I. — Nécessité d’un acte écrit et enregistré

Nous avons dit que l'acte écrit n’était nécessaire que pour la validité de l'hypothèque privilégiée et de l’action résolutoire à l'égard des tiers. Cette convention écrite peut être un acte authentique, ou simplement un acte sous seing privé.

Si le législateur a imposé cette condition, à peine de nullité, contrairement au droit commun (3), c’est

(1) Planiol, t. Il, p. 886, n° 2890 et suivants. (2) Voir leur énumération ci-dessus, p. 140.

(3) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Privilèges el Hypothèques t. I, p. 597. :

qu'il a toujours été poursuivi par le souci très légitime d'empêcher les contestations sur l'assiette du privilège et de l’action résolutoire. Cette assiette varie, nous le verrons, suivant les cas, et ce sont les mentions contenues dans l’acte de vente et dans l’inscription qui permettent de déterminer cette assiette. La mesure en’question est conforme à l'intérêt du vendeur lui-même car, en l’incitant à rédiger un écrit, où seront bien précisées les conditions de la vente, elle le fera échapper aux conséquences de la présomption rigoureuse établie par la loi et d’après laquelle, en l'absence de conventions précises, son hypothèque privilégiée et son action résolutoire ne pourraient porter que sur l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage : (art. 1, $ 2) (1).

IL. — Nécessité du dépôt de l’acte au greffe, s’il est sous seing privé

L'article 24, $ 1 in fine, prescrit l’accomplissement de cette formalité, qui est destinée à permettre aux notaires d'établir l’origine de propriété du fonds, quand ils sont chargés de le vendre par autorité de justice (2), (art. 32 in fine). Cette exigence est empruntée à l’article 8 de la loi du 10 décembre 1874 sur l'hypothèque maritime. I semble donc que l'inac-

(1) Montier et Faucon, p. 176, n° 103.

(2) Montier et Faucon, p, 153, n° 22.

complissement de cette formalité ne doit pas être sanctionnée par la nullité de l'inscription de lhypothèque privilégiée. Telle est, en effet, la solution admise en matière d’hypothèque maritime (1).

Pour assurer la conservation des actes, ainsi déposés, le règlement d'administration publique du 28 août 1909 a édicté les dispositions suivantes : Article 3: Le dépôt des actes sous seing privé de vente, ou de nantissement de fonds de commerce, prescrit par Particle 24 de la loi du 17 mars 1909, est constaté sur un registre spécial que les greffiers sont tenus d’avoir.

Ce registre est divisé en deux colonnes : la première, contient le numéro d'ordre du registre. Dans la seconde, est inscrit le procès-verbal de dépôt contenant la date à laquelle il a été fait : la mention, la date et le coût de l’enregistrement de l'acte, son numéro d'entrée, sa nature, l'indication du nom du créancier et du débiteur, ou du vendeur et de l’acheteur, la nature et l'adresse du fonds de commerce.

Ce procès-verbal est signé par le greflier.

Le registre de dépôt, complété par un répertoire alphabétique des noms des débiteurs ou vendeurs, est signé, paraphé et arrêté comme, il est dit &i-dessous.

D'autre part, l’article 32 indique formellement

(1) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Privilèges et Hypothèques, t. IT, p. 845, n° 1673. — Contra : Montier et Faucon, p. 153, n° 22.

que l'officier public, commis pour procéder à la vente d’un fonds de commerce pourra, s’il le juge “utile, se faire délivrer par le greffier, copie des actes de vente sous seing privé déposés au greffe et concernant ledit fonds.

On verra plus loin que le législateur a été plus large pour la délivrance des états d'inscriptions, grevant un fonds de commerce, ou des certificats qu'il n’en existe aucune.

Inscription de l'hypothèque privilégiée

Nous touchons à l’importante matière de la publicité des hypothèques, constituées sur le fonds de commerce. Cette matière est commune à l'étude de l’'hypothèque conventionnelle, réglementée par la loi de 1909, dans son chapitre 2, et à l'étude de l’hypothèque privilégiée. Nous en traiterons ici : d’une manière générale, mais l'importance de cette question nous oblige à y consacrer une section spéciale.

SEcTiOx bis. — PUBLICITÉ DE L'HYPOTHÈQUE PRIVILÉGTÉE DU VENDEUR DE FONDS DE COMMERCE (1)

L'étude des règles de la publicité de l'hypothèque privilégiée du vendeur de fonds de commerce est presque complètement commune avec celle de la simple hypothèque conventionnelle, constituée sur ce fonds. Rien d'étonnant à cela. Aussi les règles auxquelles obéit cette publicité sont-elles contenues dans le chapitre HT de la loi du 17 mars 1909, ainsi intitulé : Disposilions communes à la vente el au nantissement des fonds de commerce. Cette étude dépasse donc en réalité les limites de notre sujet et, pour être à l'abri de toute critique, il nous faudrait, à l'instar de la loi, avoir compris ce dernier de manière à pouvoir y faire rentrer logiquement la description de la réglementation du nantissement, aussi bien que celle de l’hypothèque privilégiée ; ne l'ayant pas fait, ne devrions-nous pas nous abstenir ? Nous ne le croyons pas. Il existe quelques différences entre l'hypothèque

(4) Dans un ouvrage tel que celui-ci, qui ne peut avoir la prétention de servir de guide aux praticiens, nous ne pouvons nous étendre longuement sur les détails des formalités à accomplir, des obligations du greffier, etc... Nous indiquerons ici simplement les idées essentielles et intéressantes par les dérogations qu'elles apportent au droit commun; renvoyant pour les détails à l’ouvrage de MM. Montier et Faucon, très complet sur ces questions pratiques et que, au surplus, nous ne pourrions guère que reproduire.

privilégiée et l’hypothèque ordinaire des fonds de commerce. Puis il nous est déjà arrivé, et il nous arrivera souvent encore, de traiter des sujets communs à l’hypothèque privilégiée et à l'hypothèque ordinaire, et le seul remède à ce défaut de méthode résiderait dans une étude d'ensemble des hypothèques privilégiées, ou non, portant sur les fonds de commerce. Or, un tel plan aurait l'inconvénient de rompre le lien qui unit l’action résoluütoire au privilège, contrairement à une logique inspirée des dispositions de Ja loi de 1909.

Dans cette étude de la publicité du privilège du vendeur de fonds de commerce, nous nous efforcerons surtout d'être clairs, et de bien montrer les lignes générales de cette matière, qui est fort complexe. Nous ne nous attarderons pas sur les détails, ayant surtout le souci de ne pas émietter notre sujet.

Nous ne pourrons, toutefois, pas en traiter sans grouper nos idées sous moins de onze têtes de paraoraphes, qui seront les suivantes :

1° Par qui et au nom de qui est prise linscription :

2° Lieu de linscription ;

3° À quelle date doit et peut être prise linscription. Cette question comprendra tout naturellement l'étude de l’article 2, $ 1 in fine de la loi de 1909, qui déclare dans un disposition fort importante et intéressante que « l’inscription est opposable à la faillite et à la liquidation judiciaire de lacquéreur, ainsi qu'à sa succession bénéficiaire » :

4° Comment est requise l'inscription :

5° L'inscription conserve-t-elle les accessoires de la créance ; 6° Comment est opérée l'inscription :

7° Péremption et renouvellement des inscriptions: 8’ Radiation des inscriptions :

9° Comment pourront se renseigner les tiers :

10° Responsabilité du greffier :

11° Droits fiscaux à acquitter, et émoluments du creffier. |

Nous devons prévenir dès maintenant que sur cette question, toute technique, nous ne dirons presque rien.

Sue

Par qui el au nom de qui est prise l'inscription

La publicité de lhypothèque privilégiée du vendeur de fonds de commerce est réalisée au moyen d'une inscription analogue à l'inscription des hypothèques immobilières. On remarquera une différence importante, mais nécessaire, entre cette hypothèque privilégiée et celle du vendeur d’immeuble ; cette dernière, on le sait,:n’a pas à proprement parler besoin d’être inscrite pour être conservée. Il y a là un résultat de la combinaison des régles relatives à la transcription des aliénations de droits réels immobiliers et de celles relatives à la publicité des constitutions d'hypothèques. Cette différence était, disons-nous, nécessaire, puisque l’ache-

AA

teur de fonds de commerce n’a pas proprement à faire transcrire l’aliénation qui lui a été consentie. Il faut toutefois remarquer que la loi de 1909 conent la création d'un système de publicité, dans l'intérêt des créanciers du vendeur, qui correspond à la dite transcription. Mais cette publicité se fait par les journaux et non au greffe du Tribunal de Commerce, où doit au contraire être prise l'inscription dont nous nous occupons. Cela fait que l’on ne peut obliger le greffier à inscrire d'office le privilège du vendeur résultant d’aliénations, qui ne lui sont pas nécessairement connues. C’est, au contraire, en raison de l'identité de la personne, à savoir le conservateur des hypothèques, qui doit transcrire les aliénations et inscrire les hypothèques, que la loi du 23 mars 1855 a décidé que la publicité faite dans lintérêt des créanciers du vendeur, la transcription suflirait à conserver le privilège du vendeur. Elle a, en effet, fait en sorte que, malgré l’absence d'obligation pour le vendeur, malgré lopposabilité du privilège non inscrit aux tiers, l'inscription de ce privilège serait cependant très ordinairement prise. Cette loi impose, en effet, au conservateur d'y procéder d'office. Or, cette obligation déjà lourde pour le conservateur, qui ne peut pas ne pas connaître l'existence de ce privilège, serait intolérable pour le greffier du Fribunal de Commerce, qui peut parfaitement ne pas connaître des mutations, simplement publiées par la voie de la presse.

Par qui devra être requise linscription ?

En droit commun (nous entendons par droit commun les règles applicables au privilège du vendeur d'immeuble), l'inscription doit être requise par le créancier lui-même ou par son mandataire ou, dans certains cas, par les parents et amis d’un créancier incapable (art. 2139 du Code civil) : elle peut l'être par un créancier du créancier (art. 1166 du Code civil). L'article 24 de la loi de 1909 dispose, de même, qu'elle devra être requise «€ par le vendeur lui-même, ou par un tiers ». Dans la pratique on devra, semble-til, admettre la validité d’une inscription requise par la poste (1). I faut, croyons-nous, déclarer applicable à cette matière l'article 2139 précité.

Au nom de qui est prise l'inscription ?

Evidemment au nom du vendeur. Mais ne peut-elle pas changer de titulaire ? Le bénéficiaire du privilège peut changer lorsque le titre, en vertu duquel a été requise l’inscription, était un titre à ordre, qui a été endossé par le vendeur au profit d’un tiers. La loi le dit expressément ‘dans son article 27, qui est évidemment inspiré de l'article 12 de la loi du 10 juillet 1885 sur l'hypothèque maritime. C’est la première fois que nous trouvons une analogie éntre cette loi et la loi de 1909 ; ce n’est pas la-dernière. Souvent, il faut le remarquer, l'endossement ne serait pas possible et, par conséquent, le titulaire

(A) Montier et Faucon.,.n° 308.

de l'inscription ne pourrait pas changer, s’il ne pouvait être valablement fait que sur le titre lui-même de la créance, c’est-à-dire sur l’acte de vente. Nous avons vu, en effet, que cet acte, lorsqu'il est sous seing privé, doit rester déposé au greffe du tribunal de commerce, où a été opérée l'inscription (art. 24,$1).

M. Cordelet, rapporteur de la loi, a donné le moyen de se tirer de la difficulté : « Si le titre a été déposé pour l'inscription, ditl, il suffira de remettre au cessionnaire le bordereau avec un ordre » (1). Nous verrons, en effet, que le greffier doit remettre au vendeur un bordereau qui peut parfaitement remplacer, au point de vue qui nous intéresse, le titre de créance lui-même.

Le bénéficiaire de l’endossement profitera donc de j'hypothèque privilégiée. Mais ne devra-til pas, pour cela, requérir en son nom personnel une inscription ? Nullement, et c’est pour cela que nous avons dit que l'inscription pouvait avoir, de plein droit, un autre titulaire que le vendeur, à condition toutefois que l'inscription mentionne la modalité particulière du titre. Mais le porteur du bordereau, revêtu de la clause à ordre, aura intérêt à se faire connaître. M. Cordelet dit, en effet et cela va de soi, les tiers rie connaissant que le nom contenu dans l'inscription, que toutes les notifications relatives à l'inscription seront valablement faites au créancier bénéficiaire

(4) Rapport Cordelet, p. 54.

de linscription. Pour se faire connaître, l’'endossataire n'aura alors qu'à requérir du greflier une annotation, en marge de lFinscription.

Lieu de l'Inscriplion

A cette question on pourrait répondre d’un mot si, comme les immeubles, les fonds de commerce étaient nécessairement fixes. Mais il n’en est pas ainsi. Un fonds de commerce peut être déplacé. De plus, il peut se composer de plusieurs établissements, une maison principale et diverses succursales. Voilà de quoi compliquer la question. Enfin, l’article 24 de la loi du 17 mars 1900 contient une disposition, intéressante d’ailleurs, qui introduit encore un élément nouveau dans le problème. :

La règle générale est fort simple. Elle est posée par l’article 1°: l'inscription doit être prise au greffe du Tribunal de commerce, où du Tribunal civil, jugeant commercialement, du lieu où le fonds de commerce est exploité. C’est l'adaptation à notre matière du principe de la loi de ventôse an VIT (art. 2) modifiée par le décret du 27 novembre 1900.

S'il existe des succursales, des inscriptions doivent également être prises aux greffes des Tribunaux de cominerce dans le ressort desquels elles se trouvent. Si elles étaient situées dans le même ressort que la maison principale, une seule inscription suflirait,

naturellement, et leur existence serait aussi bien révélée aux tiers par les mentions de l'inscription. Suflirait-il d’une seule inscription au greffe du lieu de la succursale, si la vente ne portait que sur cette dernière ? Le fait que l’aliénation de la succursale intéresse le crédit de la maison principale n'imposetil pas l'obligation de prendre l'inscription également au greffe du lieu de la maison principale ? Nous le croyons. La maison principale n’est qu'une partie plus importante et c’est tout; donc l’aliénation de la succursale est une aliénation partielle du fonds de commerce, et il est dans l'esprit de la loi de considérer le fonds de commerce comme ayant principalement son siège au lieu de la maison principale ; l’aliénation de toute partie de ce fonds devant être inscrite au greffe du lieu de ce fonds de commerce, devra donc être inscrite au greffe du lieu de cette maison principale (1).

Remarquons que, étant donné la nécessité de l'inscription du privilège au greffe du tribunal de commerce du lieu où le fonds de commerce est exploité, le vendeur d’un fonds de commerce forain ne pourra pas facilement conserver son privilège (2).

Telle est la règle générale appliquée au fonds de commerce fixe et à ses succursales. Envisageons,

(1) Contra : Montier et Faucon, p. 156, n° 30. Voyez aussi sur la question le rapport de M. Percerou à la Société d'Etudes législatives. 2

(2) Montier et Faucon, p. 156, n° 31. L:

maintenant, Fhypothèse d’un déplacement du fonds de commerce, que deviendra l'inscription? Qu'est-ce que devra faire le vendeur pour conserver son hypothèque privilégiée ?

Dans le cas où le déplacement n’a lieu que d’un endroit à un autre, du ressort d’un même tribunal de commerce, le vendeur devra simplement faire opérer une légère modification à l'inscription primitive : plus exactement, il fera noter en marge de l'inscription existante, le déplacement du fonds, avec indication du siège nouveau (art. 13, $ 2).

Arrivons, maintenant, à la règle posée par l’article 24, $ 3. De ce texte, il résulte que toutes les ventes de fonds de commerce, comprenant des marques de fabrique ou de commerce, des dessins et modèles industriels, devront être inscrites à l'Office national de la propriété industrielle.

La loi, en ce qui concerne les fonds de commerce (et par conséquent le privilège du vendeur), ne parle que-des marques de fabrique et de commerce et des dessins et modèles. La lecture de l'article montre ‘qu'elle fait, à cet égard, une distinction entre l'hypothèque conventionnelle du fonds de commerce et ke privilège du vendeur; dans le cas d'hypothèque conventionnelle, elle ajoute aux éléments en question « les licences et brevets d'invention ». C’est que, d'après le rapporteur de la loi, les formalités (1), en

(1) Déclaration de M. Cordelet au Sénat : Journal Officiel du 1 septembre 1907, p. 12.

ce qui concerne ces deux éléments, sont prévus, en cas de vente, par la loi du 5 juillet 1844, sur les brevets d'invention, dans son article 20. Cette déclara- Lion est fausse en ce qui concerne les licences : la loi de 1884 ne prescrit pas de publicité en ce qui concerne leur cession.

La disposition de l’article 24, alinéa 3, a été inspirée par une délibération de la Chambre de Commerce de Paris qui, il est vrai, n’envisage que l'hypothèse du nantissement. Mais il n’y avait aucune raison de prescrire l'inscription en question pour le nantissement, hypothèque conventionnelle et non pour l’hypothèque privilégiée.

Qu'adviendra-til si les règles que nous venons de poser ne sont pas observées, si, dans les lieux désignés il n’est pas pris d'inscription ?

En principe, la sanction de lPexigence de ces formalités est l'inopposabilité du privilège aux tiers.

Pour bien comprendre la portée de cette règle, il faut remarquer que cette inopposabilité n'existe que dans la mesure où l'inscription n’a pas été prise, et à l'égard des tiers, dans l'intérêt desquels cette inscription devait être prise. Voyons quelques applications de cette idée.

Tout d’abord, les tiers ne pourront pas méconnaître le privilège du vendeur sur les éléments essentiels du fonds de commerce, pour la seule raison que l'inscription à l'Office national de la propriété industrielle n'aurait pas été prise. Ils pourront seulement, dans ce cas, méconnaître le privilège en

tant qu'il porte sur les marques de fabrique et de commerce et sur les dessins et modèles. De même, semble-t-il, un créancier qui aurait acquis une hypothèque sur une maison principale, ne pourrait méconnaître le privilège du vendeur sur cette maison, en alléguant que cette maison possède des succursales, dans le ressort desquelles ce privilège n'a pas été inscril: mais arrêtons-nous sur cette hypothèse où il existe des succursales, car parfois la solution à donnér sera beaucoup moins simple. Ainsi, un individu achète un fonds de commerce crevé du privilège du vendeur. Ce privilège est inscrit au greffe du lieu de la maison principale et n'est pas inscrit au greffe du lieu de la succursale, pourra-tl dire que le privilège du vendeur lui est inopposable en tant qu'il porte sur la succursale ? Nous ne le croyons pas, car cet individu ayant acquis un droit réel sur la succursale, en même temps que sur la maison principale, a été nécessairement renseigné par l'examen de l’état des inscriptions délivrées par le greffier du lieu de cette maison. Cet état, en effet, reproduit l'inscription qui men- Honne, nous le supposons, dans la désignation du bien grevé, la succursale en question (art. 24, $ 3), el il ne fait mention d'aucune radiation ayant pour objet le privilège portant sur cette succursale. L'exigence d'une inscription spéciale pour les succursales, se trouvant dans le ressort d’un tribunal de commerce différent du ressort de la maison principale, n’est donc pas sanctionnée par l’inopposabi-

lité du privilège à tous ceux qui ont acquis un droit réel sur cette succursale. De ce que nous venons de dire, il résulte que l’inopposabilité ne doit être admise qu'en faveur des tiers, dans l'intérêt desquels lPincription a été véritablement exigée : c'est à savoir les titulaires de droit réel, portant sur la succursale et ne portant pas, en même temps, sur la maison principale. Nous parlons de droit réel ; mais la publicité en matière hypothécaire est établie même dans l'intérêt des créanciers chirographaires. IT faut donc, selon nous, décider que ces derniers pourront méconnaître le privilège du vendeur s'ils ont contracté avec la succursale. C'est-à-dire que ces créanciers ne pourraient méconnaitre le droit de préférence du vendeur, que dans la distribution du prix de vente des objets dépendants de cette succursale.

L’inopposabilité n’existe,avons-nousdit,qu'à l'égard des tiers, dans l'intérêt desquels l'inscription devait être prise. Nous venons de voir des applications de cette idée ; en voici encore une en ce qui concerne l'inscription, nécessitée par le déplacement d'un fonds de commerce.

Quelle est la sanction du défaut d'indication, en marge de l'inscription primitive, du nouveau lieu d'exploitation du fonds, quand ce fonds, tout en se déplaçant, est resté dans le ressort du même Tribunal de commerce ? Il n’y a pas de règle fixe à poser, car la loi n’en pose pas. I faudra rechercher, nous dit M. Cordelet, si cette faute «a pu laisser planer un

doute sur l'identité du fonds et induire ainsi les tiers en erreur » (1).

Il semble donc que le défaut absolu d’une telle mention pourrait ne pas entraîner l’inopposabilité de l'inscription aux tiers. Cette solution est d’ailleurs assez sage. Il se peut que le fonds de commerce ait été, par exemple, transféré d’une maison dans une boutique voisine et il serait rigoureux, dans ce cas de frapper nécessairement de nullité des inscriptions qui ne contiendraient pas en marge la mention de ce déplacement insignifiant, qui n'a pu induire les tiers en erreur.

Que décider pour le cas où l'inscription complète aurait dû être reprise et où elle ne l'a pas été, dans le cas par conséquent où le fonds a changé de ressort ? L'article 13, qui édicte cette formalité, ne lui donne pas de sanction et M. Cordelet, dans un passage de son rapport sur lequel nous aurons à revenir, s'explique à cet égard. De tout cela, il résulte que le délai de 15 jours, imparti par la loi dans l'article 13, au vendeur, pour faire reporter son inscriplion à sa date, sur le registre du greffe du nouveau tribunal de commerce, n’est pas prescrit à peine de nullité de cette réinscription. Done, le cas que nous envisageons se présentera très rarement, car à un moment quelconque le vendeur ira toujours s'inscrire: il souffrira seulement de son retard, mais c est une autre question qui ne peut nous retenir ici.

(1) Rapport Cordelet, p. 46.

Quoi quil en soit, si cette hypothèse venait à se réaliser, le principe à appliquer serait évidemment le suivant : le privilège serait considéré à partir du déplacement comme non inscrit, car personne ne peut avoir l'obligation d'aller consulter le greffe d’un Tribunal de commerce, dans le ressort duquel le fonds de commerce n’est plus situé.

$ 3 À quelle date doil el peul étre prise l'inscription ?