IV. L’hypothèque dotale

Nous ne prétendons certes pas analyser l’abondante littérature juridique des Glossateurs sur la question de l’hypothèque dotale ; nous voudrions essayer de préciser certains points et tâcher d’ordonner, si possible, certaines théories éparses, pour nous permettre d’un peu mieux fixer l’évolution des garanties de restitution de la dot dans les régions auxquelles nous limitons notre étude.

__ Les Glossateurs, avons-nous dit, n’eurent aucune difficulté à admettre l’hypothèque dotale, car une clause fréquente des contrats de mariage de leur époque, l’obligatio omnium bonorum se présentait à euxcomme une institution ayant bien des caractères analogues à ceux de la garantie romaine. Il est évident que, pour eux, obligare omnia bona sua a le même sens qu'hypothecare,

pecunia dotalis potest in praedia converti. Sed numquid poterit desiderare ut res sibi dentur in solutum marito ad inopiam vergente ? Responde non, alioquin posset alienare, quia dominium acquisivisset. Acc. tamen notat quod ei dari possunt in solutum, licet alienare non possit.

les deux expressions s’emploient indifféremment l’une et l’autre, bien que la seconde semble devoir l’emporter dans les toutes dernières années du XVe siècle. Nous retrouverons, d’ailleurs, la même évolution terminologique dans les actes notariaux.

Mais dans la pratique, à côté de contrats stipulant une clause d’obligatio, on trouvait également des mariages contractés sans instrumentum nuptiale, ou bien, quoique cela fut plus rare, des mariages dans lesquels les instrumenta nuptialia ne prévoyaient pas de garantie. Les Glossateurs, par raison d’équité en même temps que par discipline juridique, feront renaître l’hypothèque tacite justinienne de l’année 529 : haec tamen tacita hypotheca quae contrahitur pro dote restituenda, contrahitur generaliter in omnibus bonis mariti, dit Balde (23).

Ces deux hypothèques s’excluent à peu près certainement ; les auteurs les étudient distinctement et les rattachent l’une et l’autre à leurs causes (l’existence ou la non existence d’un contrat et d’une stipulation d’hypothèque) qui s’excluent. La discussion sur l’application de la loi Assiduis à l'hypothèque expresse marque bien la différence entre hypothèque expresse et hypothèque tacite, donc qu’elles ne coexistent point. Ce qui permet le plus de dire que, pour les Docteurs, il ne peut pas y avoir simultanément une hypothèque tacite et une hypothèque expresse, c’est que les Glossateurs se sont ingéniés à trouver entre elles des différences quant à leurs effets; en vérité, une seule, mais d'importance, domine la question : le point de départ des deux garanües et les créanciers primés.

(23) Loi 30, C. de jure dotium (5, 12).

1. Caractères communs à l’hypothèque tacite et à l’hypothèque expresse. — Naturellement l’hypothèque expresse ne portera que sur les biens du stipulant et sur les biens affectés seuls. Mais dans la réalité elle est toujours générale et les textes parlent toujours d’obligatio ou hypotheca expresse suorum bonorum. Si le mari est en puissance elle porte également sur les biens du beaupère, grâce à une convention que pourrait exiger la femme si le père de son mari s’y refusait : pater potest cogi ad obligandum se et omnia bona sua pro restitutione dotis mulieris, cum qua filius est matrimonium contracturus, écrit Baldus Novellus (24), qui donne immédiatement après l’énoncé de ce principe les exceptions élaborées par les Docteurs et communément admises : le père ne sera contraint de stipuler une hypothèque expresse à sa belle-fille que si celle-ci est une honnête femme et s’il n’a pas de reproche à faire à son fils sur son mariage (25). Il sera dispensé de stipuler cette garantie si son fils, quoiqu’encore en puissance, a des biens adventices suffisants pour garantir la restitution (26).

Les sanctions qu'il est permis au juge de prendre contre le père qui refuserait de garantir la restitution de la dot de la femme de son fils peuvent aller, dit Bartole, jusqu’à l’emprisonnement.

On en vint à accorder une hypothèque tacite à la femme sur les biens de son beau-père, un peu spéciale, car elle ne résulte pas de plein droit des stipulations dotales, mais de l'obligation prise par le père du mari de resti-

(24) 6% pars. priv. 20, 1°.

(25) Bartole, Balde, Angelus Aretinus, Jean d’Imola à la Loi si cum dotem $ transgrediamur (D., 24, 3, 22, 12).

(26) Jean d’Imola, ibid., maïs il ajoute que le juge sera seul compétent pour statuer sur la suffisance des biens adventices.

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tuer la dot : Retento etiam quod si pater obligaret se expresse pro restitutione dotis, non esset opus facere cum expressa hypotheca bonorum, cum tacita illa surgat per textus, quod fuit de mente Bartoli (27).

Une question a troublé les Glossateurs : est-ce que les biens donnés en fiefs au mari garantiront Ja restitution de la dot ? Rogerius déclare que non seulement l’hypothèque ne porte pas sur un fief, mais que, si le tenancier hypothéquait son fief, il serait déchu de son droit (28), mais Balde et Guillaume Durant (29) pensent que cette déchéance ne prouve en rien que le fief ne peut être hypothéqué ; le seul motif en est que le fief n’est pas compris dans l’assiette de l’obligation générale. Bartole est l’unique auteur qui croit que tant que dure le droit du mari sur le bien qu’il tient en fief, ce bien figure dans le gage général de la femme.

L'hypothèque tacite et l’hypothèque expresse grèvent les mêmes débiteurs ; elles sont toutes deux, en fait, générales ; un troisième caractère leur est commun le succès de leur exercice est subordonné à une vera numeratio dotis.

La Glose pose déjà le principe (30). Bartole est de cet

(27) Baldus Novellus, loc. quo sup., 8°.

(28) C. imperial. de prohibita feudorum alienatione per Federicum.

(29) Balde, à la loi obligatione generali (D., 20.2..1), Spec. jur., De pignoribus, $ 1, versiculo penultimo.

(30) Glose, loi Assiduis (C. 8, 17, 12) v° datae et non dare comme écrit à tort Aufrèri (voir note 35): Non ergo dote confessata, non data videtur habere locum haec lex. Additio : advertas quod communiter servatur contra

istam glossam, si tamen sit renunciatum excepfioni vel elapsum tempsu, pro quo facit secundum Bartolum.

Rappelons que d’après la constitution 3, C. 5, 15 de 528 et la Novelle 100 (539) le mari qui a inexactement reconnu que la dot lui a été versée peut en contester le reçu pendant un an après la dissolution du mariage, selon la constitution du Code, pendant un an encore selon la Novelle 100 si le mariage a duré deux ans au plus, pendant trois mois de plus s’il a duré de deux à dix ans. Enfin si le mariage a duré dix ans toute contestation est interdite au mari (Voir Girard, Manuel, p. 536 note 9). Cette dernière disposition a influencé la rédaction de l’article 1569 C. civ.

avis quando fieret (la confessio dotis) constante matrimonio, quasi tunc videatur facta in fraudem donationis, quae est prohibita inter conjuges à moins que le temps pour élever l'exception soit prescrit, ou qu'il y ait renonciation à cette exception (31).

Dans la pratique, ces restrictions détruisent, d’ailleurs, le principe.

On peut, pour simplifier la question, assez complexe, distinguer trois hypothèses :

19 Si la femme exerce ses sûretés contre le mari, ou contre les ayants cause de celui-ci, ses débiteurs interpellés peuvent toujours exiger de la femme la preuve du versement de sa dot, à moins qu’il n’y ait renonciation à l’exception, ou que le temps prévu pour en exciper soit écoulé. Cette renonciation est subordonnée à un certain nombre de conditions, dont l’énumération, avec les sources, est faite par Baldu$S Novellus et dont voici le principe : la renonciation peut cacher une donation déguisée ; il faut donc qu’elle soit faite in spe futurae. solutionis, non ex causa donationis ; seules des conditions d'espèce : âges, situations de fortune respectives des conjoints, permettront de dire si la renonciation est ou non licite. Mais celle-ci sera toujours présumée frauduleuse si la confessio a eu lieu avant le mariage et la renonciation à l'exception non numeratae dotis, constante matrimonio. Le serment ne pourra pas avoir d'effet pour garantir la renonciation à l'exception : sa valeur est, en effet, subordonnée à la numeratio pecunide (condicie facita) ce qui le rend en fait inutile (32).

(31) Accurseréserve seulement fe cas de prescription du droit d'élever l’ex-

ception et non la renonciation (addit. Glosae, de dote cauta (C. 5, 15), vofacit.) (32) Cf. Meyuial, N.R.H., 1901, p. 137.

Burgues p

20 Si la femme exerce ses garanties contre un créancier chirographaire ou un tiers acquéreur, hypotheca tacita vel expressa mulieris operatur, quid in hoc non reperimus aliquid in contrarium le créancier ou le tiers pourront, comme le mari et dans les mêmes conditions que lui, élever l’exceptio non numeratae dotis (33).

39 Enfin ja femme peut être en concours avec un créancier hypothécaire. Sa situation sera différente suivant que la confession et la renonciation auront eu lieu avant le mariage ou au cours du mariage.

a) Si toutes deux sont intervenues constante matrimonio, la confessio du mari ne sera pas opposable au créancier. L’exposé de la doctrine est fait minutieusement dans les Decisiones Capellae Tholosande (34) qui rapporte l’opinion de la Giose et celle de Bartole, citées cidessus (35) et conclut dans ie même sens que la Glose : la confessio dotis ne sera jamais opposable au créancier alors même qu'il y aurait de la part du mari renonciation à l’exception ou que le temps imparti pour élever celle-ci soit écoulé, d’où première différence entre la situation de la femme agissant contre un créancier hypothécaire et celle de la femme agissant contre le mari, un créancier chirographaire ou un tiers acquéreur. Une seconde

(33) Loi Si cui, C. 4, 30, 15, én fine.

(34) Les Decisiones Capellae Tholosanae sont un recueil de la juris-

prudence de l’Officialité de Toulouse commencé par Jean Corsier en 1483 et continué par Aufrèri.

(35) Dec. Cap. Thol. question 218, 20: Glosa determinat in lege Assiduis,. verbo dare, quod mulier habeat jus praelationis.… in dote vere data non confessata. Bartolus dicit quod.…. idem sit in dote confessala quod in numerata, dummodo sit renunciatum exceptioni non numeratae pecuniae, vel elapsum sit tempus ad opponendum dictam exceptionem. Sed Angelicus, quem sequitur Raphaelus et Joan de Imola et Angelus Aretinus… et Baldus et Joan Andreae dicunt quod quando mulier concurrit cum aliis creditoribus probantibus aciualem numerationem tunc mulier quae non habet nisi fictam

ex conjessione el ex renunciatione vel ex lapsu lemporis ad opponendum, mulier ipsa non praeferralur.

différence est que ce sera au créancier à faire la preuve particulièrement difficile, puisque négative, de l’absence de numeratio, tandis que dans les autres hypothèses c'était la preuve positive de la numeratio qui incombait à la femme (36).

Ce système renverse absolument celui de la querela non numeratae dotis et aboutit à l’annuler pratiquement.

Bartole voudrait que la femme fût préférée au créancier, qui, comme elle, n’aurait dans le mari, qu'un débiteur confessus (37); dans ce cas la favor dotis agirait à son avantage, tandis que, à l’égard du créancier qui fournirait la preuve de la numération des deniers, et qui, de ce fait, lutterait de damno vitando, elle aurait une situation moins favorisée (38).

b) Par contre, lorsque la confessio dotis et la renonciation ont lieu avant le mariage, la femme conserve son privilège nam si facta fuisset confessio ante contractum matrimonium et tunc sive renunciatum sit exceptioni non numeratae dotis, sive tempora transacta sint ad opponendum, tunc praejudicat omnibus creditoribus et habetur pro vera numeratione (39).

(36) Dec. Cap. Thol., ibid. : Creditoribus tamen incumbit onus probandi dotem non esse numeratam ; si alii creditores non probarent etiam veram numerationem quia tunc mulier praeferelur.

(37) Dec. Cap. Thol., ibid. : isto casu procedat dictum Bartoli quod quando et mulier et alii creditores pariter et tantummodo nitantur ex confessione mariti, praefertur mulier quae |est magis favorabilis. C’est également l’avis de Balde, mais Baldus Novellus critique cette théorie en disant que la confession faite au créancier est exempte de fraude, alors que celle faite à la femme est le plus souvent frauduleuse, unde non videtur par esse ratio in utraque confessione (104 pars, priv. 20, 16°).

(38) Enfin n’oublions pas que, pour Bartole, la confessio faite constante matrimonio « praesumitur facta in fraudem creditorum et est praesumptio tacita quae vocatur juris et de jure ». Cette affirmation parait d’ailleurs bien excessive et sa portée pratique dangereuse ; il est vrai que Bartole peut être plus rigoureux qu’un autre sur les effets de la confessio dotis, puisque il écarte dans presque tous les cas les conséquences de sa théorie (v. notes 30 et 35).

(39) Dec. Cap. Thol., ibid., 4°.

Baldus Novellus ajoute à ces cas les cas suivants : la confessio sera opposable au créancier hypothécaire qui, après la confessio dotis et ne l’ignorant pas, aura à nouveau contracté avec le mari; il en sera de même à l’égard de tous les créanciers hypothécaires d’un mari qui aurait confessé la réception de la dot à un autre qu’à la femme ; celle-ci peut en effet, prétendre qu’une telle confessio, qui est pour elle res inter alios acta, ne peut lui préjudicier (40).

II. Caractères distinctifs de l’hypothèque tacite et de l’hypothèque expresse. — La seule question qui présente de l'intérêt pour différencier l’hypothèque tacite et l’hypothèque expresse est le rang qu’elles confèrent l’une et l’autre aux créanciers hypothécaires antérieurs au mariage.

Là-dessus les interprètes du droit romain ont bataillé pendant plus de deux cents ans avec un ton, même, qui dépasse parfois les limites d’une controverse scientifique ; on sait quel fut en France le résultat de cette discussion et comment, après Pierre de Belleperche et Cynus, le Parlement de Toulouse, seul dans le Royaume et dans les pays dotaux, admit la loi Assiduis.

Les Ultramontani, comme dit Bartole, et les Italiens sont d'accord sur le rang de l’hypothèque expresse, privilégiée en effet, mais seulement du jour de la promissio dotis : Hypotheca in bonis mariti expressa incipit a lempore promissionis dotis…. et si interim maritus obligaret bona sua alteri recipiendo ab illo pecuniam mutuo, hypotheca mulieris praeferetur, licet postea ipsa dotem

(40) Baldus Novellus, loc. quo. sup. — à moins que l'étranger auquel

le mari a confessé la réception de la dot ne soit un proche parent de la femme et de ce fait présumé personne interposée

solvisset dit Cynus, commentant la loi 1, C. qui potiores (8, 17) et il ajoute que cette disposition est par faveur pour la dot, car il ne peut être ici question d’une hypothèque conditionnelle rétroactive, puisque la condition serait in potestate debitoris. Balde et Bartole répondent que la condition n’est pas du tout in potestate debitoris, car le mari est obligé de recevoir la dot, sans quoi il serait tenu de subvenir seul aux charges du ménage.

Bartole a bien soin de signaler que l’hypothèque de la femme ne prendra rang à la date de la promissio dotis que si celle-ci a lieu en même temps que la conclusion du mariage ; si elle est antérieure, l’hypothèque ne partira que du jour du mariage quia licet fuerit promissa ante matrimonium, tamen adhuc proprie non potest censeri dos.

Pierre de Belleperche, lui-même, ne considère pas que l’hypothèque expresse est privilégiée par rapport aux créanciers antérieurs au mariage : Quid si convenit expresse quod mulier haberet bona obligata ? Numquid nihilominus habebit hypothecariam privilegiatam ? Dicit Petrus quod non, dit Cynus, qui approuve lui-même cette décision (41).

La question du rang de l’hypothèque tacite par rapport aux créanciers ayant une hypothèque expresse est discutée déjà entre Martinus et Bulgarus : Martinus dicit quod mulier praefertur omnibus prioribus sive expressas, sive tacitas habentibus hypothecas. Tu dic secundum Bulgarum esse distinguendum utrum sit hypotheca expressa

et tunc non praeferatur mulier, an tacita, et tunc praeferatur (42).

(41) Cynus, ad dictam legem Assiduis, 10°, 84 questio. Martinus avait déjà dit quod patet quod (Lex) non loquitur de conventionalibus pignortbus, sed his quae per privilegium tacite a lege aliquibus conceduntur (Glose ad. dict. leg., vis licet anteriores sint).

(42) Glose, ibid.

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Pour les légistes qui suivent sur ce point la thécrie de Bulgarus le point de départ de l’hypothèque tacite sera la solutio dotis et non, comme pour l’autre hypothèque, la promissio dotis. C’est là l'opinion de la Glose (43), de Guillaume Durant (44) et de Balde. Celui-ci justifie cette restriction quod hypotheca tacita intelligatur contrac- {a favore dotis solutae. Bartole, seul dans toute la Doctrine, voudrait voir l’hypothèque tacite dotale rétroagir au jour du mariage, de même qu’il ne fait partir, ainsi que nous l’avons déjà indiqué, que du jour du mariage l’hypothèque expresse que les autres auteurs font remonter au jour de la promissio antérieure au mariage. Il raisonne, pour appuyer sa théorie, par analogie avec l’hypothèque tacite que le fils a contre son père pour ia gestion des biens adventites et qui remonte rétroactivement au jour de l’administration. Mais Baldus Novellus, pourtant toujours si respectueux des idées de -son maitre, ne peut s'empêcher de conseiller la prudence : At est cogitandum quod aucthoritas Glosae et Speculi Juris est maxima et maxime procedit quando non appareret de vera numeratione et ideo est optima cautela quod mulier vel socer mariti provideant per expressam hypothecam (45).

L'énumération à peu près complète des auteurs partisans de la non rétroactivité de l’hypothèque tacite avant le mariage à l’égard des créanciers qui opposent à la femme une hypothèque expresse, est faite dans les Decisiones Capellae Tholosanae à l’occasion d’un procès porté devant l’Officialité de Toulouse et que cette Cour

(43) Glose, L., si ante nuptias (D., 24,3,6).

(44) Spec. Jur, Soluto matrimonio, $ ante omnia; Guillaume Durant fait remarquer qu’il y a là une sérieuse limite à la favor dotis.

(45) Baldus Novellus, loc. quo sup., 390,

trancha en répondant que le créancier était préférable à la femme (46). Ces auteurs sont : la Glose, Jean Fabre, Bartole, Balde, Jacques Bottrigari, Angelo Saliceto, Dynus, Angelus Aretinus, Jean-Pierre de Ferrare (Pavie, XVe siècle), Panormitan, Barbatia et Baldus Novellus. En face d’eux, la théorie opposée est soutenue par Martinus, Jacques d’Arena, Belleperche, Guy de Suzara (Bologne, XIVe siècle), Cynus et François de Zabarella. Aufrèri expose ainsi, en conclusion, la jurisprudence de sa Cour archiépiscopale : Conclude quod aut uterque, tam mulier quam alter expressam habet hypothecam et tunc qui prior est tempore potior est jure; aut uterque tacitam et tunc mulier praefertur, etiam si sit posterior tempore. aut unus expressam et alter tacitam et tunc si mulier habet expressam ipsa praefertur habenti tacitam, licet tacita sit prior tempore; sin autem contra ille habet expressam et mulier tacitam tunc secundum opinionem glosae quae de consuetudine servatur et ubique practitatur, qui prior tempore potior est jure.

Queis que soient les divers arguments invoqués par les Docteurs pour restreindre ia portée de la ioi Assiduis, il est vraisemblable que leur mctif réel a été de protéger le crédit des célibataires. Pourtant jes textes sont formels, et Cynus le fait bien remarquer : Jacobus de Arena tenet opinionem Martini, quid littera dicit : contra omnes creditores. Hanc etiam sententiam amplectitur Petrus,

(46) Les juridictions laïques et ecclésiastiques connaissaient en ettet conjointement des questions dotales, dans tous les cas d’après Innocentius, Jean d’Imola, Hostiensis et Jean André; d’après la Giose la dualité de juridiction existerait seulement si la restitution de la dot était une question subsidiaire à une question matrimoniale. Mais la juridiction ecclésiastique est normalement compétente lorsqu'il s’agit de la dot d’une veuve, riche ou pauvre, à condition d’être saisie par celle-ci et non par ses ayants droit.

nec videt quomodo possit responderi ad illum argumentum. Credo ista sententia sit vera (47).

L'évolution ici semble s'être poursuivie nettement dans le sens romain. Nous avons trouvé les derniers échos de ces discussions dans un Post-Glossateur toulousain du début du XVIe siècle, Antoine Guibert-Costan qui déclare catégoriquement en se plaçant sous l’autorité de ses illustres prédécesseurs : nec interest utrum creditores habeant expressam hypothecam an tacitam etenim par est expressi et taciti ratio ac leges generaliter enunciant : mulierem ceteris omnibus creditoribus anteponi. Aliter, si dicamus habentibus tacitas tantummodo, angustissimis cancellis leges generaliter latas circumscribemus (48).

Sans reprendre les interminables arguments des partisans de la Glose, nous voulons indiquer les points principaux de discussion des deux partis, c’est-à-dire les attaques des adversaires de la loi Assiduis et les défenses de ses tenants.

Le premier argument est le suivant : les privilèges ne doivent pas préjudicier aux tiers. Cela est exact, répondent les autres Docteurs, sauf dans les cas où la loi a expressément prévu qu’il en serait autrement. C’est encore par l’autorité toute puissante du texte qu'ils répondent lorsqu'on leur objecte que la femme qui prendra le soin d’exiger une garantie sera moins favorisée que celle qui n’aura pas pris cette précaution.

Bartole donne comme argument que le droit commun, représenté par le rang normal entre créanciers hypothécaires, ne peut être primé par le droit spécial de la

(47) Cynus, loc. quo. sup., 24 questio.

(48) Antonii Guiberti Costani de dotibus Commentaria, dans les de dote: tractatus (Voir note 4), cap. VII, 5°

favor dotis lorsque l’un et l’autre concourent dans le même acte juridique. Guibert-Costan répond à cela que lorsque un même acte exprime à la fois le droit commun et un droit spécial qui y déroge, il est, à ce titre, supérieur à tous les autres. |

Enfin, lorsque se débarrassant des casuistiques un

peu stériles, les Docteurs invoquent l'intérêt supérieur .

du crédit, on leur oppose un argument qui paraît être un sophisme, mais qui a certainement contribué au triomphe de la réception de la loi Assiduis à Toulouse : si ipsam rem consideremus intelligi perspicue potuerit, non adeo timendum id periculum esse. Perraro namque evenit ut in id discrimen creditores conjiciantur. Sed et plerunque, cum id accidit bona debitoris omnibus sunt solvendo, verum mulier habet solam praerogativam et ut prius dotem repetat quam alii debita consequantur, proinde vani timoris illius habenda non erit ratio (49).

Il y a quelque chose de vrai dans ce raisonnement malgré les fraudes qu’il pourra permettre (et contre lesquelles, d’ailleurs, la jurisprudence toulousaine essaiera de se montrer impitoyable), c’est que l’hypothèque privilégiée par rapport aux créanciers antérieurs au mariage ne garantit que la restitution de la dot, c’est-à-dire de biens ou de sommes d’argent que la femme reprend par son droit de propriété. Balde a déjà vu cela (50) et s’il était logique il devrait pousser son analyse à l'égard de tous les créanciers : en effet, de l’avis unanime, l’hypothèque n’est pas privilégiée pour garantir la restitution de la donatio ante nuptias, le Velléien interdit l’intercessio,

(49) Ibid, in fine.

(50) In vindicatione et hypothecaria rerum dotalium mulier omnibus creditoribus antefertur, quia venit ad rem propriam (ad leg. 30, C. 5, 12).

donc l’hypothèque ne garantit pas les dettes communes et comme, au surplus, la dot immobilière est inaliénable, en définitive la femme ne luttera avec les créanciers que pour sa dot mobilière. Il n’y aura pas prélation, à l'égard du créancier, mais quasi-revendication. Le mariage n’aura en rien modifié le crédit du mari et les créanciers hypothécaires ne seront en rien frustrés.

Il nous parait nécessaire de bien insister sur ce point, que n’ont peut-être pas vu suffisamment les nombreux auteurs qui, depuis le XIVe siècle, ont étudié notre question, et considèrent la loi Assiduis avec défaveur. Mais nous nous empressons d'ajouter que ce raisonnement ne vaut qu’en théorie pure et que, ainsi que nous le montrerons ci-dessous, les graves inconvénients pratiques du système de Justinien trouvèrent même à Toulouse d’énergiques censeurs.