II. Les garanties judiciaires et légales

Dans la Coutume de Toulouse la femme n’est pas seulement garantie par l’effet de sa volonté, mais également par la Coutume elle-même ; c'est dans ce magnifique monument juridique qu’apparait pour la première fois dans le Midi la notion d’une protection judiciaire

(11) Les Coutumes de Tholose, avec les observations de François François, p. 30 et suivantes.

et légale de la femme, certainement propter inbecillitätem sexus et certainement aussi sous l'influence des premiers Glossateurs. La femme a besoin d’être protégée contre son mari et contre les créanciers de celui-ci. Elle peut également se trouver en concours avec le dominus feudi du mari sur les fiefs (dans le sens toulousain du mot, cf. note 3). |

Nous allons étudier tour à tour les rapports de la femme avec chacun de ces adversaires éventuels contre lesquels elle est protégée par des garanties judiciaires et légales.

1° Rapports de la femme et du mari. — Assignamenium. Indépendamment des garanties contractuelles qui lient le mari à la femme pour assurer la restitution de la dot, la Coutume permet à la femme, dans l'esprit de protection dont elle fait preuve, d’en appeler à l’autorité judiciaire pour accroître les garanties déjà existantes ou pour les créer en l’absence de contrat de mariage.

La Coutume parle, pour justifier ses dispositions, d’un usage dans ce sens dès longtemps établi, mais les documents de l'Histoire de Languedoc relatifs aux compétences des Consuls, magistrats intervenant (12) pour la protec-

(12) Ainsi que le Viguier, mais plus tard. Le Viguier du Comte semble n’avoir eu qu’un rôle assez effacé. Avec l’annexion à la couronne et la fusion des deux juridictions le Viguier devint supérieur aux Consuls. Le rôle du Viguier semble avoir été du temps des Comtes celui d’une sorte de « Ministère Public » si l’on peut dire : Propter illud judicamentum quod consules tolosane urbis et suburbii domine Arnalde dederant recuperare predictos C sol. tol. de bonis et rebus Bernardi-Atonis ejus mariti, sicut in carta illius judicamenti, quam Raymundus Donatus scripsit, continetur et propter illud donum et solutionem quam Durantus de Sancto Burcio, quondam Vicarii istius ville Tolosane pro domino Raymondo Tolosano comite et pro se, eidem domine Arnalde de bonis et rebus Bernardi Atonis mariti sui fecerat sicut in carta illius doni et solutionis quam Wäilhelmus scripsit continetur, Arnalda vendidit etc. Cartulaire de Capdenier, fos 97 vo, 98 ro, année 1227. [l ne s’agit pas dans cet acte d’un assignamentum, mais d’une restitution anticipée de la dot, dont la cause est peut-être l’adultère du mari (Cf. Coutume, art. 113 et 119 et ci-dessus, note 6) mais plutôt, croyons-nous, une confiscation des biens du mari par l'autorité publique.

; 1e A UE EN LANGUEDOC

tion de la femme, ne font aucune allusion à cette inter-

vention. Les Consuls de Toulouse avaient effectivement

sous leur protection les êtres faibles : mineurs, fugitifs,

24 débiteurs, dès les premiers temps de la ville. Il est fort

L probable que sous l'influence du droit romain, mais seulement à ce moment là, la femme mariée a été rangée parmi les êtres faibles.

En quel cas la femme peut-elle obtenir un supplément de garantie sous le nom d’assignamentum ? L'article 118 (13) se borne à dire : assignamenta, que fiunt uxoribus in bonis maritorum. Mais il parle aussi de citation en justice, de défense du mari. Il doit donc y avoir litige à la suite de faits du mari mettant la dot en péril ; il s’agit d’une procédure sommaire dont le résultat sera la

sauvegarde de la dot pour en assurer éventuellement la restitution intégrale à la dissolution du mariage (14). Cazevielh (15) explique que les motifs qu’a la femme pour demander un assignamentum sont quia timeretur de fuga mariti, vel in casibus notatis per glosam in L. II sol. mat. et si constante (16). Il est peu probable que la Coutume se soit tacitement rapportée à la Glose pour éclairer ses dispositions, mais il est vraisemblable qu’il y

(13) Article 118. Assignamenta que fiunt uxoribus in bonis maritorum per consules Tholose pro necessariis, dotibus et dotaliciis, seu etiam alimentis suis, viventibus maritis, debent fiert ipsis marüitis per Consules evocatis vel per Vicarium, si primo fuerit aditus, si ipsi mariti presentes sint et ipsis auditis si venerint; qui si quidem mariti presentes censentur et pro presentibus habentur quantum ad talia assignamenta facienda tlli qui sunt in civitate vel diocesi Tholosana; Si vero talia fiant assignamenta ipsis maritis non vocatis per Consules vel citatis, non habeant talia assignamenta roboris firmitatem sed si ipsi mariti extra Tholose diocesim fuerint, valent dicta assignamenta, maritorum absentia nonobstante.

(14) Cf. Fors de Béarn, article 254 : « Jugent le seigneur et la Cour majour dans le procès qui était entre Ena Condor de Santa Croiz contre Guilhem Bertrand, la dite femme demandant que sa dot lui fut rendue, qu’il lui fut donné les aliments nécessaires, où que les biens sur lesquels elle était entrée lui fussent assignés et saufs ».

(15) Op. cit., eod. loco.

(16) C. 5, 18 et eod. tit., L. 11.

Burgues | 5

APTE TANT EN A de

a un rapport entre la Coutume et la législation romaine, ne serait-ce que par la similitude de situation, et que la femme est fondée à recourir à la justice ex causa inopiae viri, vel ex ejus culpa vel ex aliquo infortunio.

Lorsque l’assignamentum est prononcé, il garantit les necessaria et les aliments de la femme, ainsi que sa dot et son sponsalitium. Il ne fait pas de doute qu'il s’agit ici de la dot mobilière ; c’est bien dans ce sens que l’entend Cazevielh lorsqu'il écrit : Assignatio super aliquibus bonis immobilibus pro conservatione dotis… quando constituitur dos et solvitur in pecunia, vel in rebus mobilibus. Malheureusement, le motif qu’il donne de cette situation est un argument anachronique et sans portée ; il explique en effet que si in rebus immobilibus, satis est dos assignata ; tales enim res dotales non possunt alienari (C. de fjundo dotali). Nous avons suffisamment montré, au contraire, que dans la Coutume l’aliénabilité par les deux époux conjointement est la règle. Si la dot immobilière ne justifie pas la requête en assignamentum, la cause en est que dans l'esprit de la Coutume et dans la pratique elle n’avait pas à être garantie.

Aïnsi lorsque la dot mobilière est en péril, la femme sera fondée à saisir l’autorité judiciaire : la Coutume laisse à la femme la possibilité de saisir soit les Consuls soit le Viguier. Cette disposition est intéressante, car elle est contraire à l’Ordonnance de 1283 (17) rendue à Nimes par Philippe III et qui créait sous le nom de « Cour Commune » un Tribunal unique avec certains Consuls pour membres et le Viguier pour Président.

Le lieu de résidence du mari déterminera la marche de la procédure ; s’il demeure à Toulouse ou dans le diocèse

(17) Ordonnances des Rois de France, II, 109, 110.

de Toulouse (qui, à cette époque, était cinq fois plus étendu qu’en 1789) il devra être régulièrement cité, cette citation étant alors d’ordre public. Il viendra, s’il veut présenter sa défense. S'il demeure en dehors du diocèse, l’action pourra se passer sans citation préalable.

Telle est la procédure commune des assignamenta, mais elle sera légèrement modifiée lorsque il s’agira d’un homme de corps ; dans ce cas le maître du serf devra être également cité ; article 153 : si uxor hominis de corpore.. se fecerit assignari pro sua dote super bonis mobilibus et immobilibus dicti mariti sui, cui assignamento dictus dominus dicti hominis assensum non prestiterit nec etiam vocatus in judicio ab illo qui dictum assignamentum fecerat, quod... tale assignamentum non facit prejudicium dicto domino.

Le Roi de France réserva un article de la Coutume, (numéroté 120 a (18) dans l’édition Tardif) qui orga-

nisait un assignamentum spécial lorsque le mari avait |encouru par jugement du Roi la confiscation de ses biens : après la condamnation, le Viguier devait recueillir l'intégralité du patrimoine des deux époux ; tant que le mari vivait, il devait payer à la femme une rente évaluée par les Consuls après enquête (secundum cognitionem Consulum) ; au décès du mari le Viguier devait restituer la dot à la femme.

(18) Article 120 a : Si bona alicujus qui habeat uxorem confiscala fuerint Domino Rege pro incursu et uxor petierit dotem suam et necessaria vel unum ex istis cum vir vivat, et de Consuetudine Tholose Vicarius accipiat universa bona, scilicet dotem et alia, et ipsa faciat solutionem, salvo jure suo in suis necessariis dum vixerit, et in dotem si supravixerit viro ; el Vicarius assignet mulieri unde habeat sua necessaria que habeat secundum cognitionem Consulum. Et si viro suo supervierit, persolvat Vicarius vel Dominus Rex ex dote mulieris, et deinde non faciat sibi necessaria.

Il est très probable que le roi de France réserva cet article pour affir-

mer sa volonté d’user comme il le voulait, et sans être lié par un texte, de son droit de grâce.

L'assignamentum portera, à notre avis, sur l’ensemble des biens du mari ; la Coutume ne parle jamais de l’assignamentum « super aliquo honore », mais toujours sur une universalité patrimoniale : les immeubles, les meubles (article 153), les créances (article 96).

Quels sont les effets de l’assignamentum ? Pour nous, l’assignamentum de la Coutume de Toulouse ne donne à la femme qu’un droit à la perception des fruits et ne transfère pas la propriété des biens assignés ; l’article 120 a, (réservé il est vrai, mais le membre de phrase que nous citons n’a été pour rien dans le non placet royal), dit que Vicarius assignet mulieri unde habeat necessaria, l’article 153 (19) fait allusion à la perception des fruits; nulle part dans la Coutume il n’est question d’un droit de propriété ou même d’un changement de nature qui rendrait le propre du mari immeuble dotal ; on ne comprend pas d’ailleurs pourquoi il en serait ainsi, puisque, par argument a contrario de l’article 96 (20), le consentement de la femme est exigé pour les aliénations du mari. Lorsque Cazevielh se pose la question de savoir si l’assignamentum transfère la propriété du ou des biens assignés il la résout par la négative : Ef an per talem assignationem transferatur dominium, crederem quod non, juxta decisionem Barthol. in repetitione.

En ce qui concerne les meubles et les créances, il est hors de doute que l’assignamentum a pour effet d’en faire des biens dotaux, ou plus exactement de les immo-

(19) Si forte dictus dominus occupet honores dicti casalagii, in toto vel in parte, non debet ipsa mulier ratione dotis vel assignamenti predicti recuperare dotem... de fructibus dependentibus a tempore dicte occupationis citra, quos fructus dictus dominus ad manum suam miserit aut sibi retinuerit.

(20) Article 96 : Quilibet potest vendere et donare et alieno modo alienare ad suam voluntatem debita sua que sibi debentur et res suas mobiles,

sine consilio et voluntate uxoris sue, nisi tamen ipsa uxor primo fuerit in illis debitis vel rebus mobilibus et immobilibus assignata.

biliser (ce qui, rappelons le, au cours du mariage était la même chose). C’est ainsi qu’il faut entendre l’article 96 : quilibet potest alienare.. debita que sibi debentur et res mobiles suas sine consensu uxoris nisi tamen uxor primo juerit assignata in illis debitis vel rebus mobilibus et immobilibus. L’assignamentum immobilise les meubles en ce sens qu’il retire au mari le droit de les aliéner seul et les soumet ainsi au même régime que les immeubles. François François traduit nisi éamen uxor fuerit primo assignata par « sinon que les meubles lui fussent assignés pour l’assurance de sa dot, sans que le mari les puisse retirer ni employer au préjudice et contre le vouloir d'elle ». En fait, ce n’est pas l’assignation de la dot sur les meubles qui produit ce résultat, mais l’assignamentum in debitis vel rebus mobilibus et immobilibus, c’est-à-dire une mesure Conservatoire sur une quelconque universalité patrimoniale.

29 Concours de la femme et des créanciers du mari : Primaria; potioritas. — Ces créanciers peuvent être des créanciers ordinaires ou être eux-mêmes pourvus d’une garantie spéciale ; mais cette différence n’a pas d'importance, car la femme est une créancière privilégiée, qui, lorsqu'elle n’a pas perdu son droit, peut l'exercer quel que soit le titre de son adversaire. C’est bien dans ce sens que l’entend l’article 71 qui, traitant de la subrogation au privilège dotal, dit : Si aliquis habens uxorem contraxerit aliqua debita sine uxore cum aliquo creditore, et contraxerit alia debita cum uxore sua simul, quod ille creditor cui mulier est obligata est potior pro suo debito in bonis mariti sui illis quibus mulier non est obligata, quamvis illi creditores quibus mulier est obligata sint ultimi, et quamvis ipsi creditores quibus uxor non est obli-

gata ceperint poderagium ratione dictorum debitorum in aliquibus bonis mariti.

Cette disposition montre toute la force de la garantie de la femme qui, par son simple concours à l'obligation, permet à un créancier ordinaire subrogé de passer avant des créanciers nantis de la sûreté la plus rigoureuse que connaisse la Coutume, le poderagium.

La meilleure définition que l’on puisse donner de cette curieuse institution est encore celle de Cazevielh (21). Non reperitur istud vocabulum in jure, sed credo quod.…. erat vulgare Tolosanorum... Poderagium erat quaedam perrogativa quae faciebat illum creditorem qui receperat poderagium vel bannum a domino feudi, si res obligata tenebatur in feudum sei in emphiteosim, vel si erat libera, a Vicario Tolosæe, talis creditor erat potior in illa re super qua receperat poderagium aliis creditoribus etiam prioribus tempore non obstante requla : prior tempore, potior jure ; et hoc, in vim hujus consuetudinis.

Le poderagium porte sur des immeubles et sur des meubles (article 111).

Son but est de donner à l'obligation son maximum de puissance et à la garantie son maximum d'efficacité mais comment cette institution y parvient-elle, en d’autre termes quels sont sa nature juridique et ses effets ? Brissaud (22) n’y voit qu'une variété terminologique

(21) Titre de poderagiis et bannis, glose poderagium. Bartole (L. si la, ff de auro et argento legatis) et après lui Cazevielh veulent voir dans ces mots une évolution — combien curieuse pour le philologue — du mot pondus. Il est beaucoup plus vraisemblable qu’il faut voir dans ces vocables la forme languedocienne poder latinisée à l’aide de la désinence baslatine agium (classique : — aticum). Le sens étymologique du mot est « pouvoir » matériel ou juridique et non « potiorité » comme le traduisent

les commentateurs. Le mot exprime bien plus une idée de main-mise que de droit de préférence.

Du Cange définit le mot poderagiumpar les propres termes de laCoutume de Toulouse et ne donne pas d’autre référence.

(22) Manuel, p. 540, note 6.

du gage et du gage à l’origine, c’est-à-dire non seulement avec dépossession, mais encore avec la propriété et la saisine. À . 147 < . .

D'autres (23) y voient une variété de l'obligation spéciale. Nous n'hésiterons pas à conclure formellement dans ce sens; l’autre explication serait, sans aller plus loin, en contradiction avec l’article 130, qui signale l’existence d’un pignus cum consilio domini feudi et l’étudie en fonction de son rang par rapport au poderagium (24).

D'autre part, ce poderagium présente tous les caractères de l'obligation spéciale de la Coutume de Montpellier (25) ou de Beaumanoir (26); il nécessite le consentement du seigneur, prime l’obligation générale et donne le droit de suite. La Coutume le dit bien, puisqu'elle décide que le créancier à poderagium prime le créancier gagiste ; or, cela ne se peut, puisqu'il y a eu, avec le gage, dépossession, transfert de propriété et ensaisinement, que par l'exercice d’un droit de suite.

C’est en présence de ce redoutable créancier que va se trouver la femme. Elle n’a toutefois rien à craindre de lui, car elle bénéficie, conformément au droit romain, d’un privilège légal tacite exposé et défini dans l’article 110 (27). Les mots si illa (poderagia) data sunt

(23) Par exemple E. Meynial dans son Cours de doctorat d'Histoire du droit privé, 1929-1930.

(24) Cf. ci-dessous note 40.

(25) Cf. ci-dessus Chap. II, note 21.

(26) Beaumanoir, Coutumes de Beauvoisis, 1597. Bouteiller, Somme rural, 1, 25; Toulouse, article 130 ; cf. note 40.

(27) Article 110 : Illi qui receperunt poderagium pro debitis suis in re feudali cum dominis feudi preferuntur aliis creditoribus, quamwis et alit «creditores sint priores tempore. Tamen uxores preferuntur in bonis mariti tantum pro dotibus suis et dotaliciis et necessariis vel pro debitis in quibus sunt una cum marito obligate non obstantibus poderagiis supradictis, si illa data sunt constante matrimonio.

Les Fors de Béarn consacrent une solution un peu différente: Article 257

« Jugea la Cour que femme étant avec mari et ayant lignage, ne peut empêcher, sous prétexte de sa dot, que le seigneur ne fasse droit aux plai-

constante matrimonio signifient probablement que là Coutume a voulu s’en tenir au stade antérieur à l’année 531. Mais elle ne dispose dans ce sens qu’en ce qui concerne les créanciers qui ont reçu un poderagium, et qui, s'ils sont antérieurs au mariage, primeront la femme. Les commentateurs (28) ont pensé qu’il ne pouvait y avoir là qu’une exception voulue à la loi Assiduis, eu égard à la puissance du poderagium et que la femme primerait les créanciers ordinaires même antérieurs au mariage. Nous ne serions pas éloigné de penser, d’ailleurs, que les rédacteurs de la Coutume se sont tacitement rapportés à la loi Assiduis pour le droit commun et que les mots si illa data sunt constante matrimonio ne doivent pas être étendus aux obligations ordinaires et aux sûretés en résultant.

Le poderagium, comme l’hypothèque romaine, peut. être également donné sur les meubles, mais alors la garantie de la femme s’analysera surtout en un droit de préférence : la tradition du meuble mettra obstacle au droit de suite, à moins que la femme n'ait dénoncé à temps, c’est-à-dire avant la tradition, son droit et fait connaitre au créancier son intention d'intervenir (29).

La Coutume règle un point spécial : la femme pourra se trouver en concours avec le créancier qui a obtenu un poderagium sur un immeuble acquis en remploi d’un

gnants sur les biens de son mari ». Article 258 : « Toutefois, quand le mari est mort et qu’elle n’a pas d’enfants, peut défendre contre les créanciers des biens üe son mari jusqu’à ce qu’elle ait sa dot sauve ».

(28) Cazevielh, eod. rit., glose primariam.

(29) Article 111 : Poderagia data per eos qui ea dare possunt super. bonis mobilibus alicujus, que mobilia fuerant pro dotibus et donationibus propter nuptias obligata, non dant dicta poderagia primariam alicui ante dotes et donationes propter nuptias, nisi dicte res vendite vel donate vel alienale fuerint, vel in solutum creditori date et tradite priusquam uxor dixerit seu denunciaveril jus Rabere in rebus predictis vel de rebus predictis mover if gueslionem ».

immeuble dotal aliéné du consentement des deux époux. Cette hypothèse est envisagée dans l’article peut-être le plus confus de la Coutume, l’article 109 (30). En 1615 François François l’interprétait de la façon suivante : « Les créanciers qui prenoyent saisine du seigneur d’un fief mouvant en sa directe, ou du Viguier sur allodial, acheté par le mari au rempiloi des deniers provenus du prix de la vente, par lui faite du consentement de sa femme, au fonds dotal à lui par elle constitué ès conventions matrimoniales et reconnu par acte public après ladite saisine, étaient préférés à la dot de la femme sur ledit fonds, non si la reconnaissance précédait la saisine ; auquel cas la femme était tant seulement préférée auxdits créanciers sur le fonds acquis du remploi de l'argent

(30) Article 109 : Si uxor dedit in dotem marito suo aliquas terras vel honores cum instrumento publico, ut est moris, qui maritus postmodum vendidit eosdem, et post ea idem maritus emit aliquos honores, quibus emptis, creditores ejus ibi receperunt poderagium cum domino feudorum si a dominis teneantur, vel cum Vicario Tholose, si liberi exstunt et postea maritus fecerit cartam recognitionis uxori sue se habuisse in dotem ab ea predictos honores & se venditos et quod de pretio illorum emerat illos honores in quibus creditores poderagium receperant, quod standum est dicto poderagio seu poderagiis, non obstante recognitione predicta et prevalent dicte recognitioni facte post poderagium et in hoc casu creditores sunt potiores jure quam uxor in honoribus quibus poderagium sive poderagia data fuerant, ut est dictum. Hoc tamen intelligendum est quod propter consensum uxoris hujus alienationis facta marito de rebus dotalibus, uxor non videtur reliquisse dotem suam contra maritum, imo alia bona mariti que habet vel habiturus est sunt ipsi uxori penitus pro dote obligata. Et propter predictum consensum supradicte alienationi rerum dotalium non remanet quin eadem uxor habeat primariam ante creditores in bonis mariti.

Si tamen constat per publica instrumenta res immobiles datas fuisse marito in dotem, et easdem res fuisse venditas a marito, et maritum precium habuisse, consentiente uxore, ante poderagium creditorum super quo recognitio mariti ante creditores nihil penitus operatur, super aliis vero standum est poderagio, non obstante sola recognitione facta uxori a marito, et prevalet poderagium creditoris recognitiont facte post poderagium, et in hoc casu creditor est potior jure quam uxor, in honoribus, quibus poderagium datum fuerat, ut dictum est.

Ubi vero per instrumenta publica vel aliter probat uxor res immobiles datas fuisse ab ea in dotem marito, et quod maritus illas res alienaverit ante poderagium creditori factum cum publico instrumento, et precium inde receperit, in hoc casu veritas negocii poderagio prevalet et uxor potior est de Consuetudine Tholosana.

provenu de la vente du fonds par elle constitué et sur les autres biens présents et à venir du mari » (31).

Bien que la Coutume ne vise l'existence d’un emploi que dans son premier paragraphe, il semble naturel de sous-entendre cette opération, comme l’a fait François François, dans les autres paragraphes. D'autre part, on peut tirer argument de la difficulé d'admettre un poderagium sur une somme d’argent (32) et également de la similitude d'expression dont use la Coutume pour parler dans son premier et dans son second paragraphe de la recognitio faite par le mari à la femme. Enfin les dernières phrases du paragraphe 2 : super aliis vero standum est poderagio… et prevalet poderagium creditoris recognilioni facte post poderagium … dictum est sont une répétition du paragraphe 1; comme elles s’opposent à la première partie du paragraphe 2, on doit admettre que celle-ci s'oppose au paragraphe 1 et que, dans les deux cas, les situations juridiques sont les mêmes ; en d’autres termes, que toutes les hypothèses prévoient l’existence d’un emploi, que seule change la situation dans le temps de la recognifio par rapport au poderagium.

La règle posée par la Coutume se traduirait, à notre avis, de la façon suivante :

Lorsque le poderagium donné sur le bien acquis en remploi d’unimmeuble dotal vendu par les époux conjointement est antérieur à la reconnaissance par le mari de l’origine dotale de ce bien faite par acte public, le poderagium du créancier prime le privilège dotal sur ce bien ;

(31) Op. cit., p. 53, 54.

(32) Si l’on admettait cette hypothèse, que le texte à première vue semble admettre, l'interprétation que nous donnons sur les deux situations possibles de l'immeuble acquis en remploi vaudrait également pour la somme d’argent subrogée.

lorsque la reconnaissance de l’origine est antérieure à la constitution du poderagium, la femme conserve son privilège.

Un schéma fera mieux comprendre que toute explication les situations telles qu’elles se présentent :

ie paragraphe :

a) Constitution de dot.

b) Aliénation d’un bien dotal avec le consentement de la femme.

c) Achat d’un immeuble en remploi.

d) Constitution d’un poderagium sur le bien acquis en remploi.

e) Reconnaissance par acte public de l’origine dotale de cet immeuble.

2e paragraphe :

a) Constitution de dot.

b) Aliénation d’un bien dotal avec le consentement de la femme.

c) Achat d’un immeuble en remploi.

d) Reconnaissance par acte public de l’origine dotale de cet immeuble.

e) Constitution d’un poderagium sur le bien acquis en remploi.

Le poderagium sera opposable au privilège de la dot (recognitio post poderagium)

Le poderagium sera primé par le privilège de la dot (recognitio ante poderagium)

3e paragraphe :

Toutes les fois qu’en l’absence d’actes publics de constitution de dot et d’aliénation de l’immeuble faite par le mari, la femme peut prouver par tous les moyens que l’immeuble sur lequel a été concédé un poderagium postérieur à la reconnaissance était acquis en remploi de deniers dotaux (33), la réalité du remploi (veritas negocii) l'emportera sur le poderagium. C’est dans cette disposition que se manifeste le mieux le caractère légal de la priorité de la femme, puisqu’ici son privilège s'exerce indépendamment de tout acte public : il prend naissance dans la dation de la dot et non dans la forme de l'acte.

Voici l’explication que nous proposons à l’article 109 : ainsi que nous le montrerons, l’aliénation d’un bien avec le consentement de la femme purge ipso jure ce bien de tout privilège dotal, de même que le bien acquis en subrogation réelle du bien aliéné. Sur ce nouveau bien hbre de toute garantie le mari pourra seul concéder un poderagium qui aura un effet à l’égard de la femme, présumée consentante. Mais si le mari, avant le poderagium, reconnait à la femme comme dotal le nouveau bien acquis en remploi, ce nouveau bien, par là même affecté à la garantie des droits de femme, est soumis au régime juridique de la fortune des époux. Le consentement de la femme au poderagium n'étant plus présumé, la vérité du remploi (veritas negocii) primera le poderagium. La reconnaissance faite par le mari et acceptée par la femme de j'origine du nouveau bien, interrompant les conséquences juridiques directes de l’aliénation du bien jadis dotal, redonnera leur valeur aux règles normales

(33) Cazevielh ne doute pas (eod. tit., glose noverint) que la Coutume

sous-entend ici la formule consenliente uxore qui est la règle dans tout le paragraphe.

de garantie de la femme inscrites dans la Coutume de Toulouse (34).

3° Rapports de la femme et du dominus feudi (35). — Le dominus feudi peut, de même qu’il donne à un autre un poderagium, se retenir cette sûreté à lui-même (sibi ipsi accipere ou retinere poderagium). Il n’y a pas à proprement parler un privilège légal, ni un privilège contractuel, car il n’a pas besoin du consentement d’un débiteur : sa garantie naîtra d’une déclaration unilatérale de \Yolonté. La garantie de la femme est tacite, la sienne est expresse ; la garantie de la femme est générale, la sienne est spéciale quant aux biens grevés (les biens sur lesquels il perçoit ses redevances) et quant aux créances garanties, (ces mêmes redevances (36)).

Le dominus feudi va ainsi se trouver en concours avec la femme sur un même bien grevé de leurs privilèges respectifs. L'article 111 b, réservé, tranchait le litige dans l'intérêt du dominus feudi et décidait que le poderaägium que se réservait le seigneur du fief primait tous les autres poderagia et le privilège dotal, s’il était antérieur

(34) Des gloses, souvent contradictoires de Cazevielh, il semble résulter une explication bien plus compliquée de cet article 109 : Cazevielh ne parle pas formellement de remploi dans les hypothèses 2 et 3, mais de poderagium sur les biens aliénés (gloses ante poderagium et prevalet) : creditores obtinuerunt poderagium datum super rebus alienatis. Cette hypothèse n’est pas absurde, car la Coutume admet l’existence d’un poderagium cum consensu domini feudi, sur un bien déjà aliéné sine consensu domini feudi (art. 129). Il faudrait, en conséquence, supposer que l’expression uxor est potior jure signifierait « l’acquéreur subrogé est préférable » au créancier à poderagium si la reconnaissance est antérieure. Malheureusement cette explication est invérifiable et le cas visé par l’article 129 ne devait pas être d’une pratique bien courante.

(35) Rappelons qu’à Toulouse feudum a eu un sens tout particulier et qu’il $’agit le plus souvent d’un fief roturier. Cf. note 3.

(36) Article 142 : Quilibet dominus feudi sive feudorum potest et est sibi licitum propria auctoritate accipere poderagium seu poderagia et dare sibi ipsi primariam pre aliis in feudo suo seu feudis pro debitis et aliis in

quibus est sibi feudotarius obligatus, quod obtinet roboris firmitatem nisi Rex sit de creditoribus.

au contrat de mariage : dominus feudi potest sibi ipsti in feudo dare et retinere poderagium pro debito quod feudotarius ei debet et quod illud poderagium valet etiam ante dotem uxoris qui post predicta debita et poderagia est eidem uxori constituta.

L’abrogation de l’article 111 b a eu pour effet de transformer la primaria du dominus feudi en poderagium ordinaire. Mais, même si cette abrogation n’avait pas eu lieu, le dominus feudi n'aurait été à l’égard de la femme qu’un créancier à poderagium comme les autres, primant le privilège dotal pour les créances privilégiées antérieures à la constitution de dot.

Pourtant, dans un cas spécial, la femme épouse d’un serf verra sa garantie anéantie par une garantie préférable, celle du dominus du mari, si celui-ci est homo de corpore; mais encore faudra-t-il que le maître du serf ait matériellement occupé les biens qui devaient servir de garantie à la femme : non debet ipsa mulier ratione dotis recuperare dotem suam de honoribus casalagii quos dominus occupavit (37).

FT. Comment la femme perd-elle ses garanties ?

Nous avons signalé la coexistence dans la Coutume de deux règles qui sembleraient pourtant contradictoires : l’entière capacité de la femme mariée, d’une part, conforme au droit médiéval, et, d’autre part, le système compliqué de garantie qui protège la femme comme s’il s'agissait d’un incapable. Ces deux principes s’équilibrent en fait parfaitement ; on peut dire que la présomption d’imbecillitas qui pèse sur la femme et dont résultent

(37) Article 153.

les garanties, ne protège la Toulousaine que contre les actes de son mari et non contre ses actes à elle ; tout acte juridique effectué par les deux époux conjointement purgera la garantie dotale contractuelle ou légale, par le consentement de la femme à un amoindrissement immobilier ou pécuniaire du patrimoine commun. Il n’y aura donc pas perte de la garantie, mais dessaisissement du bien sur lequel elle pourrait porter, par rapport à la femme ou à l’acquéreur ; par rapport au créancier commun il y aura une subrogation au privilège.

1° Concours de la femme aux aliénations. — L’article 96, souvent cité, décide, a contrario et conformément au droit commun, que le concours de la femme est requis pour les aliénations de propres du mari; il est très vraisemblable que l'effet de ce consentement est de priver la femme du droit de venir par la suite chercher noise au tiers acquéreur.

L'article 111 prévoit quele silence, emportant présomption de consentement à une aliénation de meuble par le mari seul, rend cette aliénation opposable à la femme.

L'article 103 est formel et décide que l’aliénation de biens dotaux effectuée par les époux conjointement dessaisira la femme du droit d’exercer ses garanties relativement à l’immeuble dotal aliéné quamvis etiam non renunciaverint ipsi venditores vel alter eorum, alicui juri suo generaliter vel expresse.

20 Concours de la femme à l’obligation; subrogation au privilège dotal. — La Coutume pose d’abord, dans son article 68 (38) le principe que la femme est

(38) Article 68 : Uxores se possunt obligare creditoribus cum maritis ‘ seu pro maritis ad debitum seu debita solvenda et tenentur et sunt obligate

capable de s’obliger avec son mari, et que cette obligation sera exécutable même en l’absence de renonciation au Velléien sur les biens de la coobligée à défaut de biens du mari.

Les effets de la subrogation de plein droit au privilège dotal sont différents suivant que la femme n’est pas ou est obligée à l’égard des autres créanciers en concours avec elle : si elle n’a subrogé par le fait même de son obligation qu’un créancier, c’est-à-dire si elle n’est débitrice que vis-à-vis de lui, la subrogation aura un effet tel que, grâce à elle, un simple créancier ordinaire primera un créancier à poderagium qui aurait sa garantie sans le consentement de la femme (39). Mais si la femme a contracté avec plusieurs créanciers successivement, tous étant également privilégiés, l’ordre normal des garanties reprendra sa valeur et le créancier à poderagium primera le créancier ordinaire (40). La femme aura bien une action contre son mari et contre les créanciers personnels de celui-ci à raison des obligations communes ; mais son recours pourra être rendu vain par la disparition de la fortune du ménage que son consentement aura fait passer entre les mains des créanciers et des acquéreurs.

On voit ainsi comment le droit local avait encore assez

ad solutionem inde faciendam de bonis suis, in defectu bonorum suorum maritorum et valet eorum obligatio et obtinet firmitatem quamvis in obli-

gatione non prestiterint juramentum, nec specialiler aut generaliter renunciaverint juri suo.

(39) Article 71, cité ci-dessus p. 61.

(40) Article 130 : Item... quod si aliquis debitor et uxor sua pro debito quod debet maritus obligaverint aliquem honorem suum feudalem de consilio domini feudi alicui creditori suo cui dictum debeat debitum, habet primariam et potioritatem in dicto honore dictus credilor, pro suo debito supradicto, ante alios creditores quibus dictus debitor et uxor sua fuerint pro dictis debitis obligati ; non habentes ipsi creditores poderagia nec concessionem seu laudamentum domini feudi in suo feudo ratione dictorum debitorum. Nec prejudicat dicto creditori qui habet pignus de consilio domini, licet aliud debitum prius sil tempore, pro quo debito dominus feudi prius non dederit poderagium.

héo iquement, en n vigueur ae ime, mais théoriquement seulement, il fluence des Glossateurs, les pratiques médié-

s’effacérent, pour faire place à la jurisprudence di arlement de Toulouse, le plus féru de droit romain des Parlements du Royaume .

Burgues ; 9