit des gens qu'il a distinguées. Mais il prend pour base de son exposition le droit des gens nécessaire, se réservant de montrer à l'occasion comment il a été ou doit être modifié par le droit des gens volontaire, conventionnel ou coutumier (2).

Nous avons lait connaître les assises du droit des gens dans le système de Woltî. 11 nous reste à indiquer les applications les plus intéressantes de la méthode.

Devoirs des nations envers elles-mêmes.

Sur les devoirs des nations envers elles-mêmes il y a peu de chose à dire. Ils se résument dans les deux devoirs fondamentaux de se conserver et de se perfectionner, communs d'ailleurs aux nations et aux individus (3).

Par suite, les nations doivent travailler à mériter de la gloire (4), Et comme la renommée d'une nation n'est faite que de celle des citoyens qui la composent, ceux-ci doivent rapporter leurs actions à la gloire de leur pays.

Les nations doivent s'efforcer d'être éclairées et civilisées (5). Eclairées, c'est-à-dire cultiver les vertus intellectuelles, les sciences. Civilisées, c'est-à-dire avoir des mœurs douces et conformes à la raison.

Elles doivent travailler à devenir puissantes, sans pour

(1) Jus Gentium Prol., § 25.

(2) Jus Gentium Prol., § 26.

(3) Inst., § 1093 et 1094. — Jus Gentium, §§ 28, 29, 31, 33, 32, 34, 37.

(4) Inst., § 1097. — J. G., §§ 43-46, 50.

(5) Inst., ^ 1097. — J. G., §§ 52-55.

cela pouvoir léseï- les droits des autres (1). Si une nation ne se trouve pas par elle-même assez puissante, elle peut se placer sous la tutelle d'une autre nation plus forte. Elle n'a pas un droit parfait d'obtenir cette tutelle ; mais elle peut acquérir ce droit parfait par un traité. Ainsi se justifie le protectorat. 11 comporte un assujettissement partiel de la puissance protégée ; cet assujettissement peut être plus ou moins étendu, et les droits respectifs des parties dépendent du traité qu'elles ont conclu (2).

Devoirs des nations entre elles.

Quant aux devoirs des nations les unes envers les autres, ils se déduisent des mêmes principes qui ont été exposés pour les individus. Chaque nation doit aux autres les mêmes prestations, les mêmes services qu'elle se doit à elle-même, mais à une condition, qu'elle puisse accomplir ces prestations ou rendre ces services sans nuire aux devoirs dont elle est tenue envers elle-même en premier lieu. Chaque nation n'a qu'un droit imparfait à l'assistance des autres ; mais elle a un droit parfait de la demander ; et elle pourra acquérir un droit parfait à cette assistance au moyen de traite's (3).

WollF rattache à ces principes le droit de commerce mutuel (4). Il y a entre les nations une obligation de commerce, mais qui est imparfaite et qui ne devient parfaite que par des conventions. En l'absence de celles-ci, la faculté de commerce mutuel entre les sujets de deux nations, résultant d'une permission expresse ou tacite, ne constitue qu'une pure tolérance toujours révocable. S'il existe un traité, les clauses de ce traité font la loi des parties, et la faculté de commercer existe dans la mesure

(1) Inst., § 1102. — J. G., §§ 69-72.

(2) Int., § 1102. — J. G., §§ 80-84.

(3) Inst., § 1108. — J. G.,% Io6 et suiv. Adde, §§264-268 et 271-273.

(4) Int., § 1110-1112. — /. G., § 187 et suiv.

où elle a été concédée. Elle peut être restreinte, soit quant au temps, soit quant au genre de tratic^ soit de toute autre manière.

Une nation n'a pas, en principe, le droit de s'opposer au commerce mutuel de deux autres nations. Elle ne le peut pas, alors même qu'il s'agirait d'un commerce nouveau qui la priverait d'un débouché dont elle jouissait auparavant. Môme dans le cas où une nation traite avec une autre, pour que celle-ci vende à elle seule certaines choses qu'on ne peut tirer que de chez elle, les nations tierces n'ont pas le droit de se plaindre. Cependant une nation s'attribue ainsi un véritable monopole, mais cela est licite ; elle sera seulement obligée naturellement de revendre à un prix raisonnable aux autres nations les produits dont elle monopolise l'achat ; mais elle est seule juge de ce qu'il faut entendre par « prix raisonnable ».

Une nation ne peut acquérir le droit de s'opposer au commerce mutuel de deux autres nations que par un traité.

Au devoir de commerce mutuel se relie le devoir pour les nations de favoriser le commerce par un certain nombre de mesures (l). 11 faut établir des marchés, fortifier les ports, faire on sorte que les vaisseaux y soient en sûreté contre les tempêtes, accorder aux négociants des privilèges propres à faciliter le commerce, tels que la permission d'habitation perpétuelle, celle de posséder des immeubles sur le territoire du pays, le libre exercice de leur religion^ la faculté de suivre entre eux les lois de leur patrie, de ne point payer de péages ou de ne payer que des droits inférieurs aux droits ordinaires. Wolfî condamne, ou du moins n'admet que lorsqu'il est justifié par des raisons exceptionnelles, le droit d'étape, c'est-à-dire le droit d'arrêter les étrangers qui passent sur un fleuve public avec des marchandises, pour les obliger à les vendre ou à payer tribut.

(1) hist., § U14-H17. — J. G., § 21G et suiv.

Quant aux consuls, une nation ne peut acquérir un droit parfait d'en établir chez les autres nations, qu'au moyen de traités (1).

Le devoir de chaque nation de travailler au perfectionnement des autres fait naître la question de savoir dans quelle mesure elle peut s'immiscer dans leurs affaires intérieures. C'est le problème de l'intervention (2). Le principe qui domine, c'est que le devoir de contribuer au perfectionnement d'autrui est primé par celui de respecter sa liberté naturelle. Le droit à la liberté résulte en effet immédiatement de l'obligation naturelle fondamentale, celle de se conserver et de se perfectionner. 11 est plus essentiel que le droit à l'assistance d'autrui, qui est un moyen en quelque sorte subsidiaire de réaliser cette obligation. Ces principes sont applicables aux nations comme aux individus.

Une nation ne peut donc intervenir dans le gouvernement d'une autre nation, par exemple lorsque le souverain de cette autre nation se montre tyrannique, cruel envers ses sujets, qu'en intercédant pour eux, ou en adressant des remontrances au prince qui viole les lois de l'humanité ; mais elle ne peut recourir à la force. L'intervention armée est en principe condamnable comme contraire à la liberté naturelle des nations.

On doit s'inspirer des mêmes idées dans la détermination délicate delà conduite à tenir à l'égard de peuples d'une civilisation inférieure ou simplement différente. Il faut s'elîorcer de développer la civilisation et la culture chez le peuples barbares. Mais nous n'avons pas le droit de leur imposer nos idées et nos mœurs par la violence. Nous ne sommes pas autorisés à travailler au perfectionnement d'autrui contre son gré (3).

Il faut de même respecter la liberté religieuse des autres nations. « Aucune nation n'a le droit d'en subjuger une

(1) Inst., § ItdS.

(2) Inst., §^ 1121-1123. — J. G., § 2o5 et suiv.

466 ^voLFF

autre pour cause do religion (l). » Une nation ne saurait être tenue de recevoir les missionnaires étrangers (2).

Notons enfin que la dilTérence de religion n'autorise pas une nation à se dispenser de rendre à une nation étrangère les devoirs d'humanité dans la mesure où elle les lui doit. Moins encor3 la dispense-t-elle de l'accomplissement d'une obligation parfaite contract(5e (3).

Le domaine des nations.

Après avoir ainsi considéré les nations dans leurs rapports généraux entre elles, et dans leurs devoirs fondamentaux les unes envers les autres, Wollî les envisage dans leurs rapports avec les clioses, et dans leur aptitude à posséder un domaine. L'individu peut acquérir par occupation la propriété des clioses qui n'ont été encore appropriées par personne, et dont il a besoin, parce que l'acquisition des choses qui lui sont d'un usage nécessaire est, pour l'homme, le seul moyen de satisfaire à l'obligation naturelle (4). Le droit d'une nation d'acquérir par occupation n'est qu'une conséquence de celui de l'individu. Lorsque plusieurs personnes occupent une chose conjointement, comme il n'y a pas de raison pour que le droit de l'une annihile le droit des autres, cette chose devient leur propriété commune. Or, les nations ne sont que des groupes de personnes associées. Lorsqu'une nation occupe un territoire sans maître, elle acquiert donc le domaine sur ce territoire (.3). Il en est ainsi alors môme qu'il s'agit d'une île ou d'une terre inhabitée très éloignée de cette nation (6).

Si la terre ferme, est, dans les rapports internationaux,

(1) Inst.,^ 1122.

(2j Inst., § 1122. — J. G., § 262.

(3) Inst., § 1123.

(4) I?isf.,§§ 183, 192, 194, 209 et 220.

(5) J. G., § 274. —/nsf., §1123.

(6) Inst.,i {126.

susceptible d'acquisition par occupation, et s'il en est de même des fleuves (l), il en est autrement de la haute mer (2). Wollî en donne deux raisons. La première, c'est que l'usage de la haute mer,qui consiste dans la pêche et dans la navigation, est inépuisable (3). En usant de la mer, une nation ne met aucun obstacle à un usage semblable de la part des autres. Il n'y a pas de raison, par suite, pour qu'une nation s'arroge sur la mer un droit exclusif. La seconde raison, c'est qu'il est matériellement impossible qu'une action exerce sur la haute mer une occupation etreclive, c'està-dire qu'elle soit en mesure d'empêcher, en un point quelconque des océans, les citoyens des nations étrangères de se livrer à la navigation ou à la pêche (i),

Par exception, certaines parties de la mer peuvent être occupées. Ce sont celles qui avoisinent immédiatement le littoral, jusqu'à la limite où la nation cesse de pouvoir défendre efficacement son domaine. La raison en est que dans cette région limitée, d'une part, l'usage consistant dans la pêche et dans la récolte des produits naturels de la mer n'est pas inépuisable, d'autre part, la navigation, pratiquée parles autres nations, peut ne pas être sans péril pour celle qui occupe le littoral (5). Cette portion de la mer, susceptible d'occupation, est soumise à l'empire de la nation dont elle baigne les'côtes, en même temps qu'à son domaine, assimilée à son territoire, et régie par ses lois (6).

Les choses qui composent le domaine d'une nation se répartissent d'ailleurs en plusieurs catégories. Il y a des choses communes : ce sont celles qui ne sont appropriées par aucune personne ni aucun groupe, qui restent la pro-

(1) Voir sur la condition juridique des fleuves qui séparent deux Etats, J.G., § 106-110.

(2) J. G.,§§ 120 et suiv.

468 ^voLFF

priété commune de tous les membres de la nation; des choses publiques : ce sont celles qui appartiennent à la nation, mais non à ses membres par indivis, ceux-ci n'en ayant que l'usage commun ; les choses qui appartiennent aux communes ou à d'autres collectivités comprises dans la nation; enfin celles qui appartiennent aux particuliers (1).

Le droit de la nation sur son territoire soulève la question de savoir si elle est obligée d'en accorder l'usage aux étrangers. Ici intervient ce que WolIT appelle « le droit à l'usage non nuisible des choses qui sont dans le domaine d'un autre » (2). C'est, suivant lui, un vestige de la communauté primitive. Le droit à l'usage nécessaire des choses étant un droit inné, corollaire de l'obligation naturelle, est immuable, et par suite n'a pu être aboli lorsqu'à disparu la communauté primitive et lorsque s'y est substituée la propriété individuelle. Celle-ci n'a donc pu s'introduire qu'avec cette restriction tacite, qu'on accorderait aux autres l'usage « non nuisible » au maître des choses qui sont dans son domaine. Du reste, le maître est seul juge du caractère « nuisible » ou « non nuisible » de cet usage. C'est dire que le droit dont il s'agit est subordonné à son bon vouloir, et qu'il est essentiellement imparfait.

Une nation doit de môme permettre aux étrangers de séjourner sur son territoire pour un motif légitime, commercial, intellectuel ou autre (3). Mais il lui appartient d'apprécier si cet usage qu'elle accorde ainsi de son territoire lui est ou non nuisible. Elle peut l'interdire, elle peut aussi le subordonner à telles conditions qu'elle juge convenables. A moins qu'elle ne s'en soit autrement expliquée, elle est présumée ne consentira l'admission des étrangers qu'à la condition que ceux-ci se soumettent au lois locales, et cette

(1) J. G., § 88 et suiv.

(2i Inst., §§310 et 311.

soumisssion est générale ; elle s'étend aux lois pénales et aux lois civiles (l). Cependant les individus qui voyagent ou qui résident en pays étranger demeurent citoyens de leur patrie d'origine (2). Wolfîen déduit qu'ils doivent faire leur testament conformément à la loi de leur domicile, avec cette réserve, cependant, que « comme une nation est obligée à reconnaître la juridiction d'une autre nation, un testament est valide comme judiciaire, s'il a été déposé au tribunal du lieu où il a été fait (3) ». Il admet aussi que le citoyen qui meurt en pays étranger a pour héritier celui qui doit lui succéder d'après les lois de sa patrie ; et il condamne le droit d'aubaine (4).

Des divers modes de solutions des différends entre les nations.

Sur la manière dont doivent se terminer les différends entre les nations, Wollï fait encore l'application de principes déjà établis pour les rapports des individus entre eux(o).

Tl nous est permis de poursuivre notre droit par la force dans tous les cas, et seulement dans les cas où il est certain que ce droit nous appartient : en supposant, bien entendu, qu'il s'agisse d'un droit parfait, La poursuite par la force d'un prétendu droit qui, en réalité, n'existe pas, constitue une injure.

Entre ces deux hypothèses extrêmes se place le cas fréquent où l'existence du droit prétendu est douteuse. Chacun des deux litigants peut alors exiger que la situation soit éclaircie ; car si l'incertitude subsistait, chacun serait exposé à être dépouillé d'un droit qui lui appartient. Les causes douteuses doivent donc se terminer, ou par un

(l)Ins^,§§ 1131 et 1132. — J. G., §§ 295-304.

(3) Inst., § 1137. — /. G., §326.

(4) Inst., § 1138. — /. G., § 327 et suiv. (o)2?is«:.,§790.

accommodement à l'amiable, ou par une transaction, ou par Fentremise de médiateurs, ou par un arbitrage, ou par le sort. Chacune des deux parties a le droit d'exiger que l'autre se prête à une solution du litige par l'un de ces procédés, et, en cas de refus, le droit de guerre lui appartient, mais ce droit n'existe ainsi qu'à titre subsidiaire. Quant au duel, « il n'est pas un mo3'en convenable de décider un différend », parce que « de ce que vous avez vaincu un autre dans un combat, il ne paraît point que la cause du vainqueur soit juste (l) ».

Ces principes du droit naturel peuvent être transportés dans le droit des gens. Entre les nations comme entre les individus, la guerre n'est légitime que comme moyen subsidiaire, pour vaincre la mauvaise volonté de l'adversaire à user des autres procédés de conciliation (2).

Indépendamment des solutions à l'amiable ou par voie de transaction, de médiation ou d'arbitrage, il pourra arriver qu'une nation obtienne justice sans recourir à la guerre. Se plaint- elle, tout d'abord, du traitement fait à ses nationaux par la loi d'un pays étranger, elle peut dans sa législation faire un traitement semblable aux nationaux de ce pays. Ce moyen, qui constitue la rétorsion, n'a rien de répréhensible. 11 n'est que la mise en œuvre de droits qui sont les attributs certains de la souveraineté. Chaque Etat est maître de légil'érer comme il l'entend pour les étrangers, et de ne leur accorder de droits que dans la mesure où il le juge convenable. Les nations sont d'ailleurs égales, et aucune ne peut se plaindre de ce qu'une autre use des droits dont elle use elle-même (3). Mais une nation peut aller plus loin : elle peut infliger aux sujets d'une nation étrangère un traitement qui, envisagé en lui-même, serait contraire au droit, mais qui devient légitime parce qu'il est employé en vue

(1) înst., § 789.

(2) Inst.. § 1159. — J. G., § 572 et suiv.

(3) Voir sur la rétorsion Inst., ^ llGl et J . G., § 584.

d'obtenir justice, de faire cesser une lésion. Si elle ne peut obtenir de cette nation étrangère ce qui lui est dû, ou ce qui est dû à ses nationaux, ou la réparation d'un mal illicite fait à ses nationaux, elle a le droit de se saisir des biens et même de la personne des sujets de cette nation. Ce sont les représailles, que WoKÎ appelle plus spécialement «?26/ro/t^/?5^e lorsqu'elles portent sur les personnes (1). Elles dérivent du droit de punir, qui appartient aux nations comme aux individus dans l'état de nature, et qui est une conséquence du droit de défense (2). Elles se justifient, d'autre part, par le fait que dans les rapports des nations, les biens des sujets étrangers sont assimilés à ceux de la nation à laquelle ces sujets appartiennent, et engagés au besoin, pour les dettes de celle-ci (3). Et comme la liberté naturelle des citoyens est du nombre de leurs biens, on peut les détenir, et les placer dans la condition d'otages forcés. Toutefois, en aucun cas leur vie ne peut être engagée ; leur liberté seule peut l'être.

Les représailles et l'androlepsie, employées pour faire valoir son droit, sont légitimes, et ne fournissent pas un juste motif de guerre à l'Etat contre lequel elles sont dirigées. Mais si ces procédés ne suffisent pas, il faut recourir à la guerre.

Le droit de la guerre.

Les considérations qui précèdent permettent de déterminer quelles sont les justes causes de guerre. Le droit de guerre entre les nations n'est qu'un corollaire du droit de guerre qui appartient aux particuliers dans l'état de nature, et il ne peut être employé que pour prévenir ou pour réparer une injure, c'est-à-dire une atteinte à un droit parfait (4).

(1) Sur les représailles et l'androlepsie, voir hnt., § 1163 et suiv., et J. G., §§ 583-595.

(2) Inst., §§ 156 et 1160 cbn.

(3) Imt.,% 1162.

(4) Inst., § 98.— J. G., § 617.

La seule utilité n'est donc pas une juste cause de guerre (1). Ce n'est pas à dire qu'il laille ne tenir aucun compte des motifs utilitaires, mais ils ne doivent servir qu'à renforcer les raisons de droit; ils ne sauraient suffire, en l'absence de celles-ci, à justifier la guerre (2). Si la guerre est entreprise à la fois sans juste cause et sans intérêt sérieux, elle est contraire, non seulement à la justice, mais à l'humanité, et celui qui en est l'auteur peut être traité comme un ennemi commun par toutes les nations (3).

Le seul accroissement de puissance d'une nation ne fournit pas aux autres une juste cause de guerre (i). Car toute nation aie droit et le devoir d'augmenter sa puissance, et de ce que cet accroissement lui donnera peut-être le moyen de léser le droit des autres, il ne résulte pas qu'elle en ait l'intention. D'où il suit qu'on ne doit pas entreprendre la guerre dans le seul but de conserver l'équilibre entre les nations (5). Le juste motif de guerre n'apparaîtra que s'il est évident qu'une nation a formé le dessein de subjuguer les autres, ou de troubler leur sûreté par des entreprises injustes.

Du principe général exposé plus haut, il résulte encore que la guerre ne peut être justement entreprise dans le seul but de punir une nation qui, sans léser le droit d'une autre, violerait le droit naturel, ou pécherait contre Dieu, ou ferait profession d'athéisme, ou de déisme, ou d'idolâtrie (6).

Quels sont, une fois la guerre déclarée, les droits des belligérants? Wolfî applique ici avec une logique inflexible la distinction de la guerre juste et de la guerre injuste. Tout est illicite de la part de celui qui fait une guerre in-

(1) Inst., §1171.

(2) hist., § 1171. — J. G., §§622 et 628. {■.i)J. G., §§ 626 et 627.

(4}Insf.,§ 1172 et J. G.. § 640 et suiv.

(5) Voir sur l'équilibre, J. G., §§ 642-644.

(6) J. G., Il 637 et 638.

juste. Au contraire^ celui qui a entrepris une guerre juste a le droit d'user de tous les moyens sans lesquels il ne peut obtenir son droit. Tel est le double principe qui domine la matière (1).

La première proposition est vraie d'une manière absolue. Tous les actes d'hostilité accomplis par celui qui fait une guerre injuste, soit contre les personnes, soit contre les biens, devront être assimilés à des actes de brigandage, et entraîneront les mêmes sanctions. La seconde ne doit pas être entendue comme conférant à l'auteur d'une guerre juste des droits illimités. Il est obligé de se borner aux moyens nécessaires pour repousser la violence de l'ennemi, son droit étant basé sur le droit de défenseeta3^ant, par suite, la même étendue (2). Mais son obligation est imparfaite, parce qu'il est seul juge de la nécessité de tel ou tel moyen (3). Il y a cependant des procédés qui, sans aucun doute, sont condamnables, parce qu'ils ne sont pas commandés par le but à atteindre. Tels sont les actes d'hostilité dirigés contre la population inoffensive (4), le viol (5), le massacre des prisonniers (6), la mise à mort d'un ennemi qui ne résiste point (7), l'empoisonnement des fontaines (8), qui atteindrait, non seulement les belligérants, mais aussi les non combattants ; mais on peut, en vue de nuire à l'ennemi, corrompre les eaux de manière à les rendre impropres à la consommation, sans les empoisonner (9).

D'autre part, on peut employer contre l'ennemi tous les moyens propres à le réduire, même les moyens perfides.

{l)lnst., §§ 1189 et 1 {90.— J. G., 778 et 781 cbn. (2) Inst., § 1192. — J. G., §§ 790 et 791. (3j J. G., § 783.

(4) Inst., § 1192.

(6) Inst., § 1194.

(8) J. G., § 879 et Inst., § 1206.

(9) Inst., § 1207 etJ. G., § 880.

On peut le tuer par le poison (1), le faire mettre à mort par des assassins (2), employer des balles ou des flèches empoisonnées (3). Il n'est pas interdit non plus d'envoyer chez l'ennemi des espions (4). Tous ces moyens, permis à celui qui fait une guerre juste, deviennent illicites de la part de celui qui fait une guerre injuste. La loyauté ou la déloyauté du procédé envisagé en lui-même est, à cet égard, sans influence.

Ce qui précède concerne le droit de la guerre d'après le droit naturel ; mais ces règles subissent une certaine modification dans le droit des gens volontaire. Le double principe d'où nous avons déduit toutes les conséquences précédentes ne fournit pas, en eflet, un moyen pratique de délimiter les droits respectifs des belligérants dans un cas donné. Sa mise en œuvre suppose que l'on sait de quel côté se trouve la juste cause. Or, le plus souvent il n'en est pas ainsi. Les deux belligérants prétendent l'un et l'autre être dans leur droit, et les autres nations n'ont guère qualité pour trancher le diiférend. Elles doivent, en vertu de la liberté naturelle des nations, permettre que chacun des belligérants s'en tienne à son propre jugement. Il en résulte que dans le droit des gens volontaire, la guerre sera, en vertu d'une sorte de fiction, réputée juste des deux côtés, et que les deux belligérants auront les mêmes droits que ceux qui, d'après le droit naturel, devraient être reconnus exclusivement à celui qui fait une guerre juste (5).

On peut en tirer cette conséquence au sujet des espions et des assassins. Chacun des deux adversaires a le droit d'en envoyer à l'autre, et chacun d'eux a le droit de punir ceux que son ennemi lui envoie (6).

(5) Inst., § 1215. — J. G., § 888, 889 et 890. (G) Cf. J. G., § 88;;.

La guerre étant entreprise pour la poursuite d'un droit, il faudrait, d'après la rigueur des principes, que le traité de paix contînt une sorte de sentence sur la justice de la cause débattue, qu'on donnât pleine satisfaction, sur le fond du litige, à celui des belligérants dont la prétention est reconnue conforme au droit et qu'on l'indemnisât de tous les dommages qu'il a soufferts pendant la guerre, ces dommages constituant autant d'injures par le seul fait que son adversaire faisait une guerre injuste. De son côté, celui qui obtient gain de cause ne saurait prétendre conserver rien de ce qu'il a conquis au delà de son dû.

Mais, dans la pratique, une mise en balance aussi précise des droits et des torts réciproques est impossible. On ne se prononce pas sur la justice de la cause. Le traité de paix n'est pas une sentence; c'est une transaction. On procède par des concessions mutuelles, basées sur des raisons de convenance et non sur des raisons de droit. Tout traité de paix implique une amnistie, c'est-à-dire un oubli des injures qui ont pu motiver la guerre (1).

Le droit de la neutralité

Le droit de la neutralité est, dans le système de Woltf, dominé, comme le droit des gens presque tout entier, par la distinction de l'obligation parfaite et de l'obligation imparfaite.

Les nations, comme les individus, doivent s'entr'aider; chacune doit aux autres ce qu'elle se doit à elle-même, pourvu qu'elle ne néglige pas ses devoirs envers elle-même. Elle doit, dans la mesure du possible, contribuer à leur conservation et à leur perfectionnement, et par suite les aider à défendre leurs droits. Lors donc qu'une nation soutient une guerre juste, les puissances étrangères au conflit ont l'obligation morale de lui prêter assistance, soit par des secours, c'est-à-dire par l'envoi de troupes auxiliaires,

(1) Imt., § 1211. — J. G., §§ 986, 988, 989, 990.

soit par des subsides (l). Mais c'est là une obligation imparfaite. Tel est, nous le savons, le caractère commun de tous les devoirs de bienfaisance et d'humanité. A chacun il appartient d'apprécier librement si, en venant au secours d'autrui, il ne risque pas de se porter tort à lui-même.

L'obligation pour les puissances tierces d'intervenir dans le différend et de prendre la défense de la partie qui leur parait avoir pour elle le bon droit, est donc dépourvue de sanction. Elle l'est à un double titre. D'une part, les nations ne sont pas plus tenues que les individus de sacrifier leurs propres intérêts à l'accomplissement d'un devoir d'assistance. D'autre part, elles ne sont moralement tenues d'intervenir qu'en faveur de celui des belligérants dont la cause est juste. Or, le plus souvent la cause sera douteuse ; et les puissances tierces ont toujours le droit de prétendre qu'elle leur paraît telle. C'est pour ces raisons qu'il est permis aux nations étrangères au différend de rester neutres (2).

Nous savons aussi que les obligations imparfaites ne deviennent parfaites qu'au moyen de conventions. Un belligérant n'a le droit d'exiger le concours d'une nation tierce que s'il a préalablement conclu avec elle un traité d'alliance (:-!). On doit considérer comme tacitement convenu, dans tout pacte de ce genre, que « le cas de l'alliance », c'est-à-dire le concours de circonstances en vue duquel on s'est promis de joindre ses forces, supposera, d'une part, qu'il ne s'agisse pas d'une guerre manifestement injuste, d'autre part, que celui qui doit iournir le secours ouïe subside n'en ait pas lui-même besoin (4).

Mais s'il est permis aux nations de rester neutres, elles n'y sont obligées que si elles s'y sont engagées par des trai-

(2) J. G., §§ ô:3 et 674.

(3) Inst., § U 79. — J. G., § 6o3 et suiv,

(4) Inst., 1180. — J. G., §663 et suiv.

lés spéciaux, qui portent le nom de « traités de neutralité ». En l'absence de conventions, elles ne sauraient être considérées comme tenues de s'abstenir de toute assistance en faveur de l'un des belligérants. Aujourd'hui nous concevons la guerre comme engendrant par elle-même à la charge des puissances tierces, et même à défaut de traités, un ensemble d'obligations^ comme affectant leur condition juridique. Cette conception est, on le voit, étrangère au svstèmede Wolff (i).

Contrairement aux idées modernes, Woliî admet encore que les nations neutres doivent accorder aux troupes des puissances belligérantes le libre passage sur leur territoire, lorsque ce passage n'est pas susceptible de leur nuire (2). C'est là une application d'un principe posé plus haut : l'obligation d'accorder aux étrangers l'usage non nuisible du territoire national, pour des causes légitimes. Les opérations militaires constituent une cause légitime, puisque les nations ont le droit de guerre (3). La nation dont on demande à traverser le territoire aura seulement à apprécier si le passage sollicité ne présente pour elle aucun péril. Elle pourra en subordonner la concession à des sûretés destinées à garantir que les troupes indemniseront les habitants des dommages qu'elles auront pu leur causer.

Le droit des ambassades.

Il nous resteàdire quelquesmotsdudroitdes ambassades. Wolffen traite en dernier lieu, et en effet cette partie du droit desgens suppose établie la nécessité de relations internationales. Les chapitres précédents ont montré cette nécessité. L'obligation morale pour chaque nation d'aider les autres, le droit parfait de chacune d'elles de solliciter, sinon d'obtenir des autres une certaine assistance, l'existence du commerce

(1) Inst., § H81. — Cf. J. G., § 672 et suiv.

(2) Inst.,% H82. — /. G., § 686.

international, qu'il y a lieu de réglementer par des traités, l'obligation, lorsqu'un ditîérend surgit, de se prêter à un arrangement à l'amiable ou par voie de transaction, sontautantde causes qui rendent indispensables, dansdes occasions nombreuses, des pourparlers diplomatiques. Une nation ne peut se refuser à toute relation avec les autres sans léser leur droit. C'est faire une injure à une nation que de ne pas recevoir l'ambassadeur envoyé par elle : le droit d'ambassade est, en ce sens, un droit parfait (1). Tl n'y a d'exceptioa à ce principe que dans le cas où l'ambassadeur étranger viendrait pour troubler la société ou se rendrait coupable du crime de lèse-majesté.

Cependant les nations ne sont pas obligées de recevoir des ambassades permanentes (2). Wolfîen indique deux raisons : d'une part, les affaires que les gouvernements ont à traiter entre eux ne sont point continuelles ni journalières ; d'autre part, les ambassadeurs permanents sont en général des espèces d'espions. Wolfî constate cependant que les ambassades permanentes se sont introduites dans les usages de quelques nations ; mais elles appartiennent exclusivement au droit des gens coutumier.

L'ambassadeur est investi d'un certain caractère représentatif ; mais ce caractère doit être maintenu dans d'étroites limites. L'ambassadeur représente son souverain en ce sens qu'il a qualité pour traiter en son nom l'affaire pour laquelle il a été envoyé. Etendre plus loin ce caractère représentatif, assimiler à tous égards la personne de l'agent diplomatique à celle de son souverain, est une fiction inutile, qui n'a de base, ni dans le droit des gens naturel, ni dans le droit des gens volontaire (3). Il en est de même de la notion d'exterritorialité, en vertu de laquelle l'ambassadeur serait réputé, avec sa suite et ses bagages, se trouver hors du terri- Ci) Inst.,% 1238. — J. G., §§ 1044 et 1045. (2)J. G., §1048.

(3) Inst.,^ 1242. — J. G. § 1035 et suiv.

toire du pays où il exerce sa mission {!). Cette fiction, et les conséquences que l'on en tire, notamment l'exemptiondela juridiction civile et pénale du pa5's où l'ambassadeur réside, surtout le droit d'asile pour l'hôtel de la légation, et la juridiction de l'agent diplomatique sur les personnes de sa suite, ne sauraient appartenir qu'au droit des gens conventionnel ou au droit des gens coutumier.

Les ambassadeurs sont donc assimilés à des étrangers dans tout ce qui concerne leur condition personnelle (2). A ce titre, ils ont droit à la sécurité (3). Cependant l'assimilation n'est pas absolue. Les ambassadeurs doivent être reçus et traités avec des égards et des honneurs particuliers, par considération pour celui qui les envoie (4), Et ils ont droit à une protection plus énergique de leur personne et de leurs biens, que les étrangers ordinaires ; les injures dont ils seraient victimes doivent être considérées comme plus graves (5). C'est en ce sens seulement que leur personne est « sacrée ».

Les conventions ou les coutumes qui peuvent s'être formées entre certaines nations, au sujet de la condition des ambassadeurs, n'ont de force obligatoire que pour les nations entre lesquelles elles se sont établies (6).

{l]Inst., § 1243. — J. G., § 1059 et suiv.

(3) /. G.,§§1063etlOG4.

(4) J. G., § lOîil.

(o) J. G., § 1064. — Inst., § 1244.

(6) Inst., § 1246.

Louis Olive Docteur en droit

Emer de Vattel.

Viittel (l) appartient à cette école de jurisconsultes que Ton a appelée la tradition grotienne et qui, à la fin du xvii" siècle et au commencement du xvm®,vint réagir contre la théorie du droit naturel pur enseigné par Pufendorf (2). Celui-ci avait nié l'existence et la force obligatoire d'un droit positif résultant des conventions expresses ou tacites, et n'avait considéré le droit des gens que comme un fragment du droit naturel : pour lui, les Etats ou Nations sont des personnes morales et il faut appliquer a leurs rapports mutuels les principes du droit naturel sur les rapports des hommes entre eux (3). En face de cette théorie s'éleva une autre tendance qui marqua un retour partiel, mais très net,

(1) On écrit parfois Yatel et même Wattel (De Cussy, Dictionnaire du diplomate et du consul, p. 190); mais l'orthographe la plus usitée est celle de Vattel.

(2) HoLTZENDORFF et RiviER, hitroduction au droit des gens, p. 397 et s. Le chef incontesté de cette école fut Frédéric de ^YolfT(l679- 1734). A côté de lui, moins connus et moins importants, mais parfois antérieurs en date, il faut citer : Philippe lieinhard Vitriarius (1647-1720), Jean-Jacques Burlamaqui (1694-1748), Adam Frédéric Glafey (1692-1753), Germain-Frédéric Kahrel (1719-1787), Frédéric Guillaume Pestel (1724-1805), et surtout Emer de Vattel (1714-1767) qui fait l'objet de cette étude.

(3) Elementa jurisprudentiœ universalis, § 24 à 26; De jure naturx et {/entium, 1. II, chap. m, § 23.

482 EMER DE VATTEL

à la doctrine de Grotius. Cette tendance, dont Woliï fut le promoteur, mais qui s'était déjà manifestée avec l'anglais Richard Zouch (1390-1660) (1), admet sans doute le droit naturel comme une source directe du droit des gens, mais le considère seulement comme une source subsidiaire qui n'est obligatoire qu'en l'absence des lois positives ou à leur défaut.

Dans son principe, par conséquent, l'école de la tradition Grotienne tiendrait le milieu entre l'école philosophique de Pufendorf et de ses successeurs et l'école historique positive qu'illustrèrent au xviu^ siècle Bynkershœk et Moser. Mais en réalité, Wolfî et ses disciples présentent encore leur doctrine sous une forme beaucoup plus philosophique que positive et, s'ils se sont dégagés du caractère abstrait et stérile de l'école du droit naturel pur, par contre ils n'ont pas su proliter des éléments que leur fournissaient les recherches historiques de Samuel Rachel et de Textor (2) et les recueils de traités de Leibnitz et de Dumont (3).

L'œuvre de Vattel n'a pas échappé à ce défaut; on y trouve, sans doute, une tendance manifeste et louable à se rapprocher des réalités du droit positif et à en mieux tenir compte, les exemples historiques, notamment, y sont nombreux quoique souvent mal choisis et inégalement répartis,mais l'empreinte philosophique de Wollï y reste prépondérante et la juxtaposition de deux éléments aussi inconciliables empêche que le Droit des gens ait j)u atteindre la perfection que recherchait son auteur. Vattel reste cependant illustre et son œuvre mérite d'être étudiée, car, s'il

(1) Voy. HoLTZENDORFF et RiviER, op. cit., p. 374.

(2) Raghel, De jure naturœ et gentium, 1696 ; Textor, Synopsis uris gentium, 1680.

(3) Leibnitz, Codex juris gentium diplomaticus (1693) ; Domont, Nouveau recueil de traités depuis la paix de Munster (1710), Corps universel diplomatique du droit des gens ((731). Voy. Kaltenborn, Kritik des Vôlkerrcchts (§ 8, Die Quellensammlungen des positiven Volkerrechls), p. 62 et suiv.

EMER DE VATTEL 483

n'a pas su se dégager suffisamment de la doctrine de son maître, du moins a-t-il eu le grand mérite de l'avoir exposée en une forme limpide et sur un plan commode qui ont contribué à répandre dans les sphères officielles et dans le public les principes du droit international.

Il n'y eut pas, dans la vie de Vattel, d'événements fortuits et décisifs, susceptibles, comme pour Grotius ou Pufendorf, d'influer sur ses conceptions ou de provoquer l'éclosion de ses œuvres ; mais les traits généraux de sa biographie permettent d'expliquer certaines de ses idées et la forme sous laquelle il les a présentées au public (i).

Emer (ou Emmerich) de Vattel naquit à Bouvet dans la principauté de Neufchàtel, le 2.j avril 1714. Il appartenait à une très ancienne famille neuchàteloise (2) ; son père, David de Vattel, qui mourut en 1730, fut premier pasteur de Bouvet et anobli en 1727, pour avoir conduit à Berlin une députation de pasteurs neuchàtelois auprès du roi de Prusse ; sa mère, Dame Marie de Montmollin, était fille d'un conseiller d'Etat et trésorier général de S. M. le roi de Prusse dans la principauté de Neufchàtel. Par sa mère, Emer de Vattel était neveu du chancelier Emer de Montmollin connu par le rôle important qu'il joua dans la reconnaissance des droits de Frédéric 1" sur la principauté de Neufchàtel et par son ouvrage Mémoire sur l'indigènat helvétique où il s'efforça de démontrer l'ancienne souveraineté de la Suisse sur Neuchàtel.

Emer de Vattel avait deux frères aînés qui embrassèrent

(1) On a d'ailleurs peu écrit sur la vie de Vattel. II n'existe guère comme biographies originales qu'un article dans la Biograpliie Neuchàteloise de Jeanneret (t. II, p. 412 et s.) et une esquisse rapide qui se trouve en tète de l'édition de Hoffmanns de 1835 (t. I, p. 65 et s.) et qui fut reproduite dans l'édition d'Hauterive de 1838 et dans celle de M. Pradier-Fodéré de 1863 (t. I, avant-propos, p. IX et s.).

(2) Voyez Thistoire de cette faraille dans Jeanneret, op, et loc. cit.

484 EMER DE VATTEL

la carrière des armes ; pour lui, ses biographes lui accordent « dès son enfance, des talents rares et un goût décidé pour les sciences morales et politiques ». Il passa ses premières années au presbytère paternel, puis il fit ses humanités et sa philosophie à l'université de Bàle et subit ses examens avec

o-rand succès. Destiné à embrasser la carrière de son père,

il se rendit à Genève, en 1733, pour y étudier spécialement la théologie et la métaphysique, mais ses goûts le portèrent plutôt vers la philosophie pure et la lecture des ouvra'œs de Leibnitz et de Woltl décida de sa vocation. A ce moment tous les ouvrages de Leibnitz donnaient lieu à de longues et savantes controverses ; Vattel ne resta pas étran-'-er à la lutte : il prit partie pour le philosophe de Leipzig et, en 1741 publia une Défense du système leibnitzien qu'il dédia à Frédéric IT.

La modicité de sa fortune le força à chercher un emploi et, dès 1742, sur l'invitation du marquis de Yalory, ministre de France auprès de la cour de Prusse, il se rendit à Berlin pour offrir ses services à Frédéric II dont il était sujet par naissance. Ses goûts personnels, ses études antérieures et les relations qu'il pouvait tenir de son oncle et de son grand'père maternels le poussèrent à demander un emploi politique ou diplomatique. II n'en trouva pas de vacant à ce moment à Berlin et, ses moyens ne lui permettant pas d'attendre longtemps une nomination incertaine, il se rendit, en 1743, à Dresde, où on lui avait fait espérer plus de succès : l'accaeil distingué qu'il reçut du comte de Brûhl, premier ministre de l'Electeur de Saxe, confirma ses espérances et acheva de fixer le choix de sa carrière. Des affaires particulières l'ayant rappelé dans sa [)atrie, il revint à Neuhhàtel et ne retourna à Dresde qu'en 1746 ; il obtint alors le titre de conseiller d'ambassade avec une pension, puis, en 1741), fut envoyé à Berne en qualité de ministre accrédité de l'Electeur roi.

Ce fut pendant les neuf années que durèrent ces fonctions que Yattel écrivit la plus grande partie de ses œuvres :

EMER DE VATTEL 400

n'étant pas astreint ù une résidence continuelle, il passait une partie de l'année auprès des siens à Neufchàtel et^ consacrant aux lettres les loisirs que lai laissait sa mission, il publia, sous divers titres, plusieurs volumes de mélanges de poésie, de philosophie, de morale et de littérature. Mais il travaillait surtout à son ouvrage principal, son traité de Droit des gens, dont il avait depuis longtemps conçu le plan et qui parut pour la première fois en 1758.

A cette époque, l'Allemagne était ravagée par les combats de la guerre de 7 ans ; Auguste 111, engagé dans une alliance avec Marie-Thérèse contre Frédéric 11, sentit le besoin de s'entourer de diplomates avisés et rappela Vattel de Berne pour le nommer conseiller privé du cabinet. Parvenu enfm au but qu'il avait poursuivi, et mis dans la possibilité de manifester son aptitude au maniement des afïaires politiques, Vattel se livra tout entier à ses hautes fonctions. En 17G3 il écrivait avec bonheur à sa famille : « J'ai la satisfaction de voir que toute la cour, le public et les cours étrangères applaudissent à la confiance que nos souverains me témoignent. »

Comme conseiller privé, il prit la direction des affaires extérieures du pays et les événements politiques dans lesquels se trouva engagé son souverain absorbèrent toute son activité. 11 publia cependant encore, en 1762, un opuscule philosophique Questions de droit naturel destiné à éclairer et à compléter certains points de l'œuvre de Wolff. Mais le poids de ses occupations, que les complications politiques de la lin de la guerre rendaient plus pénibles encore, affaiblit par degrés sa constitution pourtant robuste, à tel point qu'il fut obhgé, en 1760, de se rendre dans sa patrie pour tâcher de se rétablir. L'air natal et le repos lui ayant rendu des forces, il crut pouvoir reprendre ses fonctions et revint à Dresde dès l'automne de la même année, mais bientôt une rechute violente l'obligea de nouveau à retourner à Neufchàtel où, malgré les soins qu'il reçut, il mourut prématuré-

480 EMER DE VATTEL

ment, à l'âge de 53 ans, d'une « liydropisie de poitrine » (1) le 28 décembre 1767. Il laissait une jeune iemme, née de famille noble, qu'il avait épousée en 1764 et un fils Charles Adolphe Maurice Vattel (1763-1827) qui se distingua dans divers emplois et s'occupa de littérature (2).

Trois traits saillants se détachent de cette biographie : Vattel a le goût de la philosophie et a étudié à fond, dès sa jeunesse, de système de Leibnilz ; Vattel est diplomate et connaît les goûts du public instruit des cours Européennes; Vattel est resté citoyen suisse et a conservé son indépendance. Ces différentes particularités nous permettront d'expliquer plusieurs caractères de son œuvre : philosophe, Vattel la bâtira sur les bases du système qu'il a préconisé ; diplomate, il saura l'écrire en un style élégant et dans la forme qui devait plaire aux personnes auxquelles il s'adressait ; citoyen suisse, il conservera, malgré ses fonctions, l'amour profond de l'indépendance et de la liberté dont jouissait sa patrie.

Sans pouvoir donner une liste complète de ses œuvres, on connaît de Vattel les ouvrages suivants :

1. Défense du système Leibnitzien contre les objections et les imputations de M. de Crousaz, etc. qui parut à Leyde en 1741 et 1742.

Cet écrit, le premier de Vattel, est un ouvrage de polémique qui attira tout de suite l'attention de l'opinion publique sur son auteur, comme contenant une discussion subtile sur la libre volonté de l'homme. Il avait pour but de réhabiliter le système de Leibnitz et en particulier sa théorie de l'harmonie préétablie que Crousaz, philosophe

(1) Brcstwassersuckt {Allcgemeine Deutsche Biographie, t. XXXIX, p. 512).

(2) Sur ce fils et sur ses œuvres, V. Allegcmeinc Dciitsclie Biographie, t. XXXIX, p. 513 et Jea.nneret, Biographie ISaichàtrloisc, t. Il, p. 41j.

liMER DE VATTEL 487

et mathématicien suisse^ avait prétendu remplacer par la volonté de Dieu.

ir. Pièces (livei'ses avec ciiielqucs lettres de morale et d'amusement. Paris, 1746.

III. Le loisir philosophique en pièces diverses de philosophie, de morale et d'amusement.

Cet ouvrage, qui est une réimpression avec quelques augmentations du précédent, parut d'abord à Genève en 1747 ; une seconde édition en fut faite à Dresde la même année. Une des pièces de ce recueil intitulée : Projet pour la composition d'un Elixir des livres, avec diverses lettres à ce sujet, a été traduite en allemand et publiée dans la Bibliothek der schonen Wissenschaften, t. I, p. 33 et s.

IV. Poliergie ou mélanges de littérature et de poésie. Amsterdam, 1737.

V. Amusements de littérature, de morale ou de politique. La Haye, 1763.