CHAPITRE PREMIER

LES TENDANCES MATRIMONIALES DANS LE MIDI DE LA FRANCE AVANT LA RENAISSANCE DU DROIT ROMAIN

Il nous semble nécessaire, avant de nous engager dans ce travail, d'étudier la période médiévale antérieure à la renaissance du droit romain, qui sans être romaine ne fut pas exclusivement barbare, eut sa vie juridique propre, et de voir dans quelles conditions et dans quel état se présente alors le problème à la fois un et complexe du régime dotal.

Ce problème se situe lui-même dans le cadre de la conservation du droit théodosien, de la chute de l’Empire d'Occident au renouveau de Bologne. Certains auteurs ont cru pouvoir dire que la législation romaine était demeurée étudiée et observée ; d’autres ont soutenu que la loi classique n’a jamais été suivie comme une règle | générale jusqu'aux Glossateurs et qu’elle s’est réveillée « à la grande voix d’Irnerius ».

Nous voulons, pour notre part, mettre en lumière dès le début de cette étude une idée qui nous paraît devoir se dégager avant toute autre d’un tel travail : l'hiatus entre les législations écrites et les usages effectifs.

L'ensemble des premières institutions médiévales nous semble avoir été composé de deux éléments, l’un factice, l’autre réel :

10 Les textes réglementaires et le formulaire des documents de la pratique nous présentent un extérieur à tendances surtout romaines qui, le plus souvent, n’a aucune portée pratique. En ce qui concerne l’application des documents législatifs (Recueils romains, Capitulaires, Ordonnances des premiers Capétiens) nous nous efforcerons de souligner pour le point spécial de notre étude qu’elle fut à peu près inexistante en matière de régim matrimonial (1). Quant aux documents de la pratique, de terminologie généralement romaine, il faut également se garder d’en inférer à priori des règles juridiques qui ne seraient que de sérieux anachronismes. Ne suffit-il pas de citer comme exemple les contrats où tel individu déclare se placer sous une loi donnée alors qu’il se soumet dans l’acte à une autre loi (2), ou bien ceux dans lesquels un même personnage invoque simultanément les lois romaine, wisigothique et franque... et parfois les viole toutes les trois (3) ? Pourrait-on tirer argument des actes portant les cascades de renonciations que l’on sait pour dire que telle institution était encore connue et observée, ou qu’elle l’était déjà ?

29 Mais ce formulaire factice recouvre un système juridique vivant, sociologiquement explicable, motivé par

(1) Les Recueils législatifs des Barbares ne sont d’ailleurs pas plus en harmonie avec le réel que les Recueils romains ; citons le Code d’Euric, loi personnelle wisigothique, qui passe sous silence le duel judiciaire ; on sait pourtant combien cette institution eut d'importance et fut considérée avec faveur dans la chrétienté tout entière.

(2) Par exemple les actes dans lesquels un personnage invoque la loi salique pour affirmer la liberté de tester.

(3) Entre autres la donation de Raimundis de l’année 942 (Histoire de Languedoc, V, 78).

des considérations géographiques, économiques et même culturelles, qui n’écarte pas les influences mais les agrège

et les adapte, et dont les manifestations supérieures

sont les usages (4).

. Mais ici nous sommes obligé de signaler la contradic- tion relevée parfois entre la réalité et la Coutume rédigée, qui n’a de sens que lorsqu'elle correspond à un besoin ; dès qu’elle devient trop savante (ce qui signifie le plus souvent trop romaine) elle perd de sa portée pratique.

Ce n’est donc pas la Coutume qui doit servir d’instrument de travail à l'historien, mais la Coutume contrôlée par les documents de la pratique, eux-mêmes épurés. En bien des cas, d’ailleurs, l'hypothèse doit se substituer à l’affirmation, et plus un texte est haut placé dans la hiérarchie juridique, plus sa valeur doit être soigneusement contrôlée dans la mesure du possible.

Réduisons ces idées, qui valent pour toute la première partie de notre étude et que nous aurons bien souvent l’occasion de rappeler, à la question du régime matrimonial des époux.

Nous devrions, à en croire les textes, nous trouver en face d’un régime dotal fixe, tel qu’il est consacré par le Bréviaire d’Alaric, puis par le Petrus (5). Nous en sommes assez loin, car les mœurs ont évolué, et deux influences se sont fait sentir qui ont fortement imprégné les pays gallo-romains : la domination barbare et la doctrine chrétienne, Or, l’une et l’autre ont tendu vers un régime

(4) On sait la supériorité de la Coutume sur la loi romaine ; nombreuses sont les renonciations faites omni remedio juris el etiam consuetudinis.

(5) Voir leur exposé dans Ginouilhac, Histoire du régime dotal, p. 124 et 125. Le Petrus est un curieux assemblage de dispositions justiniennes

(plus encore du droit des Novelles que du Digeste)et d'institutions barbares. Il date probablement des toutes dernières années du XIe siècle.

associatif contradictoire avec la dotalité individualiste romaine.

Chez les Germains le patrimoine était familial ; il était la propriété collective de la tribu toute entière, le testament était prohibé. Entre les époux les principes d'équité et de réciprocité qui réglaient leurs rapports personnels, réglaient également leurs rapports pécuniaires. Rien d'étonnant à ce que, de la combinaison de ces deux principes, on arrive en droit positif à un régime communautaire. Les lois wisigothiques ne le consacrent formellement que dans les fueres ibériques, mais elles le portaient en germe dès l'installation des hommes d’Alaric en Gaule méridionale et en Espagne; la loi personnelle des Wisigoths (6) partage les acquêts (7) entre les époux proportionnellement à leur fortune personnelle, et si ce droit ne passe pas encore aux héritiers dans le stade septimanien, il sera consacré par la suite (8). L'influence de l'Eglise, de son côté, tend à un résultat identique : le mariage-sacrement est universellement régi par les préceptes de doctrine religieuse d’indissolubilité du mariage (9), d'égalité devant Dieu des deux conjoints et d'autorité du mari chef de la vie commune. Tout cet

(6) Lois Wisigothiques, 4, 2, 15, 16, et 5, 2, 3, 4. Code Euric, 325. Pour la réglementation carolingienne citons le Capitulaire de Louis le Pieux sur les conquêts (pariter conquisita in conjugio).

(7) Augmenta vel profligationes.

(8) Nous renvoyons le lecteur à l’étude très détaillée qu’a consacrée à la question de La société d'acquêts entre époux dans les lois wisigothiques, Brissaud in Mélanges Couture, 1901.

(9) On peut en effet fixer au IXe siècle (intervention de Nicolas Ier pour empêcher le divorce de Lothaire) l’époque vers laquelle le mariage fut à peu près universellement considéré comme indissoluble. Toutefois la doctrine définitive de l'Eglise telle qu’elle est formulée par Gratien (C. 32 q. 7 X, de divortio) et les Décrétales se ressent encore d’une longue tradition où le divorce était permis. Ce n’est en fait qu’avec Alexandre III (1159-1181) et Innocent III (1198-1216) que le droit de dispense des empéchements de mariage est réservé au Siège romain. Voir Dauvilliers, Le mariage dans la doctrine classique de l'Eglise. 34

ensemble (10) devait entrainer des dispositions de vie contraires à celles du droit romain. Ce double élément d'unité allait provoquer au Midi des institutions assez rapprochées de celles que l’on trouve au Nord de la Loire et différentes de celles du Petrus.

Laissons de côté, pour le moment, les dispositions relatives aux garanties de restitution de la dot et bornons-

nous à comparer les résultats de la pratique aux données de la législation :

L. — Au principe d'indépendance des époux romains nous trouvons substitué le principe nouveau de solidarité des deux époux sous l’autorité morale du mari.

Cette autorité, d’ailleurs, n’a presque plus rien de commun avec le nundium germanique. Elle est la conséquence de la règle chrétienne que l’homme est le chef de l’association conjugale; mais il y a lieu de rechercher jusqu'où va cette subordination juridique de la femme vis-à-vis de son mari et de voir si la solidarité du ménage,

qui l’accompagne, ne la réduit pas à néant. Il est de tradition d’envisager cette subordination quant aux biens et quant aux actes.

1° Quant aux biens, la tendance générale des Coutumes (11) paraît avoir été l’affectation du patri-

(10) Remarquablement exposé dans la Lettre à Ecdicia et dans le Traité de Adulterinis conjugiis, de saint Augustin.

(41) Toulouse, 87 : Usus est et consuetudo quod quidquid habet uxor vel acquirit constante matrimonio dicitur et intelligitur esse mariti (exceptis paraphernalibus).

— Montpellier, Red. 1205,5 Omnis mulier, puella vel vidua potest omnia bona sua dare in dotem tam primo quam secundo viro, licet infantes habuerit.

(Nos références à la Coutume de Montpellier s’entendent à l'ouvrage de Giraud et non au Petit Thalamus ; nous avons pensé, en effet, qu’il serait plus facile de se procurer et de consulter le premier que le second).

— Fors de Béarn, 257 : Marit e molher no han ren partit e lo marit l’ac pot prener com |se vol. Au XVIe siècle cette pratique est consacrée par

la Coutume d'Auvergne (XIV, 8) et devient la règle du Parlement de Bordeaux (contrà : Parlement de Toulouse).

Burgues .

moine intégral de la femme (12) à la communauté conjugale. Il reste à voir s’il s’agit bien d’une affectation intégrale pour étudier ensuite si elle s’effectue entre les mains du mari.

Or — a) La plupart des Coutumes n’imposent pas à la femme l'obligation de transférer à son mari la totalité de ses biens, elle peut se réserver des paraphernaux (13). La Coutume de Toulouse le dit expressément ; on objecte que les mots exceptis paraphernalibus ont été l’adjonction d’une disposition nouvelle à un texte ancien, mais rien ne prouve que cette adjonction ait été la conséquence de l’apparition d’une donnée juridique nouvelle. Il est possible que les mots — nouveaux — aient été transcrits. alors que l’idée existait déjà.

b) Lorsque ce transfert se produit, le mari est saisi non en vertu d’un mundium marital, mais par l'effet de la constitution dotale, c’est-à-dire par la volonté de la future épouse (14).

c) L'absence de propres de la femme apparait plutôt comme une institution successorale à caractère féodal et aristocratique que comme une disposition de droit civil consacrant une incapacité.

La fille dotée est exclue de la succession familiale, expliquent des Statuts de Provence, per conservacion de las maisons tant noblas que autras (15). Cette règle est appliquée à Bordeaux, en Auvergne, à Toulouse, à Narbonne, à Montpellier, à Saint-Gilles, à Salon-de- Provence (16).

(12) Improprement qualifié de dotalité universelle.

(13) Par exemple : Montpellier : … omnis mulier potest dare in dotem..

(14) Ou du constituant (père, frère, parent) ; mais elle est alors associée à l’acte comme co-donataire.

(15) I, p. 433 et suivantes.

(16) Bordeaux, 67 et 69 ; Auvergne, XII, 25 ; Toulouse, 117 ; Nobles de

29 Mais la subordination de la femme ne s'exerce pas quant aux actes ; donc, alors même qu'il y aurait une dot universelle, la femme continuerait à être associée à la vie conjugale.

En effet, la notion chrétienne d'autorité maritale qui s'étend aux actes de la femme mariée, doit être entendue dans le sens d'égalité des sexes, le mari jouant seulement le rôle de protecteur et de conseil. A s’en tenir à l’esprit du régime dotal et à sa théorie, il ne devrait y avoir aucune collaboration entre les époux et presque aucune personnalité juridique chez la femme. Mais la réalité est bien différente : il suffit de parcourir un Cartulaire quelconque pour se rendre compte que dans la quasi-totalité des cas les deux époux interviennent ensemble (17). Ï suffit d'ouvrir un recueil de Chartes de Ville pour voir que les époux sont égaux en droit pour les aliénations, les constitutions de droits réels ou de droits de créance.

La confusion des droits réciproques des conjoints est si grande que le plus souvent il est impossible de préciser l’origine et la nature du bien dont il s’agit. En matière d’aliénation l’acte se borne, la plupart du temps, à parler d’un droit commun aux époux ; il dit alors : nostra hereditas, quod visi sumus possidere; quand il parle de l’origine du bien il emploie une personne du pluriel : compravit de Stephano Rostol et de sua uxore, Florentia,

Narbonne, in Histoire de Languedoc, VIII, 299, 14° ; Montpellier, 12 et 58 ; Salon in Giraud, II, p. 248 ; Saint-Gilles, [, 29. Pour la région montpelliéraine voir le testament de Guilhem VII (1172) in Histoire de Languedoc, VIII 14.

(17) Is ne sont d’ailleurs pas les seuls à intervenir ; on fait également figurer tous les membres de la famille vivants ou à naître, même tous ceux qui, comme le conjoint, ont sur le bien un droit de copropriété. Notons que le concours des frères et sœurs parait surtout avoir été exigé lorsqu'il s’agissait d’un héritage (allodis ou allodium).

DFE LOT, QUES Eau à

totam illam terram quam tenebant in allodio de Montmalger et habuerunt inde XII solidos (18).

Les actes dans lesquels les parties indiquent à qui est le bien se trouvent tout de même parfois. Lorsqu'il en est ainsi, l’autre conjoint figure au contrat : citons le cas :

— d’une aliénation d’un propre du mari : Ego Odo, vicecomes, dono, consentiente uxore mea Chimberga, aliquid de alode meo... (19); |

— d’une aliénation d’un propre du mari compris dans le sponsalitium, avec remploi : Ego, Rostanus Ugonis et uxor mea Galbors et filit et filie nostre donamus et vendimus aliquid de alode nostro. Et ego Rostanus Ugonis dedi uxori mee unum mansum quem tenebat Rostanus Bernardi, propterea quia in sponsalitium dederam omnem medietatem alodis mei (20) ;

— de la mise en gage d’un bien de la femme qui doit être probablement dotal puisqu'il s’agit de la région toulousaine : Ego Poncia et infantes mei et vir meus Petrus müittimus in pignore Deo et S° Saturnino medietatem de omnibus expletis honoribus qui pro suo genere Poncie advenit … (21);

— de l’aliénation d’un bien de la femme dont il est dit expressément qu’il est propre, avec remploi : Ego Willelmus Poncit et uxor mea Guinardis, donamus et vendimus aliquid de alode nostro. Ego autem Willelmus

(18) Cartulaire de Saint-Sernin,33,non daté. Cf. Cartulaire d’Aniane, 290 14 mars 815 : Ego Aiglubert et uxor mea Deda, ad jam supradicto monasterio sive ad rectoris ipsius presentibus et futuris tradimus atque donamus res nostras in territorio Biterensi.

(19) Histoire de Languedoc, V, 159 an 1000.

(20) Cartulaire d’Aniane, 271, 10 février 1075 ; Cf. Cartulaire de Gellone, 184, année 1107 et 340, année 1126.

(21) Cartulaire de Saint-Sernin, 248, vers 1125. Comparez la donation d’un bien dotal : Ego Petrus et uxor mea, Guidburga.. donamus totum illum

alodem... quantum ego Petrus in die nuptiali accepi (Gartulaire de Gellone, 40, année 1031). è

Poncii dedi uxori mee, cui proprius erat alodis, cum’ cambacionem mansum de Vilatela.. (22) ;

— d’une aliénation de propres de la femme sans charge de remploi : Ramundus Sancius et ejus uxor, Sobirana, filia Geraldi Desmerii vendiderunt.… omnem medietatem totius illius decime quod unquam Geraldus Desmerius habuit. Et totum hoc fuit factum consilio et voluntate Bone, filie dicti ejusdem Geraldi Desmertii sororis Sobirane que hoc auctorizavit et laudavit.… (23).

Nous trouvons de même, accomplies par les époux conjointement, des transactions (24), des renonciations

à des droits ou à leur exercice (25) des quittances, des actions en justice, etc.

A côté de ces actes, il en existe enfin d’autres, quoique rares, dans lesquels la femme mariée agit seule (26). Citons l’aliénation d’un propre : Nofum sit omnibus quod Geralda uxor Ramundi de Murel libere et absolute donavit et dimisit Deo quidquid juste vel injuste habebat vel habere debebat in condamina illa que dicütur Cortinellas (27). Citons également la reconnaissance d’une donation, faite par Garsinde femme de Guilhem de Madères (28).

IE. — Au régime romain type nous trouvons substitué un régime de communauté d'intérêts avec des catégories

(22) Cartulaire d’Aniane, 271, déjà cité. Le remploi est effectué par le mari pour que la femme consente à l’aliénation.

(23) Cartulaire de Saint-Sernin, 55, mars 1171.

(24) Cartulaire de Saint-Sernin, 27, non daté.

(25) Cartulaire de Saint-Sernin, 239, mai 1127.

(26) Sans parler des cas où ce droit lui est reconnu dans des situations spéciales : femme exerçant un commerce (Toulouse, art. 67) et — au moins à Marseille, mais le détail vaut d’être noté — au cas d’absence du mari, sur simple déclaration de la femme devant le magistrat (Registre du juge du Palais de Marseille, 431, cité par Bonnecorse de Lubières, La condition des gens mariés en Provence aux XIV, X V et X VI® siècles).

(27) Cartulaire de Saint-Sernin, 67, annéc 1136.

(28) Cartulaire d’Aniane, 3 août 1183.

théoriques de biens qui prennent une certaine valeur pratique à la dissolution du mariage.

Les époux agissent comme obéissant à l’idée que mari et femme ne font qu’un et que leurs biens ne font qu’un bloc. Il y a pourtant dans le patrimoine familial plusieurs variétés de biens qui correspondent aux cinq catégories suivantes :

10 Les conquêts meubles el immeubles, gérés par les deux époux, et qui, au cas de prédécès du mari passeront en partie à la femme, et au cas de prédécès de la femme passeront à ses héritiers en partie et en nue-propriété.

Cette situation est formellement envisagée par la Coutume de Toulouse (article 92) pour les conquêts immobiliers : J{em est usus et consuetude Tholose quod si quis cum uæore sua insimul lucratus fuerit aliquam domum et ipsa decessit ipso superstite, et post mortem illius mulieris, propinquiores sui, st decessit intestata, vel si fecit testamentum, illi quibus ipsius mulieris debent evenire pro eodem testamento, slatim post decessum ipsius mulieris petunt medietatem illius domus et vir dicit quod non debent illam habere cum testamento vel sine testamento, quia ipse collegit eam per mediam acquisifionem in illa domo et ideo consuetudine Tholose, cum fides sit quod vir persolvit totum precium, debet habere et tenere in tota vita sua ; post decessum vero ipsius, mulieris remaneat heredibus suis secundum testamentum, si fecit, si non fecit, propinquioribus.

Cette disposition de la Coutume, contrairement à d’autres, n’est pas restée lettre morte et les Preuves de l'Histoire de Languedoc nous rapportent un litige devant la Cour Jurée du mois de mai 1189 (c’est dire qu’en la matière le principe était en vigueur bien avant la rédac-

tion de la Coutume) entre le Toulousain Joculator et la fille de sa femme Esclarmonde (29).

La Coutume de Narbonne semble avoir adopté une solution identique, ainsi qu’en témoignent les deux contrats cités par Lefebvre (30), datés de septembre 1180 et de juillet 1182, dans lesquels il est dit : Er dono tibi uxori mee in omnibus lucris que deinceps tecum adquiesero tuam plenissimam portionem, secundum consuetudinis Narbonensi Patrie (31).

2° Des propres du mari, sur lesquels la femme possède, par le jeu du principe de communauté d'intérêts, un droit de co-administration.

30 Des propres de la femme. Ils semblent être particulièrement difficiles à isoler des autres biens du ménage. Nous avons relevé dans les deux grands Cartulaires languedociens d’Aniane et de Gellone, deux contrats qui paraissent pouvoir permettre de dire que nous sommes en présence des propres immobiliers de la femme. L’un (32), celui par lequel Guinardis et son mari Guilhem Pons aliènent un bien de la femme, dit en parlant du fonds aliéné : … uxori, cui proprius erat alodis ; le mari donne un de ses propres en remploi. Il est permis de supposer que, du fait de ce remploi, les héritiers de la femme, sinon elle-même, n’auront rien perdu à l’aliénation.

L'autre contrat (33), est plus explicite : il exige pour l’aliénation du bien le concours de la sœur de la femme. Il faut en conclure que sur l’immeuble s'était

(29) Iistoire Le Languedoc, VIII, 65. |

(30) Lefebvre, Cours de doctorat sur l'Histoire du droit matrimonial français, IV (Le droit des gens mariés aux pays de droit écrit et en Normandie, p. 24). ; PE

(31) Cf. pour la région provençale le très curieux contrat cité par Ruffi, Histoire de Marseille, I, p. 483.

(32) Ci-dessus, note 22.

(33) Ci-dessus, note 23.

conservé un droit de copropriété familiale par le fait

duquel, au cas de prédécès de la femme, ses enfants. auraient concouru avec leurs oncles maternels et les.

descendants de ceux-ci. On comprend dès lors l’utilité du remploi.

40 Une dos ex marito qui porte le plus souvent le nom de sponsalitium mais qui s’appelle aussi donatio ante ou propter nuptias (34) dotalicium, osculum (surtout en Provence) ou dos. Le sponsalitium est constitué généralement par le fiancé, parfois par ses parents. La totalité des contrats connus présente un sponsalitium, alors que beaucoup ne font pas mention parallèlement d’une dot. On perçoit encore les données germaniques du Morgengabe : la donation prénuptiale ne correspond pas à la ‘dot, elle en est indépendante dans son existence, comme dans son montant (35), elle est seulement en rapport avec la fortune du mari dont elle ne représente, dans la plupart des cas, qu’une quote-part, en général la moitié (36).

Quelle est la nature juridique du sponsalitium ? Il se présente, semble-t-il, comme un bien ou comme une catégorie patrimoniale dont le mari est et demeure

(34) Le contrat de mariage entre Metilline et Arnaud de Béziers, du 19 décembre 1105 (Histoire de Languedoc, V, 422) est le premier contrat connu qui emploie la forme donatio. A partir de la seconde moitié du XIIe siècle, on voit apparaitre dans les actes les mots donatio propter nuptias. Ce vocable est employé dans la Coutume de Toulouse (art. 113) mais dans la formule agenciamentum seu donatio propter nuptias. On trouve, d’ailleurs, dans le même chapitre les mots dofalicium (art. 119) et augmentum (art. 120) qui se ressent de l’influence justinienne et qui finira par triompher avec le mot français augment.

(35) Voir toutefois le contrat de Gerald Amic et de Galburgis qui suit Ja règle romaine : ita ut dos et donatio in quantitate et in pactis equis passibus ambulent » (Histoire de Languedoc, V, 591, non daté. Voir au contraire VIII, 8, année 1171).

(36) Voir par exemple : Cartulaire d’Aniane, 271 déjà cité : quia in sponsalitio dederam omnem medietatem alodis mei, Cartulaire de Gellone, 184, année 1107. Histoire de Languedoc, V, 576, 7 février 1149.

propriétaire, sur lequel la femme a, en plus du droit de Co-administratrice qui lui est reconnu par l’ensemble des biens du ménage, un droit réel éventuel.

Au cas de prédécès du mari, en effet, elle devient usufruitière des biens compris dans la donatio et les conserve sa vie durant (37). Cette situation est réglée par la Æ clause quasi de style des contrats de mariage : hec omnia superius nominata, dum vivi fuerimus, insimul habeamus et teneamus et si me supervixeris, habeas et teneas et utarisfruaris in vita tua et post mortem tuam ad infantem vel infantes, si quos communes habuerimus, revertatur, sin autem ad meos propinquos (38).

Lorsque cette clause n’est pas inscrite (c’est là le cas le plus rare, mais que l’on trouve parfois) le mari, par une clause encore plus favorable à sa femme, lui reconnait un droit intégral de propriété à la dissolution du mariage, s’il n’existe pas d'enfants communs (39). Ces deux éventualités sont, d’ailleurs, admises au XIVe siècle par une Ordonnance de Jean II donnée aux habitants de la Sénéchaussée de Beaucaire (40).

(37) Les institutions méridionales se rapprochent par là de celles du Ve siècle de Rome. La donatio ante nuptias, surtout dans l’Empire d’Occident, avait pour but de rétablir l’harmonie pécuniaire des époux que l’apport dotal, unilatéral, avait rompue ; l’apport du mari était alors plus un gain de survie qu’un augment de dot (voir Cornil, Manuel de droit romain, p. 594).

D'autre part, le sponsalitium en droit écrit, doit passer à la femme en propriété à la dissolution du mariage, mais à charge de le conserver aux enfants. Ce caractère le rapproche du douaire coutumier.

(38) Par exemple, contrat de Tiburge d’Omelas (ou de Montpellier) et d’Aymard de Murviel (Histoire de Languedoc, VIII, 576, année 1149).

(39) Voir le contrat entre Bertrand de Toulouse et Hélène de Bourgogne (Histoire de Languedoc, V, 389, année 1095) dans lequel la donation est — ou du moins parait être — immense : le mari apporte en sponsalitium les comtés et villes de Rodez, Viviers, Avignon et Digne : la femme de son côté n'apporte rien. à

(40) Ordonnance de décembre 1350 donnée à Villeneuve d’Avignon par Jean II (ou peut-être par Jean Ier) : Ifem si quis aliquem ducat in uxo-

rem et cum ea M solidos acceperit pro dote et ipse det uxori sue propter nuptias L solidos et hoc secundum magis et minus ;jnisi aliud pactum inter-

5° Un apport de la femme (dos ex uxore)(41). Il est certain que le mot dos s’est conservé, bien qu'il ait été souvent employé sans que l’on en comprit le sens ; mais il ne faudrait pas prétendre qu'était toujours et partout exacte la formule reproduite dans deux actes de l'Histoire de Languedoc : Legalis est ordo et antiqua consueludo et etiam de jure teneatur secundum institutiones antiquorum ut conjugium cum dote vel donatione semper fiat (42). TI est trop facile de crier à « la vieille souche romaine d’où repartira à l'instar d’un rejeton renouvelé le droit matrimonial de Justinien ». Remarquons d’abord que cette formule ne signifie pas que le mariage a toujours lieu avec une constitution de dot (43) mais qu’il a lieu avec elle ou bien avec une constitution de sponsalitium. On ne comprend pas, du reste, comment il peut y avoir une alternative entre ces deux éventualités, car l’une est le complément de l’autre et ne l’exclut pas. Et un système bien équilibré, celui du Bas-Empire dès Majorien, ou de la France méridionale à partir du XIVesiècle par exemple, les organise systématiquement toutes deux. En tous cas, qu'ils renferment sponsalitium et dos, ou le premier seulement, les contrats de mariage au Moyen Age sont venerit inter ipsos et si maritus superviterit nec de uxore infantem habeat, tota vita sua tenebit totam donationem et post mortem suam parentes uxoris vel heredes dotem illam recuperabunt ; nisi imperpetuum et irrevocabiliter dederit marito : sed si infantem habeat ipsa mulier et supervixerit marito ipsa recuperabit dotem suam et donationem propter nuptias : qua mortua, infantes, quos a marito habuit, donationem propter nuptias rehabebunt, vel ille quem maritus in testamento suo duxerit ordinandum. Ordonnances des Rois de France, IV, p. 21.

(41) On trouve également les termes de hereditas. (Cf. ci-dessous note 55) et de exovar à Foix (Histoire de Languedoc, VIII, 298, 1°) et Barcelone (Du Cange, hoc verb.).

(42) Histoire de Languedoc, VIII, 119, 1°, année 1199 et 237, année 1224.

(43) Le Petrus n’exige de dot que pour les mariages des personnes de qualité, comtes, ducs et rois. Pour les individus d’un rang moyen, et a fortiori pour ceux qui sont au bas de l’échelle sociale (et qui sont la

majorité)... sufficit solus consensus viri et mulieris in contrahendis nuptiis. Exc. Pet., I, 30.

rares, et rares également les actes qui se référent à des situations matrimoniales. Dans l’ensemble des Preuves de droit civil de l'Histoire de Languedoc, ils sont en nombre réduit. Quant aux Cartulaires, à côté de multitudes d’aliénations, de donations, de testaments, on trouve une quantité infime d’actes faisant allusion à des faits ou à des droits dotaux : le mot de sponsalitium se trouve cinq fois dans le Cartulaire d’Aniane, cinq fois dans le Cartulaire de Gellone, alors que le mot (ou l’idée) de bien dotal ne figure pas dans le premier, et deux fois seulement dans le second. Toutefois, il ne faudrait pas exagérer la faiblesse de cette proportion pour dire que la dot romaine était aussi inconnue au Midi qu’au Nord de la Loire, car la notion d’un patrimoine de la femme apporté au mari pour participer aux charges du ménage et restituable ne s’est pas entièrement perdue. Il reste seulement à préciser quels sont ses caractères et en quelle mesure ils sont demeurés romains.

En ce qui concerne les dots immobilières, si l’on conserve à ce mot son sens ancien, il faut dire qu’elles sont l’infime minorité et qu’elles n’existent pratiquement pas jusqu’à la fin du XITIesiècle. En effet, les deux conceptions classiques de propriété du mari et d’inaliénabilité ont dsparu. Le Midi répugne, dès le début, à considérer le mari comme dominus dotis. Il a continué l’évolution commencée à Rome à partir des grands jurisconsultes, si bien qu’au XIVEe siècle les Glossateurs eux-mêmes, malgré leur respect de la Lex, reconnaitront que le mari n’est pas propriétaire des biens dotaux (44). L'apport

(44) Cette évolution trouvera la consécration de son aboutissement dans la Coutume d'Auvergne, Masuer, Pract. For., XIV, 22 : « Et il faut remar-

quer que le mari, et non la femme, peut vendiquer la chose dotale ; mais aujourd’hui on observe le contraire et il faut que tous deux y inter-

Us

immobilier de la femme est, de plus, aliénable au regard des deux conjoints ou de chacun d’entre eux avec le consentement de l’autre. Les Coutumes rédigées traduisent cet état du droit avec des variantes que l’on peut ramener à trois types : |

—— L'aliénabilité pure et simple, où le concours des

deux époux est nécessaire et suffisant.

A cette variété appartient la Coutume de Toulouse (45) qui parait, d’ailleurs, avoir été la seule à statuer dans ce sens : Dicti conjuges vel alter eorum de consilio, voluntate et assensu alterius possunt, si voluerint, vendere et alienare dictos honores seu fundos et tales alienationes seu venditiones valent et obtinent firmitatem, quamvis predicti honores seu fundi venditi dotales sint.

— Un deuxième type de Coutumes adopte le principe de l’aliénabilité par les deux conjoints, mais en entourant leur concours de garanties morales, soit en exigeant de la femme la prestation du serment de ne pas attaquer l’aliénation, ainsi que cela se pratiquait à Salon (46), soit en exigeant la ratification de l’aliénation par les proches de la femme, comme dans la Coutume de Montpellier (47).

— Un troisième type enfin ne se contente pas de viennent, le mari pour le regard de l’usufruit et la femme à cause de la propriété ».

(45) Art. 103. C'était déjà le régime de la loi Julia et du Code Théodosien pour les immeubles non situés en terre italique.

(46) In Giraud, op. cit., II, p. 254.

(47) Red. de 1205, article 14.

Nous avons trouvé dans le Cartulaire de Gellone, année 1205, acte n° 567 une application de cette disposition de la Coutume l’année même de sa rédaction : le mari est mort ; la femme, dans l'intérêt de ses enfants mineurs, réalise un immeuble dotal. L’aliénation est effectuée par la mère et remplit toutes les conditions exigées par le Petit Thalamus, le consentement de tous les amis des enfants, de la femme elle-même et des parents, la ratification écrite par le parent le plus proche (en l’occurence un enfant

d’un premier lit) enfin le motif de la vente : nec erat in bonis uti commodius solvi possent et ideo placuit omnibus amicis ut venditio celebraretur.

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garanties morales et organise des garanties matérielles ; il impose aux époux l’obligation de remployer les deniers résultant de l’aliénation. Cette pratique du remploi, qui est la plus juridique et la plus romaine, est développée dans le Petrus (48) : Non potest eam (la dot mobilière) alienare maritus sine consensu uxoris nec sufficit solus consensus sed opus est ut post biennium alienationem uxor confirmet et de aliis rebus mariti recompensationem habeat. Elle semble avoir été surtout connue dans les villes du Sud-Ouest (49) et sera, après les Glossateurs, un des aspects essentiels du régime dotal auvergnat (50).

Cette règle universellement admise en pays de droit écrit que la dot est aliénable n'empêche d’ailleurs pas les femmes, dès l’apparition des premières renonciations, c’est-à-dire vers 1180 environ, de renoncer omni remedio juris et etiam consuetudinis de fundo dotali et specialiter legi Julia alors qu’une telle clause se comprend peu (51).

Quelle pouvait être la sanction d’une vente consentie par le mari seul ou par la femme seule ?

Il est bien difficile de répondre à cette question, du fait de la rareté des documents. Signalons pourtant un jugement très curieux rapporté dans les Preuves de

(48) Ex. Pet., I, 34. La confirmation post biennium est une des exigences de la Nov. 61.

(49) Ancienne Cout. Bordeaux, article 141; Fors de Béarn, articles 252, 264.

(50) Auvergne, 3 et 4. Pract. For., XIV, 12 « Le mari ni la femme ne peuvent aliéner les choses dotales si la femme n’est premièrement récompensée sur les biens du mari de choses de pareilles valeurs ».

(51) Voir Cartulaire d’Aniane (10) l’aliénation consentie par Adélaïs en 1203. La vendeuse y déclare: Ita quod si jure vel racione vel etiam consuetudine contravenire possim, non faciam. Cf. la renonciation d’Irodine comtesse de Rodez : e jur vos sobre los sants Evangelis tocats, que en tot aisi o tenga cum desobre es dit, e encontre no venga per deguna dreitura escriuta o non escritura, anz renunci ecientaiment legi Julia de fundo dotali, Histoire de Languedoc, VIII, 140, année 1208.

l'Histoire de Nîmes (52) duquel il parait résulter que l’aliénation non conforme aux règles de la Coutume n’était pas rétroactivement anéantie : Guillemette vient réclamer à son mari Guilhem un certain nombre d’immeubles et de fonds de terre situés à Nimes et que celui-ci a aliénés. Malheureusement, la sentence n’est pas rapportée dans l’acte car les époux se sont mis d'accord en présence du juge.

On voit mal dans ces conditions ce qui peut caractériser la dot immobilière si on l’envisage seulement comme une institution matrimoniale. Elle s’isole difficilement en fait et en droit de l’ensemble du patrimoine commun aux époux et des propres de la femme, pour lesquels le remploi peut également exister (53). La dot immobilière au Moyen Age nous semble être surtout une institution successorale qui délimite un double forfait de droits à cause de mort, d’abord entre la femme et sa famille, qui l’écarte ainsi de la succession, entre la femme et son mari ensuite : la dot représente alors la masse de calcul et d'exercice de l’usufruit du mari survivant (54), elle se

(52) Ménard, Histoire de Nîmes, I, p. 59.

(53) Cf. supra, p. 15.

(54) Le mari n’est plus tenu à restitution immédiate comme dans le droit de Justinien, il conserve la dot sa vie durant. Ex. Pet., I, 33 : Si quis uxorem duxerit et dotem ab ea acceperit ea defuncta, si quidem nullos ex ea habuerit liberos, integro jure dotem retineat, id est usum fructum et dominium nisi sub pacto reddendi parentibus... dotem acceperit. Si autem ex ea filios habuerit, solum usum fructum habeat ; liberi autem, ex eo matrimonio nati, proprietatem, sive ad secundas transierit nuptias, sive non. Sed tamen plus habebit si non franseat ad secundas nuptias, quia totum usum fructum habebit, ut prediximus et super usum fructum talem partem de proprietate qualem unus liberorum ; quod non habebit, si aliam duxerit uxorem, nisi solum usum fructum dotis. Propter nuptias vero donatio, defuncta uxore, in patrimonio revertitur mariti et inter alias res ejus computatur. Quod diximus de dote et propter nuptias donatione in persona viri, uxore defuncta eadem intelligitur de donatione propter nuptias et dote in persona mulieris, viro defuncto. La Coutume de Montpellier (art. 118) consacre cette disposition du Pefrus: Res immobiles que in dotem viro traduntur si premeriatur uzxor, vir debet uti et tenere in tota vita sua, nisi pactum in contrarium reclamaverit. À Béziers la clause d’usufruit parait être plutôt contractuelle, voir Histoire de Languedoc, V, 475.

rapproche ainsi du sponsalitium et confirme la tendance médiévale vers un régime de communauté entre époux.

Si la dot immobilière a perdu son caractère romain, il n’en est pas de même de la dot constituée en meubles, ou plus exactement de la dot pécuniaire : celle-ci figure d’abord dans presque tous les contrats que nous possédons. Rien d'étonnant, d’ailleurs, puisque les actes que nous trouvons édités dans l'Histoire de Languedoc, sont ceux passés par des personnes de qualité, et l'institution d’une dot en argent tient au fait que le Midi avait un souci nobiliaire plus grand que le Nord.

Si la somme apportée par la femme pro dote quoique suffisante pour l’usage juridique qui la motive, n’est pas suffisante pour créer à la femme une situation successorale en rapport avec la fortune de sa famille, on lui consacre, ou elle se consacre elle-même, par contrat une autre somme dite pro hereditate. La raison d’une distinction entre la dot et l’hereditas est la suivante : l’une et l’autre sont transférées au mari en propriété ; mais alors que la première sera parfois abandonnée définitivement au mari, la seconde fera toujours l’objet d’une restitution : soit immédiate, sous forme de remploi, soit médiate, à la dissolution du mariage. En d’autres termes, l’hereditas ne sera jamais une somme d'argent paraphernale, elle sera ou bien un meuble dotal, ou bien un propre immobilier (55).

(55) Le contrat le plus typique et qui permet le mieux d’analyser et de comparer dos mobilière et hereditas est le contrat de mariage de Garsinde et de Raymond de Fontjoncouse cité ci-déssus note 30 : Ego igitur Garsendis dono tibi, Raimundo de Fontejoncosa, marilo meo, cum cons:lio matris mea (sic) Anglese et avunculorum meorum... pro mea dote et hereditate M et CCC solidorum melgoriensium bonorum et bene percurribilium, scilicet D C L solidos melgorienses pro mobile ad uam omnem

voluntatem faciendam et alios D C L solidos pro mea hereditate. De plus Garsinde apporte omnia jura sua honoris et averi quecunque modo habet vel

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La dot mobilière a conservé ses caractéristiques romaines ; elle est abandonnée au mari en pleine propriété ad tuam plenissimam voluntatem faciendam, pour servir ad onera matrimonii ; celui qui la reçoit peut en disposer à son gré, sans rendre compte de l’emploi des deniers ; il peut être parfois tenu de la restituer, à la dissolution du mariage, à la femme, à ses héritiers, au donateur (56) ; parfois aussi la restitution n’est pas prévue; mais dans ce cas la femme n’a pas à se plaindre car elle reçoit de son côté un sponsalitium au moins égal.

habere debet ex parte patris vel matris vel aliorum, pro sua hereditate et de cette hereditas les deux époux jouiront leur vie durant (Comparer également les apports pro avere et pro hereditate dans la constitution de dot d'avril 1152. Cartulaire de l’Evêché d’Agde. Bib. Nat. ms. lat. 9999, fo 66).

En d’autres termes le contrat de Garsinde et de Raymond de Fontjoncouse prévoit trois catégories de biens de la femme : une dot abandonnée au mari définitivement, une hereditas pécuniaire, une hereditas incorporelle (jura) dont les fruits seront des acquêts communs. La différence entre la dot et l’hereditas apparait, dans la suite du contrat, avec la clause de restitution ; le mari apporte une donatio propter nuptias de 1500 sous de Melgueil qu’il s’engage à convertir en immeubles (dare in honore, cf. ci-dessous chap. 2, note 31) cum aliis D C L solidis melgoriensibus quos tecum accepi pro hereditate. Jusqu’à cet emploi (deux années à dater de Pâques prochaine) ces 650 sous, transférés au mari, seront noyés dans le patrimoine pécuniaire de celui-ci ; après lui l’hereditas sera un allodium uxoris.

Dans le contrat d’Esclarmonde de Foix et de Raymond de Cardonne (Histoire de Languedoc, VIII, 298, 1e: février 1231) la même somme joue à l’égard de la femme le rôle d’une hereditas et à l’égard du mari le rôle d’une dot ; elle est donc abandonnée au mari sa vie durant, et restituable à la dissolution du mariage. On peut dire que toute dot mobilière qui représente la part successorale de la fiancée (ce qui est le droit commun) et que le mari rendra est une hereditas. Enfin, dans le contrat de Rostaing de Posquières et d’Ermessinde (Histoire de Languedoc, V, 475, année 1121) le mot hereditas s’applique à l’apport immobilier de la femme et représente ses propres. L

Du Cange, au mot hereditas, renvoie au mot hereditagium, qu’il explique dans son second sens par possessio, proprium, bona immobilia. et cite des exemples dans lesquelscv identur etmobilia opponi hereditagiis». Ces quelques remarques nous semblent confirmer notre interprétation d’après laquelle la dot (et surtout la dot immobilière) n’aurait été qu’une institution successorale.

(56) Contrat entre Guilhemette de Montpellier et Bernard de Melgueil de l’année 1120 (Histoire de Languedoc, V, 472) : … in tali vero convenientia qua si tu, Bernarde comes, filiam meam supervixeris et infantem ex ea non habueris, istos VII M solidos in vita tua teneas et post mortem tuam ad me Guilelmum, si vivus fuero, revertantur, vel ad ipsum infantem meum qui tunc Montempessulanum habebit ; sed si filia mea te supervixerit et infantem de te non habuerit, isti VII M solidi filie mee in integrum reddantur.

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4 mari a donc seul lne pour administrer, aliéner, voire dilapider la dot mobilière. Les Glossateurs, très cohérents dans leur doctrine dotale, tentèrent de pro- clamer le droit de propriété de la femme sur cette dot et

d’exiger son concours aux actes qui la concernent : Cynus, Bartole essayèrent même d’accorder à la femme une reivindicatio mobilis. Mais on comprit difficilement un tel système pour des choses fongibles ou de peu de valeur, de telle sorte qu’on abandonna rapidement cette protection de la femme et la jurisprudence moderne du Parlement de Toulouse consacre le principe de l’aliénabilité de la dot mobilière au regard du mari seul, qui est un des traits essentiels du régime dotal romain, médiéval et actuel.

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