I. Le gage

On sait que Justinien remplaça toutes les garanties de restitution de la dot par une hypothèque tacite. Pourtant la Glose, à la Loi 1, ne fidejussores dotium dentur (C. 5, 20) décide que la prohibition légale ne vise pas le gage, et que le mari (mais le mari seul) pourra toujours fournir à sa femme une telle sûreté (2).

Cynus, Dynus et Bartole ainsi que d’autres Docteurs d'autorité moins grande, rattachent le droit pour la femme de se faire concéder un gage, à son droit général d'obtenir sa dot sauve par préférence à tous les créanciers. Balde propose que, par une disposition exorbitante du droit commun, le gage de la femme soit toujours un mort-gage dont les fruits ne s’imputeraient pas sur le capital de la créance : Si mulier, soluto matrimonio incumberet pignori in bonis mariti sine vitio, vel per sententiam in executione, et ex illis bonis fructus non perciperet, hujusmodi fructus non extenuarent sortem dotis; imo cederent lucro mulieris, licet regulariter contra in L. I et II, C. de pign. act. (4, 24) (3). Une telle proposition soulève d’ailleurs l’indignation de nombreux Docteurs, qui

(2) Glose vis vir et uxori, 2° : Secundo quid videtur de pignore ? Videtur secus (qw’il est licite) : cum et omnia sint obligata, nisi dicas ab extraneo amico mariti dari, quia tunc idem quod in fidejussore videtur.

(3) Balde, ibid., ad legem Creditor. Dans le même sens statuent Angelus Aretinus et Panormitan; c’est en général la décision du droit canon, malgré la prohibition des intérêts qui non procederet in uxorem cut pignus

essel datum pro restitutione dotis, secundum Innocentium et Panormitanum.

Constantinus Rogierus (Piemontais, jurisconsulte vers 1450), Argumentum de dote, 16e question.

voient là de l’usure. Baldus Novellus, Post-Glossateur de la fin du XVe siècle (4), qui ne voit pas l’intérêt

qu’aurait la femme à obtenir un gage, alors qu’elle a son

hypothèque privilégiée, reproche à cette pratique de créer entre les époux une mésentente qu’a justement voulu éviter Justinien : Per hypothecam non generatur causa alicujus perfidide inter conjuges, cum bona hypothecata

remaneant in plena possessione mariti ; sed quando cons-

tituttur per traditionem alicujus rei stabilis, vel mobilis, quae fjieret per virum uxori pro cautela suae dotis, ex quo fransit tunc omnis possessio in mulierem et nulla remanet penes virum, tunc videtur ex hoc dari occasio perfidide et malivolentiae viri contra uxorem, prout eadem ratione dicitur in fidejussore et jura volunt quod nulla sit inter conjuges indignationis occasio (5).

Malgré ces réserves sur l’illégalité du gage, il propose la solution suivante pour régler le différent entre les partisans du mort-gage et les partisans du droit commun: les intérêts du gage ne s’imputeront pas sur le capital de la créance, c’est-à-dire la dot, si, à la’dissolution du mariage, la femme n’a pas de ressources suffisantes pour se procurer sa nourriture et celle de ses enfants, lorsque le délai d’un an est accompli. Mais lorsqu'il s'agira seulement de retrouver la valeur de sa dot, la femme n’aura aucun motif valable d'employer les revenus du gage à un autre usage qu’à l'extinction de sa créance ; il n’en sera cependant pas ainsi dans les cas où

(4) Le Traité de la dot de Baldus Novellus, professeur à Pise et continuateur des traditions de Bartole date de 1479. Cet ouvrage est le plus complet et le plus méthodique de tous les traités sur la dot. Il a été édité en France, en 1569, à Lyon, chez Jacques Jonte, dans un recueil général des études doctrinales sur la dot, intitulé De dote tractatus ex variis Juris civilis interpretibus decerpti et servait d'ouvrage de références aux avocats

des juridictions de droit écrit. : :

(5) Tractatus de dote, 6® pars, privilegium 21, 10°.

la femme exercerait un commerce : la non restitution de sa dot lui causant un manque à gagner, les intérêts du gage seront affectés à la réparation du préjudice causé

par ce retard.