I. Evolution des Institutions médiévales étudiées ci-dessus

Les institutions de la période médiévale, dans la mesure où elles existaient encore, risquaient fort d’être vouées à la condamnation et à l’oubli; ou, si elles s’en sauvaient, d’être diformées au point de devenir à peine reconnaissables. La première de ces destinées fut subie par la caution, la seconde par le gage et l’assignamentum.

1° La décadence de la caution comme garantie de restitution de la dot. — Jusqu'à la fin du XVE siècle les Glossateurs luttent pour tourner la prohibition justinienne ; au siècle suivant on trouve encore quelques actes isolés dont les rédacteurs usent de cette garantie. Enfin, au début du XVIIe siècle, François François constate encore qu’il peut y avoir de l’hésitation sur les termes de la loi romaine et déclare que « ores ne soit la caution civilement admise pour la seule conservation de la dot, sinon pour l'assurance du payement d’icelle » (2). I] semble que la question de la validité de la caution ne prête plus à discussion depuis un arrêt du Parlement en date du 18 mars 1635 par lequel il fut jugé « que le payement de la dot fait volontairement au mari était valable sans cautionnement ni emploi de sa part quoique cette dot ne lui eût été promise qu’à charge de bailler

(1) Voir Dognon, Les institutions politiques et administratives du Lan-

guedoc, p. 378 bis-387.

(2) François François, op. cit., p. 30. Cf. ch. III, note 11.

caution ou de l’employer sur un fonds » (3). Soulatges, qui rapporte cette jurisprudence, s’en félicite à raison d’abord de sa parfaite concordance avec les lois romaines, ensuite à raison des inconvénients sociaux que la pratique contraire pourrait provoquer : « Il est certain, dit-il, que si ces cautionnements avaient lieu dans les mariages, on verrait bientôt les citoyens des villes embarrassés comme cautions les uns des autres, ou même des projets de mariage bientôt détruits par la difficulté de trouver des cautions, ce qui mettrait la fortune des citoyens dans l'incertitude pendant toute leur vie et troublerait le repos des familles les plus réglées et les plus opulentes ». Sans apprécier une telle opinion, constatons seulement que le Code civil, considérant le mari comme un usufruitier privilégié, n’a pas craint d'autoriser les conjoints à prévoir la présence d’une caution par une clause formelle du contrat de mariage (4).

29 Les destinées du gage. — Il n’est plus question, au XVIIe et XVIIIe siècle, que le mari donne un immeuble en gage à sa femme pour garantir la restitution de la dot. Mais les jurisprudences des Parlements de Bordeaux et de Toulouse ont accordé à la femme, sous le nom de droit d’insistance, un droit de rétention des immeubles du mari avec perception des fruits (s’imputant d’abord sur les intérêts, puis sur le capital) jusqu'à payement de la dot (5). Alors qu’à Bordeaux cette antichrèse post mortem n'existe que si le mari y a consenti par avance

(3) Soulatges, Coutumes de Toulouse, p. 332-333.

(4) C. civ. article 1550.

(5) Catellan, IV, 76; Vedel sur Catellan, ibid. ; Serres, IT, XIX, 7; Soulatges sur d’Olive, p. 339; Jur. Gen., Dalloz, v° Contrat de mariage, 4234. Cf. Req. 22 février 1845, D.P., 45.1.122.

Burgues 9

dans le contrat de mariage, à Toulouse, elle est acquise de plein droit à la femme (6).

Le droit de rétention était opposable aux héritiers du mari comme au mari lui-même; ils ne pouvaient faire cesser l’exercice du droit de la femme et la perception des fruits qu’en remboursant la dot sans qu’il leur fût permis de procéder préalablement à la vente. A l'égard des créanciers, le Parlement de Toulouse, qui pourtant se montrait si favorable à la dot, sur ce point était rigoureux pour la femme et décidait que « sur les créanciers ce privilège n’a pas lieu ; que ceux-ci peuvent en tout temps faire saisir les biens de leur débiteur et en déposséder par le baïl judiciaire la femme et les enfants auxquels on adjuge une provision pendant le procès, sauf à eux de faire opposition et de demander leurs droits » (7). Le Parlement de Bordeaux, par contre, mit longtemps à admettre que les créanciers pouvaient faire mettre en vente les biens engagés, et lorsqu'il le décida, il réserva utilement les droits de la femme en contraignant les saisissants à porter les enchères à un prix suffisamment élevé pour couvrir la restitution de la dot. Mais alors qu’à Bordeaux le droit d’insistance est strictement personnel, à Toulouse il passe aux enfants, au moins dans la jurisprudence définitive (8).

(6) Bordeaux, 26 mars 1831, Jur. Gen., Dalloz, ibid., p. 274, note 2 : « Attendu que sous l'empire de l’ancienne jurisprudence du Parlement, invoquée par la De Dubreuilh, le droit de rétention n’avait lieu au profit de la femme que lorsque ce droit avait été stipulé parle contrat de mariage … »

Toulouse, 3 mars 1845, ibid., note 1 : « Considérant que sous l’ancienne jurisprudence la femme, indépendamment de son hypothèque légale, jouissait toujours du droit de retenir à titre de nantissement ou de gage les biens de son mari jusqu’à payement de sa dot … ».

(7) Arrêt du 14 février 1693 cité par Catellan, loc. cit., et Vedel, ibid.

(8) Quelques arrêts rapportés par Catellan le leur refusèrent, en prétendant que le fondement du droit de rétention serait une commune jouis-

30 Les destinées de l’ assignamentum. —Soulatges, étudiant l’article de la Coutume de Toulouse sur l’assignamentum, affirme que «ces déclarations d’ emploi faites par le mari sur ses propres pour les deniers dotaux de la femme » ne sont pas observés à son époque ai dans les autres pays de droit écrit. Il continue en disant que la femme ne peut plus venir réclamer en justice un assignamentum, et que « ce n’est que lors du contrat de mariage que la femme ou un autre constituant peut obliger le mari à assigner un immeuble pour la sûreté de sa dot ou à la reconnaitre sur tous ses biens lorsqu'elle consiste en argent ou effets mobiliers qui peuvent se consommer ou dépérir par l’usage pour les répéter à la dissolution du mariage » (9), ce qui permet de penser, ainsi que l’a fait M. Meynial, que l’on a exigé pour l’assignamentum une clause spéciale du contrat de mariage (10).

Le mot assignamentum, vague par lui-même, a été rendu encore plus imprécis par suite des modifications d’aspect que lui a fait subir l’évolution des institutions ; mais quelle que soit la forme définie qu’on lui donne : douaire (assignat du sponsalitium), fixation judiciaire de la dot sur un immeuble (assignamentum de la Coutume de Toulouse), conversio pecuniae in dotem, clause contractuelle de reconnaissance de dot, toutes ces notions procèdent d’une idée unique : la dot est représentée par un

sance des biens du ménage, que les enfants n’ont pas avec leur père, mais Vedel cite les derniers arrêts de la première moitié du XVIIIe siècle qui décident que « le fondement n’en est pas la jouissance, mais un jus pignoris, transmissible comme l’hypothèque ».

Cf. Toulouse, 28 février 1825, Jur. Gen., Dalloz, p. 275, note 1, qui cite lautorité des Institutions du droit français de Claude Serres (11, XIX, $ 7).

(9) Soulatges, Coutumes de Toulouse, p. 346-350.

(10) Meynial, Cours de Doctorat de droit privé, 1929-1930.

immeuble du mari avec lequel elle fait corps ; alors que l'hypothèque est une technique d'exécution mise en œuvre à un moment de crise, l’assignation est presque un changement de nature. Seuls diffèrent, entre les variétés d’assignations, la façon suivant laquelle l’immeuble assigné restituera la dot et le degré de quasi dotalité incluse.

La conséquence de cela est que peuvent seules être assignées des dots évaluées en argent, c’est-à-dire soit des dots pécuniaires, soit, comme par la suite, des dots immobilières aliénables sans clause de remploi forcé, mais avec une clause de reconnaissance de dot.

Nous ignorons la portée de cet engagement que cite en passant Soulatges et qui consiste pour le mari à « reconnaitre la dot pécuniaire sur tous ses biens ». Charmont, dans son opuscule intitulé Quelques pratiques notariales en matière de contrat de mariage dans la région de Montpellier, a signalé cette clause dans des contrats de 1785, mais la reconnaissance est alors ce qu’elle est encore aujourd'hui (11), un des deux termes d’une option dont le second est un remploi, autrement dit plutôt un palliatif à l’inaliénabilité qu’une garantie originale. Le mari, au lieu de faire remploi du prix des biens dotaux aliénés, touche les fonds et les reconnait

(11) La clause de reconnaissance de dot est bien connue des notaires montpelliérains. M° Domergue, notaire à Montpellier, que nous avons consulté à ce sujet, a bien voulu nous signaler deux contrats passés en sept ans dans son étude, dans lesquels « nonobstant ces stipulations de dotalité, l'épouse aura le droit de vendre ses immeubles, de céder et transférer ses biens et droits dotaux mobiliers et immobiliers. à la seule condition que les prix de vente, cession, transfert, seront employé à l’acquisition au nom de l’épouse à concurrence des valeurs dotales aliénées, cédées où abandonnées en d’autres biens meubles et immeubles... ou en reconnaissance dotale sur les biens patrimoniaux du mari, quelle qu’en soit leur provenance ». La portée de cette clause principalement connue en Languedoc a été définitivement précisée par un arrêt de la Chambre des Requêtes en date du 22 mai 1912, D.P., 1913.1.69.

sur ses immeubles ; si sa fortune immobilière n’était pas suffisante au jour où il a encaissé pour répondre des deniers, la femme ne pourrait pas faire annuler la vente, mais pourrait contraindre le tiers à lui payer le montant de sa dot. Peut-être cette clause a-t-elle pour origine l’assignatio dotis, ainsi que le pense M. Meynial (12), mais elle n’était pas alors comme aujourd’hui précisée dans ses effets, et l’ascendance, pour être possible, n’est pas absolument certaine, de même qu’il est difficile de dire si l’assignation contractuelle dont parle Soulatges est analogue à la clause de reconnaissance de dot de la fin du XVIIIe siècle qu'a retrouvée Charmont.

Ce que vise surtout Soulatges, lorsqu'il parle de l’assignamentum de sa Coutume, est la dotalité incluse (13), qui n’est pas, comme on l’a dit, une « monstruosité juridique » et une « nouveauté hardie » (14), mais une vieille tradition de droit écrit. Soulatges semble ainsi admettre l'existence de deux assignamenta, l’un contractuel, l’autre judiciaire ; mais le deuxième n’est pas un assignamentum, car l'immeuble qui représente la dot n’est qu’accidentellement la propriété du mari et n’est compté dans son patrimoine que par une subtilité juridique.

(13) « I n’y a qu’un cas où la femme peut pendant le mariage demander que sa dot soit assignée sur un fonds, c’est celui où le mari est devenu insolvable. elle peut demander que sa dot soit placée sur un immeuble. l’immeuble ne devient pas pour cela dotal .… maïs lorsque la dot consiste en argent comptant et que les deniers employés l’ont été à l’acquisition d’un immeuble au nom de la femme et à son insu, cet immeuble devient subsidiairement dotal … etc... ».

(14) Note de Labbé au Sirey, 1893.1.35.

Il. Le privilège dotal dans la jurisprudence du Parlement de Toulouse

Le privilège dont bénéficie la femme est la garantie ordinaire qui lui permet de répéter sa dot ; c’est même la seule garantie qu’envisagent sérieusement la doctrine et la jurisprudence.

Cette sûreté est beaucoup plus importante dans l’ancier droit qu'elle ne l’est aujourd’hui, d’abord, du fait de l'importance plus grande qu'avait alors la propriété immobilière, juridiquement aussi, car, indépendamment du privilège de la loi Assiduis, spécial à Toulouse, par son point de départ et par son assiette, l’hypothèque dotale était une mesure rigoureuse.

1° Point de départ de l’hypothèque dotale. — Les biens du mari qui répondent des créances de la femme sont ceux existant au moment du contrat de mariage, s’il en a été passé un. C’est déjà la théorie classique des Glossateurs, contraire à celle de Bartole, mais le droit moderne donne comme fondement formel à cette décision l’existence d’un acte notarié qui emporte normalement hypothèque. L’hypothèque générale née du contrat vient ainsi précéder dans ses effets l’hypothèque dotale qui la prolonge et avec laquelle elle arrive à des résultats identiques.

La nécessité d’un instrumentum publicum pour fixer antérieurement au mariage l'assiette de l’hypothèque aboutit aux conséquences suivantes : le mari qui s’oblige doit avoir la capacité de le faire ; le contrat de mariage passé avec un impubère n’emporte pas hypothèque; le notaire qui rédige l’acte doit être territorialement compé-

tent ; le contrat doit avoir été passé en France ; enfin et surtout, il doit y avoir eu un contrat public. Si l’une seule de ces conditions n’est pas réalisée, les seuls biens qui garantiront la restitution de la dot seront non plus les biens existant au moment du contrat, mais ceux existant au moment de la célébration du mariage et l’hypothèque de la femme sera une hypothèque tacite. Il ne semble donc pas que l’hypothèque expresse et l’hypothèque tacite puissent coexister : lorsque la femme est nantie de l’une de ces deux sûretés, elle ne peut pas en même temps avoir l’autre (15).

Enfin, conformément à la Glose, l’hypothèque expresse ne prend naissance au moment du contrat et l’hypothèque tacite au moment de la célébration du mariage que si la dot a été reçue par le mari (16).

2° L’assiette de l’hypothèque. — L’hypothèque grève, en principe, tous les biens du mari, mais de façons différentes pour les immeubles sur lesquels existe un droit de suite, et les meubles qui « n’ont pas de suite par hypothèque ». La règle est générale dans le ressort et son application à la dot prévue par la jurisprudence. Mais, de droit commun, la femme aura sur les meubles du mari un privilège mobilier (17). L’hypothèque porte

(5) Voir Roussilhe, Traité de la dot, p. 205-238 ; Eyquem, Le régime dotal, 17° partie, et toutes les références qu’ils donnent. ve

(16) À moins que le mari ait, par négligence, laissé s’écouler les délais impartis par le contrat pour que s’effectue le payement de la dot, ou dans tous les cas, lorsque la prescription décennale s’est accomplie, voir Catellan, IV, 46. La jurisprudence décide également que « lorsque la somme constituée en dot est fixe et certaine et non vague de tous les noms. droits etc. les reconnaissances faites par le mari sont bonnes encore qu’il n'y ait pas réelle numération ». Arrêt du 23 avril 1693, Aff. Jeanne Dabadie c/ Gaspard, Journal du Palais, I, 182. Cf. l’arrêt du 16 juillet 1707, distribution Mouton, qui cite l’autorité des Decisiones Capellae Tholosanae (J.P., II, 418) et Soulatges sur d’Olive, p. 341. :

(17) Voir Catellan, IV, 26 et les arrêts qu’il cite d’août 1666 et de mai

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même sur les biens grevés de substitution qui demeurent dans le patrimoine du mari, conformément à la Novelle 39 et à l’'Ordonnance d’août 1747 : « Les lois ont présumé que le père faisant une substitution pour perpétuer son bien a eu comme dessein que ses enfants se marient. On en a conclu que, s’il a voulu le mariage, il a admis le principe d’une sûreté grévant les biens » (18). Mais pour concilier le mieux possible cette présomption de volonté du testateur et le droit normal des substitutions, il fut décidé que la femme n’aurait sur ces biens qu’un recours. subsidiaire : le mari doit non seulement ne pas avoir de biens libres au moment où la femme exerce sa sûreté, mais même ne pas en avoir eu au moment du contrat de mariage, car la femme est tenue d’exercer son recours contre les tiers-acquéreurs des immeubles du mari avant de pouvoir inquiéter les substitués (19). Le Parlement de Toulouse, suivant en cela l’évolution ébauchée par les. Glossateurs, étendit aux biens du père du mari l'assiette de l’hypothèque dotale.

Dans le ressort du Parlement de Paris, où le plus généralement le mariage émancipait, la question ne se posait évidemment pas; mais à Toulouse, comme dans les autres provinces de droit écrit, le fils marié demeurait en puissance; aussi la jurisprudence, comme contrepartie de la subordination dans laquelle elle retenait le fils de famille, imposa-t-elle au père l’obligation de supporter conjointement la garantie. Nous avons vu ci-dessus que les interprètes donnaient initialement à la femme une hypothèque expresse forcée; puis ils lui

(18) Ordonnance sur les substitutions, article 44.

(19) Solution traditionnelle dans le ressort du Parlement de Toulouse

(d'Olive, IIT, 22; Catellan, IV, 44: Soulatges sur d'Olive, p. 341) et confirmée par l’Ordonnance de 1747.

reconnurent une hypothèque tacite spéciale résultant de l'obligation prise par le père avec son fils de restituer la dot. Glaverol rapporte que devant le Parlement l'hypothèque ne grevait initialement les biens du beaupère que s’il avait reçu la dot ou s’il l’avait fait verser à son fils ; ce sont là, en effet, les deux hypothèses visées par la loi Si cum dotem, $ transgrediamur (D. 24.3.22) pater tenetur de dotis actione, si dos socero data sit, si filio data jussu soceri. L'extension de la solution se fait à partir du sens donné au mot jussus : « C’est ainsi, explique Catellan, que l'Empereur Justinien dans ses Institutions, voulant dire que le consentement du père est nécessaire dans le mariage du fils de famille, a dit que patris jussus matrimonium praecedere debet, et suivant cette explication du mot jussus, mis à la place de consensus, le Parlement a établi que la seule présence du père lorsque son fils reçoit une dot rend ce père responsable de la dot ainsi reçue en sa’présence et de son consentement ». Cette interprétation fut admise jusqu’au 3 juin 1662 où un arrêt jugea « que la seule présence du beau-père au contrat le rend responsable de la dot, bien que celle-ci ait été payée au fils en son absence » (20). Il n’y avait pas là changement apporté à la jurisprudence antérieure, mais renchérissement de sévérité dans un esprit identique. Mais si le père en mariant son fils l’émancipe par contrat et lui fait une donation, la femme ne pourra agir pour sa dot que sur les biens du mari.

30 Le rang de l’hypothèque dotale.

A. En quoi consiste le privilège de la loi Assiduis ?. —

(20) Catellan, IV, 10. Cf. arrêts du 1e juillet 1694, aff. Duviol c/ Françoise Ferrière, J.P., 1, 250 et du 3 juillet 1696 Jeanne Laffont c/ Bancillon ibid, 252.

Alors que l'Officialité de Toulouse, dans la seconde moitié du XVe siècle, déclarait que l’hypothèque de la femme n'était privilégiée qu’à compter du jour du contrat, le Parlement de Toulouse consacra, au contraire, la règle justinienne de priorité de la femme à l’égard des créanciers antérieurs au contrat de mariage.

Il ne nous est pas possible de fixer une date exacte à cette jurisprudence. Dans le Code des décisions forenses Desbrosses rapporte un arrêt du 25 février 1566, par lequel il fut déjà jugé « que la femme pour la répétition de sa dot est préférée aux créanciers antérieurs non privilégiés, soit qu’ils ayent expresse ou tacite hypothèque. C’est, ajoute l’arrêtiste, l'opinion de Justinian rapportée par Martin en la loi Assiduis, laquelle ne fait aucune distinction » (21).

Mais ce privilège dotal n’existe à l’égard des créanciers antérieurs au mariage qu’en ce qui concerne le droit de préférence. La femme peut seulement provoquer la vente, produire à l’ordre, et se faire payer en premier rang ; mais « quelle que privilégiée que soit la dot de la femme elle ne peut troubler pour la répétition de celle-ci les acquéreursantérieurs à soncontrat de mariage,attendu qu’elle n’a acquis aucune hypothèque sur des biens qui étaient hors la main de son mari » (22). Cependant parfois la femme peut « par accident et par l’entremise d’une personne étrangère » recourir contre les acquéreurs antérieurs au contrat ; en effet, si un créancier se trouve antérieur à l’aliénation «il donne insensiblement la main à la femme et lui fait ouverture contre les acquéreurs qui étaient à couvert de son hypothèque », par appli-

(21) VIII, déc. 2 et 14. Notons que Desbrosses ne parle ici que d’une simple préférence.

(22) D'Olive, III, 26; Soulatges, Coutumes de Toulouse, p. 310.

cation de la règle si vinco vincentem te, a fortiori vinco le; en d’autres termes, la femme peut exercer son droit de suite contre un acquéreur antérieur au contrat dont les biens entreraient dans le gage d’un créancier antérieur à lui. Le privilège dotal bénéficie d’une sorte de subrogation forcée (23).

Le privilège de la loi Assiduis ne garantit que la restitution de la dot et de ses augmentations faites pendant le mariage, pourvu qu’il n’y ait point de créanciers au moment de ces augmentations, car s’il y en avait on présumerait qu’elles ont été faites en fraude de leur droit et on ne colloquerait la femme que du jour de l’augmentation (24).

D'après la Glose, la femme ne bénéficie du privilège de Justinien que si elle jouit d’une hypothèque tacite. Les auteurs les plus favorables à la femme, Cynus, Belleperche, ne discutaient même pas le rang d’une hypothèque expresse, tant ils étaient convaincus qu’elle ne pouvait être privilégiée. Mais, depuis la Renaissance, les idées ont fort évolué et, contrairement à ce qu'ont pu prétendre certains auteurs, et non des moindres (25), les théories des Glossateurs ne se retrouvent que de très loin dans le droit moderne. Dans la jurisprudence du Parlement de Toulouse le privilège dotal n’est plus attribué qu’à l’hypothèque expresse. Les arrêtistes traitant de la question parlent tous d’un contrat privé ou public (26) ; et un arrêt du 7 juin 1719 vint décider que

(23) D'’Olive, loc. quo. sup.

(24) Catellan, IV, 55 ; Soulatges sur d'Olive, p. 336. Cf. arrêt du 26 janvier 1699, aff. François de Fontenille c / Gaston de Fontenille, J.P., IL, 194.

(25) Telle est, par exemple, l'opinion de M. Meynial, N.H.R., 1902,

Pro. 2 (26) Par exemple d’Olive, ILL, 35 et l’arrêt du 28 novembre 1636 qu’il

rapporte.

« le contrat devait être public, que les pactes privés de mariage n’avaient privilège ni hypothèque que du jour de l’aveu et ne pouvaient porter le moindre préjudice à un créancier antérieur » (27).

Cette solution est d’ailleurs la plus rationnelle, car on ne comprendrait pas pourquoi une femme qui aurait pris des précautions pour sauvegarder ses droits aurait été plus mal traitée qu’une autre qui les aurait négligées.

La seconde différence avec la Glose est que la femme peut exercer son privilège à l’encontre des créanciers « soit qu'ils ayent expresse ou tacite hypothèque » (28). C’est, en principe, la doctrine de Martinus, contraire à celle de la Glose. Mais la jurisprudence toulousaine en arrivera pratiquement à consacrer une troisième solution différente des deux précédentes et décidera qu’à l’égard des hypothèques tacites la préférence se réglera par la maxime prior tempore potior jure (29). Lorsque le fisc concourt avec la femme celle-ci n’est privilégiée qu’autant que son hypothèque est antérieure, car si la dette a précédé le mariage le fisc est préféré à la femme (30).

On colloque également avant la dot la capitation, les ‘tailles et deniers royaux, les censives et deniers seigneuriaux, les frais funéraires et de dernière maladie du mari, les réparations, le précaire, le dépôt, le reliquat de tutelle dû par le mari, si la dation de tutelle était antérieure au mariage, et les créances des enfants d’un

(27) CI. Serres, IV, 6, $ 29, p. 569.

(28) Decisions forenses citées ci-dessus, note 21.

(29) Ce principe est notamment exprimé par Catellan, IV, 43.

(30) Le concours entre l’hypothèque de la femme et celle du fisc est déjà réglé dans ce sens par Justinien et par les Decisiones Capellae Tholosanae. Le Parlement de Toulouse a élargi la solution en l’étendant à toutes les hypothèques tacites.

premier lit à raison du privilège de leur mère décédée (31).

Notons que dans ces différents cas la date de l’hypothèque de la femme semblerait être celle du mariage et non du contrat, ce qui évoque un rapprochement intéressant avec l’hypothèque tacite.

Le privilège dotal fondé sur la loi Assiduis est personnel à la femme qui ne le transmet qu’à ses enfants ; ses autres héritiers et ses créanciers ne peuvent s’en prévaloir.

Toutefois, dans trois cas, un créancier ou un étranger directement intéressé pourra se mettre aux lieu et place de la femme et exercer son privilège :

lorsque la femme a cédé sa dot avec promesse de garantie ou lorsqu'elle a expressément subrogé un créancier à son privilège ;

lorsque la femme a commencé l'exercice de son action dotale, après son décès tous ses ayants droit seront autorisés à poursuivre l’action à leur profit (32) ;

lorsque la femme a un recours contre des biens grevés de substitution. il fut en effet jugé que « la répétition de la dot sur les biens substitués n’était pas un privilège personnel à la femme et qu’il passait ad quoscumque heredes ». Catellan qui rapporte cette jurisprudence ne la justifie pas, ce qui est regrettable, car nous avouons ne pas très bien en comprendre le motif (33).

Territorialement la loi Assiduis ne s'applique que dans

(31) François François, p. 531 ; Catellan, IV, 34 ; CI. Serres, loc. quo sup., Fe 20 D'Olive, IV, 8 : Catellan, IV, 44 : CL. Serres, IV, 3, $ 29 ; Soulatges, Coutumes de Toulouse, p. 299. Cf. pour le premier cas (cession de dot) l’arrêt du 22 janvier 1693, aff. Barravy c/ Besse, J.P., I, 154; pour le second (action déjà intentée par la femme) l'arrêt du 21 juin 1695, aff. Pascal c / Judith Réfrigère, J.P., I, 345.

(33) Catellan, IV, 44, Jean de Catellan, Conseiller au Parlement de Toulouse des années 1660 à 1695 environ, expose que cette décision fut prise en l’année 1690 au rapport de son neveu François de Catellan. Cf.

Soulatges sur d’Olive, p. 340 et Coutumes de Toulouse, p. 301 et l’ordonnance de 1747 sur les substitutions, titre I, article 54.

le ressort du Parlement de Toulouse, mais cette compétence résulte de la situation des biens du mari et non du domicile des époux. En effet, expliquent les arrêtistes, « on observe dans les contrats lorsqu'il s’agit d’une hypothèque ou d’un droit réel, la Coutume du lieu où les biens sont situés ; à l’égard des solennités du contrat on suit également la Coutume des lieux, mais lorsqu'il s’agit de la capacité ou habileté des contractants on se règle par la Coutume du lieu de leur domicile. Sur ces principes on regarde les statuts et Coutumes des lieux tantôt comme réels, tantôt comme personnels suivant les circonstances » (34). Ainsi le mot Coutume prend-il avec le XVIIe et le XVIIIe siècles une signification tout à fait différente de son sens initial, celle de ressort d’une juridiction supérieure dans laquelle une jurisprudence est constante. Il n’existe plus une Coutume de Montpellier, de Toulouse, de Cahors, de Montauban, mais une Coutume générale de Languedoc-Quercy- Montalbanais, jurisprudentiellement unifiée au moins à l’égard de certaines matières réelles.

B. Comment se perd le privilège de la loi Assiduis ? — Le privilège exorbitant que donne à la femme le Parlement de Toulouse ne peut pas être sans limites; celles-ci procèdent surtout du principe que toutes les fois que la fiancée peut être au courant des dettes de son fiancé elle perd par avance son privilège ; cette connaissance sera soit présumée, soit provoquée :

Si la femme contracte avec un homme dont les biens sont généralement saisis, la dot qu’elle lui porte en cet

(34) D’Olive, III, 26; Soulatges sur d'Olive, p. 305. Voir le procès entre la femme de Jacquier et les créanciers de son mari, marchand

lyonnais qui avait une maison à Toulouse, arrêt du 5 juillet 1704, J.P., III, 141.

état n’a nul privilège et elle ne sera payée qu'après tous les créanciers qui étaient de la saisie générale (35). IL en est de même a fortiori si le mari est en prison pour dettes. On a d’abord admis que la saisie était une mesure grave que ne pouvait ignorer la femme, mais cette présomption de connaissance ne parut pas assez assurée et un certain nombre d’arrêts exigèrent non seulement une saisie générale, mais encore une poursuite d’encan « par la raison qu’il faut quelque chose de plus notoire et de plus public, et que la saisie est un exploit purement particulier » (36). Le raisonnement était logique mais quelques magistrats trouvant que c'était là vraiment trop pousser la favor dotis se contentèrent de la saisie et justifièrent leur jurisprudence d’une autre façon : « La saisie générale fixe lès hypothèques et le droit des créanciers ; il n’est plus au pouvoir du débiteur privé de la possession de ses biens de les soumettre à une nouvelle hypothèque dont ils ne sont pas susceptibles, au préjudice de créanciers qui existaient lors de la saisie générale » (37).

Mais le mode normal qu'a chacun des créanciers au moment du mariage de faire connaitre à la fiancée l’existence de sa créance est de la lui dénoncer par exploit d’huissier. La dénonce est une institution jurisprudentielle (38), hardie et nécessaire.

Il est universellement admis que la dénonce doit être faite avant la célébration du mariage, et non avant la passation du contrat ; dès que le mariage est célébré le créancier est forclos ; Soulatges raconte à ce sujet, avec

(35) Catellan, IV, 34; Vedel sur Catellan, ibid.

(36) Glaverol sur La Roche, II, v° dot, $ 1 et Vedel, loc. quo sup.

(37) Catellan, loc. quo. sup.

(33) Vedel sur Catellan, IV, chap. 33 à 36 : « La dénonce étant une

institution purement jurisprudentielle, on peut, en se réglant sur son esprit, l’étendre toutes les fois que cela est possible. ».

humour, que nombreuses sont de son temps les Toulousaines qui, jusqu’au jour de leur mariage, se cachent pour ne pas être vues des sergents et des créanciers.

En effet, la jurisprudence malgré la vigoureuse offensive de la plupart des arrêtistes, a toujours jugé que la citation devait être faite à personne, pour qu'il fût bien sûr que la fiancée n’ignorât pas les créances personnelles du futur époux. Certains arrêts admirent un temps que les significations pouvaient être faites au père de la jeune fille, « car elles sont la propre affaire du père qui marie sa fille plus qu’elle ne se marie, que, comme c’est son soin de doter, c’est son soin de veiller à établir et assurer la dot, à quoi il a un intérêt singulier par l’obligation de redoter au cas que la dot soit mal établie, et qu’ainsi l’acte est mieux adressé à lui-même qu’à une jeune fille occupée d’autres soins, capable même de sacrifier ses intérêts au désir de s'établir et souvent à la tendresse pour l’époux qui se présente ». Mais un arrêt de 1681 vint déclarer brutalement « qu’on ne peut faire perdre un droit et un privilège qui regarde la fille seule par un acte fait à un autre qu’elle » (39).

La dénonce est une mesure individuelle qui n’a d’effet qu’à l’égard de celui qui en use. Mais cette notion de relativité de la dénonce subit une évolution curieuse qui mérite d’être signalée.

Au cours du XVII siècle jusque vers l’année 1662 la dénonce avait des effets absolus : le créancier dénonçant était colloqué pour la totalité de sa créance, puis la femme pour sa dot, puis les autres créanciers. Les motifs de l’arrêt de la première Chambre des Enquêtes du 3 avril 1662, que rapporte Catellan, étaient, en effet, que

(39) Cité par Catellan, IV, 35.

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« le créancier qui a dénoncé est préféré à la femme, et elle devait être préférée à ceux qui n’ont pas fait de dénonce ; il faut, par une suite nécessaire, que ce créancier vigilant et précautionneux soit préféré aux autres suivant la règle si vinco vincentem te a fortiori vinco te » (40). Tel était déjà l’avis du rapporteur devant la Grand’Chambre ; mais le Conseiller Maynard-Lestang, compartiteur, fit remarquer qu’une telle décision préjudiciait aux créanciers antérieurs à celui qui avait dénoncé et qui n'aurait eu aucune chance d’être payé si le débiteur était demeuré célibataire. Aussi, à la même époque, la Chambre de l’'Edit décide-t-elle que le créancier qui avait dénoncé ne serait colloqué par préférence que jusqu’à concurrence des sommes pour lesquelles il serait venu en rang utile. Mais la solution qui prévalut est un peu différente de celles-là : en cas de pluralité de créanciers dont un seul dénonce, on colloque, dès les dernières années du XVIIe siècle et jusqu’à la fin de l’ancien régime, la femme d’abord pour sa dot, puis les autres créanciers et l’on décide que le dénonçant prendra la place de la femme, mais seulement jusqu’à concurrence des sommes pour lesquelles : il serait venu en rang utile. Afin d'éviter l’inconvénient d’être primée par des créanciers antérieurs à elle la femme le désintéressera (41).

Le privilège de la loi Assiduis «introduit par extension par nos préjugés sur les biens du beau-père » (42) est à ce titre beaucoup moins rigoureux que le privilège du droit romain; aussi Vedel pense-t-il, contrairement à l’avis de Catellan 50 ans auparavant, «que la simple déclaration du père consignée dans le contrat de mariage

(40) Catellan, IV, 33.

(41) CI. Serres, p. 569, 570.

(42) Catellan, IV, 43.

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de son fils concernant ses dettes passives doit tenir lieu de dénonce, car celle-ci peut être faite par équivalent et que la femme ne peut pas l’ignorer » (43). Mais la jurisprudence ne semble pas, à son époque, s'être prononcée sur cette question.

Tel est le « privilège extraordinaire qui compèête à la femme par le droit écrit et nos usages ». Grâce à la dénonce, à la théorie des équivalents de la dénonce, à l'introduction de la règle prior tempore dans le concours avec tous les privilèges tacites, la jurisprudence a parfois essayé d’harmoniser le texte rigide romain avec les. nécessités pratiques. Mais, malgré ces réformes partielles, elle s’obstinait d’un autre côté dans certaines décisions qui facilitaient la fraude. Longtemps la doctrine se borna à reproduire les arrêts, mais au XVIIIe siècle, époque de sens critique, de développement de l’esprit combattif et de tendance à l’unification du droit, Claude. Serres et Vedel prennent nettement parti contre la jurisprudence toulousaine. Le premier déclare qu’ «il y a beaucoup d’inconvénient et très peu de justice à accorder tous ces privilèges aux femmes » (44). Le second analyse longuement ces inconvénients : « Je ne puis m'empêcher de faire ici une remarque sur le privilège singulier accordé aux femmes... Cette loi est une source de procès en ce qu’elle donne lieu aux distributions. ruineuses que l’on voit pendantes devant les tribunaux... Elle devient l’occasion de fraudes, non seulement en faisant les reconnaïissances feintes ou simulées d’une dot que les maris n’ont pas reçue, mais en ôtant les moyens

(43) Vedel sur Catellan, IV, 36 ; au temps de Catellan, c’est-à-dire une cinquantaine d’années auparavant, le beau-père était soumis au même

régime que le mari.

(44) CI. Serres, loc. quo sup., p. 570.