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but, cependant, il nous est indispensable de creuser quelque peu la notion de l'un des éléments que nous venons de rappeler, la clientèle.

La clientèle ou achalandage. — Parmi les éléments qui composent le fonds de commerce, on a coutume de donner une place toute particulière à la clientèle ou achalandage. Cet élément dit-on, se retrouve dans tout fonds de commerce et, par là même, on peut le considérer comme caractéristique.

Qu'est-ce donc que cette clientèle ? Dans la notion courante du mot, la clientèle, c'est l’ensemble des clients. Mais il ne peut être question de prendre le mot dans ce sens concret, car évidemment les clients d'une maison ne font pas partie de cette maison. Il faut donc trouver une définition plus abstraite, et dire, par exemple avec M. Catalan, que la clientèle ou achalandage est « la valeur de la situation commerciale d’un établissement donné » (1). Une telle définition peut-elle nous satisfaire ? Elle est au moins bien imprécise, et la valeur de la situation commerciale est une valeur vraiment bien impalpable, auprès d’elle une créance semble presque une valeur concrète.

Quelle que vague qu'elle soit, cette définition peut être présentée comme l'expression de l’idée, très vague elle-même, qu'on s'est longtemps faite et que beaucoup se font sans doute encore aujour-

(1) Catalan. Thèse, p. 55.

d'hui de l’achalandage. Et il est étrange de voir tant d'éminents auteurs agiter à nos yeux, en tentant de nous en éblouir, cet élément quasi-mystérieux qu’on ne pense pas même à analyser de peur, peut-être, de voir tomber tant de beaux édifices dont il est la base. La clientèle est une source de richesse, un élément patrimonial, une valeur estimable à prix d’or en un mot, cela n’a-til pas d'existence ? Et que faut-il encore ?

Attiré par le mystère et par le désir d'y voir un peu clair, un docteur, M. Bayart, dans une thèse, restée, semble-til, peu connue, à entrepris une analyse de cette notion de clientèle, et il a déclaré qu'elle n'était qu’une chimère en tant qu'élément distinct et prépondérant du fonds de commerce. Pour lui, la clientèle est la confiance du publie c’est-à-dire un état de choses avantageux qui donne une plus-value au fonds de commerce. Le commerçant tirera bénéfice de cet état de choses en vendant son fonds, mais il ne peut pas vendre cet état de choses.

Une vente du fonds de commerce ne peut avoir pour objet que les divers éléments de ce fonds (nom commercial, droit au bail, marchandises, etc...) qui acquéreront seulement une plus-value du fait de la confiance du public attachée à ce nom commercial, à cette maison située dans telle rue, à tel numéro, aux marchandises portant telle marque, etc.

Le vendeur cède ses moyens d'action sur la clientèle, et c'est tout, il ne cède pas cette clientèle à

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titre d’élément distinct, prépondérant même d’après la majorité des auteurs. Cette clientèle, en un mot, fait la valeur des éléments du fonds, mais elle n'est pas un élément du fonds. Prenons une comparaison banale. Voici un animal curieux par sa difformité ou la rareté de sa race, un canard à quatre ‘pattes ou une baleine échouée sur le rivage. On montre cet animal à la foire, pour de l'argent ; le propriétaire de ce phénomène, en le vendant, vendl un animal curieux ou vend-il : 4° cet animal; 2° une clientèle ?

If ne vend évidemment que l’animal qui a simplement une valeur exceptionnelle à raison de la disposition où est le public de payer pour le--voir. Cette clientèle donne une plus-value à cet être phénoménal, mais elle n'existe pas à l’état d’élément indépendant, pouvant faire l’objet d’un contrat.

Ces idées de M. Bayart sont très intéressantes en ce qu'elles déchirent le voile qui recouvrait la notion de la clientèle. Mais M. Bayart à été emporté un peu trop loin, nous semble-til, par la force de sa conviction, et par la nouveauté de son idée originale. Il eut dû consulter un ouvrage paru avant le sien, et qui fui eut peut-être évité de nuancer d’un peu d'exagération les idées fort intéressantes qu'il expose.

C'est qu'en effet, quelques années avant M. Bayart, l’auteur d’un autre travail sur «la nature juridique du fonds de commerce (1) », entreprenait le pre-

(1) Gombeaux. La nalure juridique du fonds de commerce, Thèse, Caen.

mier une analyse critique etserrée de la notion de la clientèle,etil arrivait à des conclusions qu'il nous faut rapporter ici,-Car elles nous semblent si près de ce que nous croyons être la vérité qu'on espère parfois les voir s’y arrêter. En tous cas, les conclusions auxquelles nous aboutirons diffèrent somme toute assez peu des siennes, tout en étant surtout inspirées des idées de M. Bayart. Bref, nous croyons, et nous allons essayer de montrer qu'entre M. Bayart et M. Gombeaux la distance est loin d’être aussi grande qu'elle le paraît, au premier abord, qu’en adoucissant un peu la fouge de l’un et en poussant à l’extrème les idées de l’autre, on arrive à les mettre d'accord sur un terrain très clair et très simple.

M. Gombeaux fait tout d’abord remarquer que, quoiqu’on en ait dit (1), lachalandage se retrouve dans tout fonds de commerce. « La vérité c’est que, si le fonds de commerce ne suppose pas nécessairement une clientèle habituelle, il implique toujours au moins à l’état embryonnaire, un achalandage, c’est-à-dire une chance d'opérations commerciales, une possibilité d’affaires plus où moins marquée, et qui est déterminée par les différents facteurs dont nous avons parlé, et à défaut de toute autre circonstance spéciale par la situation de la maison de commerce (2). » L’achalandage existe

(1) Catalan, pp. 56 et 60.

(2) Gombeaux, p. 75.

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donc toujours, mais ,qu'est-il ? Une possibilité d’affaires, une chance d’opérations commerciales. Il n’est donc pas constitué par les «€ rapports d’un négociant avec les clients » (1). S'il en était ainsi, M. Gombeaux déclare, d'accord avec M. Bayart, que l'achalandage serait incessible (1). Mais une chance d'opérations commerciales peut d’après lui au contraire être cédée. € Il n’y a plus de raison de dire que cette chance de profits, qui est son œuvre et qui est parfaitement appréciable en argent ne peut-être cédée à un acquéreur ».

Pour appuyer cette confirmation, on peut prendre comme exemple un billet de loterie. Le billet de loterie n’est en lui-même qu'un chiffon de papier sans valeur, et cependant il se vendra un certain prix, peut-être assez élevé : c'est que sa transmission emporte transmission d’une chance de gain. Une chance de gain, qu'elle soit fondée sur le hasard, ou (et à plus forte raison) qu'elle soit fondée sur quelque chose de plus stable, peut donc bien faire l'objet d’une cession principale en un certain sens, car dans la vente du billet de loterie, c’est exclusivement la chance de gain et non le chiffon de papier qui fait l'objet du contrat.

ILest donc juste de dire que l’achalandage, « possibilité d'affaires », « chances d'opérations commerciales » peut être cédé.

(1) Gombeaux, p. 76.

Jusqu'ici, tout va bien et nous pensons ne pas avoir dénaturé la pensée de l’auteur dont nous exposons les idées.

Cet achalandage dont nous proclamons l'existence, doit-il cependant être considéré comme un élément distinct de tous les autres éléments du fonds de commerce ? Nous ne le croyons pas.

Nous disions tout à l'heure qu’un billet de loterie était essentiellement une chance de gain, comme lPachalandage est une possibilité de profits. Cela n'était pas faux, mais cela n’était pas rigoureusement exact non plus. Le billet de loterie est une chance de gain attachée à la possession. d’un morceau de papier où se trouve inscrit un numéro, ce numéro n'est que peu de choses, c’est simplement le signe représentatif de cette chance de gain, mais c’est lui qui donne toute son eflicacité à cette dernière. Une chance de gain, si l'on y réfléchit, en effet, ne peut se concevoir que comme attachée à quelque chose ; elle absorbe sans doute toute l’importance de l’objet dont elle est l’accessoire, mais elle n’en est pas moins qu'un accessoire. Aussi l'achalandage, chance de profits, n’a d'existence qu'autant qu'il est l’accessoire - ou tout au moins qu'il est représenté par un nom commercial, par le droit d'exercer le commerce dans un local connu du public, par une marque de fabrique, par un brevet d'invention, etc...; bref, par les divers éléments du fonds de commerce, qui sont comme le numéro du billet de loterie.

L'achalandage, disons-nous, n’est pas un élément

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distinct. Ent effet, d’une part, il ne peut être cédé seul : céder sa clientèle sans plus, c est céder du vent. D'autre part, l’achalandage est tellement bien laccessoire, ou tout au moins est si peu distinct des autres éléments du fonds de commerce, que, ne le voulût-on pas, il se trouvera nécessairement transmis par le fait de la cession de tous ces éléments. Retenez-donc votre clientèle, alors que vous avez vendu votre nom commercial, le droit à votre bail, vos marques de fabrique, etc. ! Non seulement cela est impossible. mais cela na pas de sens, car la cession du nom commercial, du droitau bail, des marques de fabrique a essentiellement pour but la clientèle qui s'attache et reste attachée à ces éléments.

La vérité est que tout fonds de commerce est constitué par un achalandage, attaché à des éléments variables tel que nom commercial, droit au bail, brevets d'invention, marques de fabrique et même matériel d'exploitation et marchandises. Il est seulement vrai pour ces deux éléments qu'ils ont une valeur propre, qui leur donne en général une situation particulièrement indépendante dans le fonds de commerce.

La cession de l’un des éléments en question, entraînera donc dans une certaine mesure cession de l’achalandage, on pourrait même dire, qu’elle est la cession de l’achalandage, en tant qu'il s’attache à l'élément cédé, et la cession de tous les éléments réunis, entraînera cession de l’achalandage complet, c'est-à-dire de toutes les chances de profit que possédait, pour l'avenir, le vendeur.

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En raison de son caractère, en quelque sorte accessoire, l’achalandage ne peut pas toujours être cédé dars la plus large mesure. Parfois, en effet, et d’une manière très variable, il s'attache à la confiance personnelle qu'inspirait le vendeur. Dans cette mesure, cet achalandage ne pourra être cédé, cette confiance elle-même ne pouvant être cédée. Dans ce cas, sans doute, il peut bien intervenir un contrat par lequel le cédant s'engasera à recommander à ses clients son successeur, et par lequel il s’engagera, en même temps, à ne pas se rétablir dans un rayon déterminé, même sous un nom autre que le nom commercial (en ce qui concerne ce dernier, s’il a été compris dans la cession, l'obligation de garantir impose tout naturellement au cédant le devoir de ne plus en faire usage). Mais, dans cette mesure, il n’y a pas de véritable vente ; il y a simplement un contrat ayant pour objet des obligations de faire et de ne pas faire, dont l'exécution pourra ne pas être très efficace. Remarquons, en passant, que dans certaines entreprises, voisines du fonds de comimerce (cabinet de l'avocat, du médecin, du vétérinaire, de l'architecte), la clientèle s'attache à peu près uniquement à la personne même du titulaire. C’est pour cette raison que ces entreprises sont considérées comme incessibles (1). IL est vrai que, s’il ne peut y avoir de

(1) Planiol, t. IL n° 1370.

nee

cession proprement dite, on pourrait reconnaître la validité des ventes de ces entreprises, en les interprétant comme nous venons de le faire.

Telle est la conception que nous nous faisons de l’achalandage, et de ses rapports avec les autres éléments du fonds de commerce. Peut-être nous reprochera-t-on, dans le rapprochement que nous faisons de ces divers éléments, d'une part, et de l’achalandage, d'autre part, de trop sacrifier ces éléments divers. Il semble, d’après ce que nous avons dit, que nous ne voyons en eux que des signes représentatifs de la clientèle ; n’est-ce pas aller trop loin? De peur de confusion, précisons bien notre pensée. Nous n'avons envisagé ces divers éléments qu’à titre d'éléments du fonds de commerce : c'est-à-dire nous avons regardé ce qu'il y a de nouveau en eux lorsqu'on les considère comme tels et non plus pris isolément. Mais il est bien entendu qu'en dehors de la valeur résultant pour eux de la clientèle qui leur est attachée, ils peuvent parfaitement avoir une valeur propre. Cette valeur sera même souvent presque la seule pour certains éléments, tels que matériel et marchandises. On peut alors comparer de tels éléments à des titres d'obligations à lots qui ont une valeur propre très importante et quien mème temps offrent une chance de gain.

Et maintenant, revenant à notre point de départ, essayons de situer notre conception de l’achalandage par rapport aux théories de M. Bayart et de M. Gombeaux.

M. Gombeaux montre fort bien la liaison étroite qui existe entre l’achalandage et « la plupart des valeurs incorporelles, objet de quasi-propriété industrielle ». Il montre bien même que le nom commercial et l'enseigne, par exemple, n'ont, pris isolément, aucune valeur particulière (1), qu'ils n'ont d'intérêt et n'acquièrent d'importance que par leur liaison avec l'achalandage, et en tant qu'ils servent à attirer ou à retenir la clientèle (1). Mais M. Gombeaux ne va pas plus loin. S'il semble bien admettre que certains éléments sont les « signes représentatifs de la clientèle », il n’en continue pas moins à considérer cette chentèle comme un élément distinct. Nous répétons que nous ne voyons pas du tout comment une chientèle, simple chance de profits, pourrait exister sans s'attacher à quelqu'autre élément, ne serait-ce que la confiance accordée au bénéficiaire. M. Gombeaux, logique avec lui-même, ne s’effraye pas à l'idée d'une cession de clientèle absolument isolée (2). Pour nous, nons ne concevons pas cela et nous ne pouvons ladmettre.

Il faudra bien tout au moins, nous semble-t:l, pour qu'une telle cession puisse avoir quelque effet, que le cédant s'engage à faire profiter, par les moyens les plus convenables, son successeur de la confiance dont il jouit lui-même auprès du public, el alors 11 n°y

(1) Gombeaux, pp. 101 et 102.

(2) Gombeaux, p. 99.

aura pas cession de clientèle, mais contrat ayant pour objet de la part du prétendu cédant une obligation de faire. C’est en lui transmettant par ce moyen la confiance du public qu'il lui transmettra, mais toujours accessoirement, sa clientèle.

M. Bayart va au contraire un peu plus loin que nous. Tout au moins, il nuance différemment sa pensée ; il déclare la clientèle « fantastique et imaginaire » (1). Nous ne méconnaissons pas, au Contraire, l'existence et l'importance de cette clientèle, mais nous disons qu'elle ne doit pas être considérée comme élément distinct; qu'elle s’incorpore aux autres éléments du fonds de commerce. Qu'est-ce que par exemple, vis-à-vis de l'acheteur d’un fonds de commerce, que son nom commercial ? C’est telle chance de faire des bénéfices commerciaux. Et de même pour les autres éléments, abstraction faite de leur valeur propre. Pour nous, ces éléments sont des manifestations, des signes représentatifs de la clientèle. Pour M. Bayart, la clientèle est une plus-value, qui profite aux éléments divers du fonds. Ce sont deux manières de nuancer la même idée.

Terminons sur ce sujet par une remarque très importante. La chance de profits qui s'attache aux divers éléments d’un fonds de commerce a, dans une large mesure, ce fait pour origine que ces divers éléments se trouvent groupés et juxtaposés.

()ABayart, ‘op, Cit..p 27e

Il n’en résulte d’ailleurs pas que, dans cette même mesure, la clientèle s'attache au fonds de commerce, abstraction faite de ses éléments constitutifs : elle s'attache à ces éléments réunis, ce qui est tout autre chose. De même, une réunion savante de meubles d’un beau style forme un salon dont on retirera un prix plus élevé que celui retiré de la vente séparée de tous les meubles qui le composent. La juxtaposition de ces divers meubles a procuré à chacun d'eux une plus grande valeur, mais on ne peut dire que, dans cette mesure, cette valeur soit non pas celle de ces meubles, mais celle du salon, considéré d'une manière abstraite et à titre d’universalité. De même pour le fonds de commerce. :

Criüerium du fonds de commerce. — Nous savons qu'un fonds de commerce se compose de divers éléments, et nous savons ce qu'il faut entendre par celui d’entre eux auquel on à coutume de donner la prépondérance. Il nous reste, en nous appuyant sur ces bases, à déterminer le criterium du fonds de commerce.

Dès maintenant, nous pouvons dire qu’un fonds de commerce ne peut exister sans un nombre à déterminer des éléments dont nous avons parlé, et sans que, auxdits éléments, s'attache une clientèle, Mais, il importe de bien voir que nous ne sommes pas par là-même en mesure d'établir le criterium cherché. Il n’y a pas en effet d'élément caractéristique dans le fonds de commerce ; el il n'y à pas

fonds de commerce par ce seul fait qu'il existe un élément quelconque, auquel s'attache un achalandage. Etablissons ces deux propositions. Nous serons ainsi amenés à conclure que tout élément groupant une clientèle peut révéler l'existence d’un fonds de commerce, pourvu qu'il serve de pivot à une entreprise commerciale.

Il n’y a pas, disons-nous, d'élément caractéristique dans le fonds de commerce. N'importe quel élément, susceptible de faire partie d’un fonds de commerce, peut servir de signe de ralliement à la clientèle et aucun n’est nécessairement, à priori, le signe représentatif d’un achalandage. Il est indispensable de poser très nettement ces deux principes. Mais un moment de réflexion suffit pour en établir la nécessité. On pourrait être. tenté de contester le premier, en alléguant que des marchandises et un matériel n'ont que leur valeur propre et ne peuvent suflire à grouper une clientèle. Certes ils ont une valeur propre qui éclipse, en général, parce qu’elle se confond avec elle, la valeur de la faveur du public à leur endroit. Mais on peut imaginer des hypothèses où ces deux valeurs apparaissent clairement distinctes. Ce marchand ambulant qui vend à une nombreuse clientèle des tapis d'Orient ou des bibelots japonais, peut posséder réellement une clientèle attachée à ces objets, si ces objets sont rares et reconnus du public pour leur authenticité. En vendant son stock et en donnant au public le moyen de reconnaître que le nouveau détenteur de ces objets précieux les tient

bien de lui, il passera à celui-ci la confiance des acheteurs, en même temps que les marchandises elles-mêmes. Sans doute, pour qu'on sache que les marchandises offertes, par le nouveau commercant, sont bien celles que possédait celui auquel on faisait confiance, il faudra que leur cession ait été accompagnée de la cession de la voiture, de l'enseigne connue du public. Il n’en est pas moins vrai que la clientèle s’attachera aux marchandises offertes, cette voiture, cette enseigne, n'étant en quelque sorte que les pièces d'identité de ces marchandises.

Notre premier principe est donc exact, et nous pouvons répéter que n'importe quel élément, susceptüible de faire partie d’un fonds de commerce, peut servir de signe de ralliement à la clientèle.

Notre second principe est vrai lui aussi : aucun de ces éléments n’est nécessairement et «a priori le signe représentatif d’un achalandage. Cela pourrait encore être contesté pour les éléments incorporels, cette fois, et tout particulièrement pour un nom commercial ou une enseigne. Mais il suffit, pour faire tomber toute difficulté, de remarquer que ce nom, cette enseigne, peuvent n'avoir jamais été utilisés dass le commerce, être, par conséquent, absolument méconnus du public. Il est bien certain qu'alors ils ne sont les signes représentatifs d'aucun achalandage.

De ce qui précède, il résulte que l’achalandage ne s'attache nécessairement à aucun élément et qu'il peut s'attacher à tous les éléments qui peuvent faire partie d’un fonds de commerce. C'est dire, comme

nous l'avons tout d’abord avancé, qu'il n'y a pas d’élément caractéristique dans le fonds de commerce. Faut-il en conclure, comme on pourrait être tenté de le faire, que le fonds de commerce est révélé par l’un quelconque de ces éléments, lorsqu'il se trouve en fait être le signe représentatif d’une clientèle ? A ce compte, le stock de marchandises du marchand ambulant deviendrait un fonds de commerce le jour où il se trouverait entouré de la faveur du public.

On se rend compte que nous touchons de bien près à la vérité, mais que ce criterium n'est pas tout à fait suffisant. Certes, s'il n’y a pas d’élément (et peu importe l'élément en question) auquel s'attache une clientèle, il n'y a pas de fonds de commerce. Mais il faut plus que cet élément isolé pour faire le fonds de commerce, il en faut plusieurs. Il faut, autrement dit, une entreprise.

Si nous voulions creuser jusqu'au fond notre question, nous analyserions ce mot d'entreprise : mais le mot se comprend assez bien lui-même pour que nous nous abstenions d'entrer dans cette notion délicate à définir. Ce sera une question de fait que de savoir s'il existe une telle entreprise. Dans la pratique, d'ailleurs, les tribunaux ne reconnaïtront le caractère de fonds de commerce qu'à une entreprise d'une certaine envergure. Inutile de dire que cette entreprise doit être commerciale.

On pourrait en dire tout autant d’une enseigne, d'un brevet d'invention, de marques de fabrique, de modèles, si l'invention est insuffisante, si les marques

sont encore inconnues au point de pouvoir être remplacées sans inconvénient par n'importe quelles autres, si les modèles n’ont aucune valeur intrinsèque. Nous reconnaissons d’ailleurs une fois de plus qu'ordinairement il n’en sera rien.

Nous croyons avoir ainsi justifié notre théorie : sachant que tels éléments existent dans une entreprise, il faut toujours rechercher en fait si un achalandage leur est attaché. Pourquoi affirmer qu'il en est ainsi. À telle enseigne il est possible qu'il s’attache où qu'il ne s'attache ie une clientèle : on ne peut savoir «a priori.

Voilà donc notre criterium expliqué ; expliquée aussi là manière dont il faut s’en servir. Mais ce criterium est-il entièrement justifié ? Sans doute on nous accordera bien maintenant que si ces conditions ne sont pas remplies, il n’y aura, en aucun cas, de fonds de commerce.

Appliquons notre criterium du fonds de commerce en prenant comme exemple une espèce empruntée à une décision intéressante du Tribunal de commerce du Havre (1).

Un individu, tenancier d’un modeste ‘débit de boissons, vend, par un seul acte, les trois plus importants (sinon les trois seuls) éléments de son fonds de commerce, le droit au bail, les marchandises et le

(1) Recueil de Jurisprudence commerciale el marilime du Havre, 1910-1-221.