II. La fidejussio

En cette matière les Glossateurs se sont heurtés à la prohibition formelle et motivée du Code : ne fidejussores dotium dentur. Mais à leur époque ce procédé demeurait encore employé, aussi vont-ils essayer de tourner le droit romain en procédant non per viam extensionis, sed per viam comprehensionis : le Code a voulu éviter tous les motifs de mésentente entre les époux ; toutes les fois que la constitution d’une caution ne risquera pas de les créer, cette garantie pourra être organisée.

En fait, les savants « logisticiens » dénaturent soigneusement les textes ; la tentative de certains juristes est plutôt radicale et, 1l faut le noter, assez mal accueillie : le Code ne parlant que de l'interdiction des fidejussores servandae dotis, Cynus, Dynus et Odofredus essayeront de déclarer que la loi ne vise pas la restitution de la dot, qui demeure ainsi en dehors des cas où joue la prohibition. Guillaume Durant expose leur théorie en la repoussant personnellement : si mulier dat viro fidejussorem pro dote promissa, hoc non valet ; si vero vir dat uxori pro dote seroanda tunc non valet ; si pro restituenda tum valet(6). Mais l’unanimité des Docteurs ne conclut pas en ce sens. La Glose (7) invoque la généralité de la prohibition ne

(6) Spec. Jur., L. IV, 4e partie de dote post divorcium restituenda 90.

(7) Glose, ibid., casus : Non debet dari fidejussorem a marito, vel patri vel aliis qui dotem suscipiunt.

Tbid., vis vir et uxori : et sic loquitur hic titulus, non dicit hic « servanda » quae opinio est probabilis. Sed Azo dicit, et nos, nullo modo teneri.

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fidejussores dotium dentur et son caractère impératif. Bartole, toujours plus fin et qui s’attache aux causes, analyse les motifs qui ont provoqué la promulgation de l’interdiction justinienne ; comme il voit que dans le cas de restitution, comme dans celui de conservation, l’adjonction de fidejussores au mari risque de créer la mésentente dans le ménage, il est d’avis d’étendre au premier cas les termes du Code qui prohibe le second, et matime cum subsistat eadem ratio in dote conservanda sicut in restituenda videlicet ut cesset ratio perfidiae (8).

Mais comme la prohibition du Code est exorbitans juris communis les Jurisconsultes déclarent que, par faveur pour la dot, il faut la limiter et voici de quelle façon :

1) La Glose admet d’abord, sans discussion, que la femme pourra demander un fidejusseur soluto matrimonio car l'interdiction romaine n'existe que pour le temps pendant lequel subsiste le lien conjugal (9).

2) Tous les Docteurs, anciens ou modernes (et postérieurs à la Glose) sont également d’accord pour décider que le père du mari peut s’offrir comme caution lorsqu il s'engage par le même acte que son fils ; la femme aura ainsi deux débiteurs, tous deux conscients d’obligations qu'ils auront acceptées de bonne grâce.

Si l'unanimité se fait parmi les Docteurs sur la possibilité d’admettre le père comme caution, il n’en est pas de même pour les autres parents : Bartole en doute pour les frères, et, a fortiori, pour les parents plus éloignés, il arrive d’ailleurs à cette conclusion curieuse : famen

(8) Cité par Baldus Novellus, 6e pars. priv. 21, 1°.

(9) Glose, ibid., eod. verbo, princ : Item, an post solutum matrimonium potest dari ? Resp. sic.

inclino in partem affirmalivam ut possunt (fratres et allii conjuncti) intercedere quando simul habitarent, cum tunc in illis cesse haec ratio perfidiae (10). Mais il semble à la plupart des auteurs que le père ressent à l’égard de son fils une naturalis charitas que n’ont pas les frères entre eux.

3) La présentation d’un fidejusseur peut être exigée par l’étranger qui constitue la dot, c’est là l'hypothèse unique que vise la Glose (11) mais en raisonnant par analogie les Post-Glossateurs décident également que la femme qui stipule la restitution de sa dot au profit d’un tiers peut exiger de son mari une Caution.

4) Bartole propose comme exception à la prohibition légale le cas où le mari serait en train de se ruiner (ou même toutes les fois que la femme serait en droit de réclamer au cours du mariage une mesure conservatoire) propter superventientem inopiam vel dilapidationem exigeretur dicta satisdatio. Mais une telle théorie est manifestement contraire au Code (12). Aussi Panormitan, Canoniste, donc moins formellement rigoriste, va-t-il essayer d’accommoder l'intérêt de la femme avec le respect du droit, et il propose la solution suivante: si la femme voyant son mari sur le point de se ruiner veut exiger d’abord et uniquement une caution, elle ne peut le faire, car Justinien l’interdit ; mais si elle demande d’abord sa dot, pour éviter au mari l’affront d’une restitution anticipée, elle pourra subsidiairement se contenter

(10) Loi si constante $ quotiens (D., 24.3.24).

(1) Glose, 1bid., 6° : Item si extraneus dat dotem et stipulatur, an potest accipere ? Videtur quod sic, quia de viro et uxore hic dicitur.

(12) Et à la Glose, car le mari doit le moins possible se séparer de la

dot qu’il a reçue : Dico contra quia infra textus dicit quod retinere debet ad sustentalionem sui et uxoris (Loi ubi adhuc, C., 5, 12, 29, vis ad inopiam, 5°).

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d’une caution ; il n’y aurait plus alors suspicion entre les.

époux, mais sympathie et reconnaissance du mari à l'égard de sa femme (13).

Les limites qui viennent d’être signalées procèdent toutes d’une même idée particulière au droit matrimonial, la favor dotis. A côté de celles-ci, deux causes d'ordre général et qui valent ou peuvent valoir pour tourner toutes les prohibitions, quelles qu’elles soient, viennent également limiter l’étendue de la règle ne fidejussores. Ce sont : la renonciation avec serment à la règle romaine et les coutumes contraires à celle-ci.

De même que toutes les autres dispositions romaines non conformes au droit positif, l'interdiction justinienne des cautions n’a pas échappé à la pratique médiévale des renonciations.

La Glose ne semble pas admettre cette possibilité, car la prohibition étant formelle, les parties n'y peuvent renoncer, d'autant qu’il s’agit d’une matière relative à l’état des personnes (14). Mais lorsque le serment intervient, beaucoup de Docteurs sont d'accord pour penser que le serment impose toute sa valeur à une renonciation (15). Antoine de Budrio (1338-1408) objecte qu’une renonciation à la règle du Code pourrait favoriser une mésentente conjugale éventuelle et que de ce chef dicta promissto esset contra bonos mores et consequenter non deberet firmarti juramento, per regulam non est obligatorium in Sexto (16).

(13) Balde et Jean d’Imola ajoutent le cas où la fiancée ferait de l’obtention d’une caution la condition sine qua non du mariage. Cf. Jean Campezzi, Questiones de dote, question 174.

(14) Glose, ibid., in fine : Item an potest renunciari huic titulo ? Quod dicunt quidam ex generali regula. Sed Azo dicit quod non in ipsa rubrica quae est prohibitoria. Est enim bonum argumentum. s 3

(15) Contrà Glose, ibid, addit. : si ergo contra fiat non valet, etiam si dant juramentum.

(16) Baldus Novellus, op. cit., loc. cit., 140 et 15°. La règle non est obligatorium est la règle 58, au Sexte, de Regulis juris.

Mais pourtant l'autorité religieuse confirme bien la renonciation avec serment à la loi Julia qui risquerait d’être immorale puisqu'elle dépouille la femme; elle confirme bien la renonciation à la prohibition des donations entre époux qui risquerait de pousser les jeunes mariés « dans leur ardeur à se faire des présents, à la luxure et à la concupiscence »; elle confirme bien la renonciation à l'interdiction des pactes sur succession future. Pourquoi ne confirmerait-elle pas la renonciation à la prohibition des cautions pour assurer la restitution de la dot lorsque cette renonciation s’accompagne d’un serment ? Parce que, répondent les Docteurs, un trop grand intérêt, l’entente conjugale, est en jeu et qu'il faut être très prudent pour admettre les renonciations au droit de Justinien sur les fidejussores dotium.

Voici le résumé de la solution que propose Baldus Novellus après Bartole et qui semble avoir prévalu : si maritus praestaret talem fidejussorem invitus… func juramentum non firmat ex quo non occasionaliter sed directo et incontinenti inducit dictam materiam perfidiae inter conjuges; si autem sponte et ultro maritus offeret talem fidejussorem et tunc firmaret ex quo non de directo ex post possel sequi dicta occasio perfidiae : et hoc modo procedat opinio Bartoli et sequacium (17).

Enfin certains auteurs veulent (Tancrède, Jean André) voir une exception au principe du Code dans le cas où une Coutume contraire autoriserait la pratique de la caution. Les Glossateurs semblent en effet considérer, sur Ce point comme sur d’autres, que le droit romain joue le rôle d’une Coutume générale à laquelle les Coutumes locales peuvent déroger. Les Post-Glossateurs,

(17) Ibid., 18°,

par contre, beaucoup plus soucieux de la Lex qui s’imposait de plus en plus, admettent plus difficilement une dérogation introduite par une Coutume locale. Leur respect pour le texte les conduit à pratiquer une méthode interprétative, ou prétendue telle, qui dénature soigneusement un droit formel, en principe inviolable. Voici le raisonnement que fait Jean Campezzi, renouvelant la distinction psychologique formulée par Bartole au sujet de la renonciation : si la Coutume impose au mari ou au beau-père l’obligation de fournir une caution contre leur gré, il y aura fatalement entre les époux la mésentente que Justinien a voulu empêcher et la Loi primera la Coutume ; mais si le mari ou le beau-père fournissent une caution de plein gré et spontanément, la prohibition n’aura pas de raison d’être, et la Coutume pourra s'appliquer (18).