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Or, un tel privilège n’est opposable au tiers (et cette fois les créanciers chirographaires sont bien des tiers) que s'il a été régulièrement conservé. Dans le cas contraire, le vendeur n’est lui-même qu’un créancier chirographaire. C’est cette seconde solution qui nous est représentée par l’article 2, $ 3. L’explication que nous venons de donner est donc la bonne ; le prix dont il est parlé dans l’article 2, $ 3, est bien un prix de vente et non une indemnisation et, par conséquent, c’est en vertu d’une expropriation de l’acquéreur et ñon d’une véritable résolution que le fonds corporel est frappé par l'application de ce texte.

Droit de préférence allaché au privilège

Le vendeur privilégié se trouve en conflit sur le: fonds de commerce avec les différentes classes de tiers dont nous avons déjà parlé. Si, pour donner une solution à ces conflits, l'on n’est pas guidé par un principe très net, il est fort difficile de sortir des nombreux pièges qui entravent la marche du juriste dans cette matière complexe des privilèges et hypothèques. Essayons donc de dégager, dès le principe, quelques idées générales qui nous serviront de fil d'Ariane dans ce dédale compliqué.

Mais remarquons, tout d’abord, que le vendeur d’un fonds de commerce se présente toujours comme un vendeur de meubles, et il s'ensuit que ce ven-

deur prend place dans la catégorie des créanciers à privilège mobilier spécial. Nous pouvons donc poser une première règle dont nous aurons à tirer des conséquences plus tard.

1e Règle. — Le privilège du vendeur de fonds de commerce est un privilège spécial sur les meubles.

Mais ce privilège spécial sur les meubles n’est pas analogue au privilège du vendeur de meubles de droit commun. Contrairement à ce dernier, en effet, il possède un droit de gage, (au sens le plus large du mot) sur les choses objet de son privilège. Pour le classer parmi les créanciers à privilège spécial sur les meubles, il faut donc tenir compte de cela et le placer, non pas dans la catégorie des vendeurs, mais dans celle des créanciers nantis.

2° Règle. — Le vendeur d'un fonds de commerce privilégié est un créancier nanti.

Ce créancier nanti est, d’ailleurs, privilégié : c’està-dire qu'il est préféré aux autres créanciers qui pourraient avoir en nantissement le même fonds de commerce. |

Cette règle serait fort simple si les créanciers nantis, en conflit avec le vendeur, avaient tous pour gage le fonds de commerce tout entier. Mais il n’en est pas ainsi: parfois certains créanciers ont seulement en gage quelques-uns des éléments du fonds de commerce. Ces derniers pourront, d'ailleurs, avoir un droit soumis à publicité, ou un droit oppo-

re

sable aux tiers, indépendamment de toute publicité. Dans le dernier cas, l'existence de ce droit sera, alors, subordonnée à la possession des éléments grevés; dans le premier, il s'exercera sans la possession du titulaire. En tenant compte de tout cela, l’on peut, croyons-nous, poser les règles suivantes pour déterminer le rang du vendeur privilégié, par rapport aux autres créanciers nantis.

3° Règle. — Si le vendeur est en conflil avec d’autres créanciers nantis qui peuvent, comme lui, exercer leur droit sans être en possession de l’objet du nantissement, mais qui doivent, en revanche, avoir satisfait à certaines formalités de publicité, un rang de préférence sera toujours accordé au vendeur.

4° Règle. — Si le vendeur est en conflit avec d'autres créanciers nanlis, non soumis à des formalités de publicué, mais dont le droit est subordonné à la possession de la chose grevée, ces derniers devront êlre préférés.

I. PREMIÈRE RÈGLE. — Privilège du vendeur de fonds de commerce et Privilèges généraux

Le privilège du vendeur de fonds de commerce, avons-nous dit, est un privilège spécial sur les meubles. Son rang par rapport aux privilèges généraux de l’article 2101 se trouve par là même fixé. Conformément à la règle universellement admise pour le classement des privilèges généraux et des privilèges spéciaux sur les meubles, les uns par rapport aux autres, le privilège du vendeur passera après le pri-

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vilège des frais de justice et avant tous les autres privilèges généraux. C'est donc le droit commun qui s'applique purement et simplement.

II. DEUXIÈME RÈGLE. — Rang du Privilège du vendeur de fonds de commerce par rapport aux Privilèges spéciaux sur les meubles fondés sur une idée de vente ou de conservation de la chose.

Le vendeur de fonds de commerce privilégié est un créancier nanti. Cela ne peut être contesté puisque son privilège n’est, nous l'avons vu, qu’une hypothèque privilégiée. Sans doute la qualité de créancier nanti, que nous lui reconnaissons ainsi, ne lui enlève pas sa qualité de vendeur : mais nous nous attachons à la première parce qu'elle lui confère un rang plus avantageux que la seconde. On sait en effet que le créancier nanti pasée avant les vendeurs de la chose.

De cette règle, il résulte d’abord que le vendeur de fonds de commerce privilégié prend rang avant le vendeur de meubles, non nanti, c’est-à-dire le vendeur de l’une des pièces du matériel ou d’une certaine quantité de marchandises (1). Cette solution n'élait pas admise en général avant la loi de 1909 (2),

(1) Une solution contraire serait inconciliable avec l'article 2 in fine de la loi de 1909. Le privilège du vendeur de fonds de commerce est opposable à la faillite de l'acquéreur, alors que le privilège du vendeur de meubles ne l’est pas, c'est donc que le premier doit être préféré au second.

(2) Boutaud et Chabrol, Op'icIt, p 208.

bien qu'on reconnût alors un rang de faveur à un créancier nanti par rapport au vendeur de meubles (1). C’est que le conflit ne se présentait pas alors comme aujourd’hui. Le vendeur d’un fonds de commerce n'était qu'un vendeur, et il s'agissait de déterminer le rang de priorité entre deux vendeurs : question fort délicate, pour la solution de laquelle on faisait des appels contestables aux théories émises sur la nature juridique du fonds de commerce. Plus de difficultés aujourd'hui, puisque le vendeur de fonds de commerce est un créancier nanti.

De la règle que nous “étudions, il résulte en second lieu que le vendeur est primé par le conservateur de la chose. C’est l'application du principe de droit commun, en vertu duquel le conflit entre un vendeur où un créancier nanti (2) se résout toujours par la préférence accordée au premier.

III. TROISIÈME RÈGLE. — Rang du privilège du vendeur de fonds de commerce par rapport aux créanciers ayant hypothèque sur le tout ou sur partie de ce fonds.

Si le vendeur est en conflit avec d’autres créanciers nantis qui peuvent, comme lui, exercer leur droit sans être en possession de l’objet du nantissement, mais qui doivent, en revanche, avoir satisfait

(1) Boutaud et Chabrol, op. cit., p. #0.

(2) Boutaud et Chabrol, op. cit., p. #10; Beudant, Surelés personnelles et réelles, I, n° 482; Aubry et Rau, t. IT, $ 389.

à certaines formalités de publicité, un rang de pré férence sera toujours accordé au vendeur.

De cette règle, il résulte deux conséquences : le vendeur privilégié sera préféré à tous les créanciers ayant acquis de l'acquéreur une hypothèque sur le fonds de commerce, en vertu du titre IT de la loi de 1909. S'il entre en conflit avec un créancier de l'acheteur, ayant hypothèque sur l'immeuble où s’exploite le fonds de commerce et, par suite, sur les pièces du matériel rendues immeubles par destination, il sera préféré à ce dernier. Il noùs faut revenir sur ces deux points.s

a) Créanciers ayant hypothèque sur le fonds de commerce.

Avant 1909, l’on admettait en général que le fonds de commerce pouvait être donné en gage. En vertu des principes que nous avons rappelés sur le classement des privilèges spéciaux sur les meubles entre eux, on décidait, alors, que le créancier nanti devait passer avant le vendeur du fonds de commerce. Cette solution, nous allons le voir, était désastreuse en pratique et elle n'était nullement justifiée en théorie. Aussi, l’une des principales réformes de la loi du 17 mars 1909 a-t-elle justement porté sur ce point.

Inutile de beaucoup insister pour faire ressortir les inconvénients pratiques que présentait cette règle. Le vendeur, par son application, se voyail le plus souvent dépouillé au profit de créanciers plus où moins Iouches de l'acquéreur, dont le droit était souvent de beaucoup postérieur en date

au sien. Or, la créance du vendeur d’un fonds de commerce est assurément aussi intéressante que celle du créancier gagiste : on peut même dire qu'elle l’est davantage. C’est lui qui a mis, dans le patrimoine du débiteur, la valeur donnée en gage: et l’acquéreur à traité avec lui dans des conditions de liberté, qui n'existent pas toujours quand il traite avec un créancier ou avec un prêteur (1).

Est-il besoin d’en dire plus ? Il y a exactement les mêmes raisons de préférer le vendeur du fonds de commerce aux créanciers hypothécaires, qu'il y en a de préférer le vendeur d'un immeuble aux créanciers ayant hypothèque sur cet immeuble.

Mais, comment se fait-il que les règles du droit aient conduit, avant 1909, à une solution si contraire à l'équité? C’est tout simplement qu'on appliquait, aux fonds de commerce, des règles contradictoires. Non susceptible, pratiquement, d'être donné en gage, le fonds de commerce était soumis, de par la convention des parties, sanctionnée par les tribunaux, à une véritable hypothèque. Qui dit gage sans dépossession, dit hypothèque. Or, s'il est raisonnable de préférer un créancier gagiste à un vendeur, il est injustifiable de préférer un créancier hypothécaire au vendeur. La préférence donnée au gagiste, dans le premier cas, a pour cause sa possession, el cette possession n'existe pas dans le second cas.

1) Cordelet, Rapport, p. 13.

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La loi de 1898 avait achevé d'introduire la confusion dans cette question, en soumettant à la publicité cette véritable hypothèque, sans y soumettre également le privilège du vendeur.

En soumettant le privilège du vendeur de fonds de commerce et l'hypothèque sur un fonds de commerce à la publicité, la loi du 17 mars 1909 est venue remettre de l’ordre dans les idées et, désormais, le vendeur et les créanciers hypothécaires, sont entre eux, comme le vendeur d'immeuble et les créanciers ayant hypothèque sur cet immeuble.

En quoi consiste exactement ce privilège? Il consiste dans ce simple fait que l'inscription, régulièrement prise (et elle ne l’est régulièrement que si elle est prise dans la quinzaine), fait dater l'hypothèque conférée au vendeur par la loi du jour même de la vente. Tous les créanciers hypothécaires de l'acquéreur seront, par suite, primés par le vendeur : leur inscription sera nécessairement postérieure en date à la vente.

Le privilège du vendeur de fonds de commerce serait-il opposable à un créancier ayant inscrit son hypothèque, au cas de déplacement du fonds dans un nouveau ressort, avant laréinscription du vendeur au greffe de ce nouveau ressort? La question ne se pose que si la réinscription est prise dans le délai imparti par la loi. C'est un principe absolument général que l'inscription du vendeur, régulièrement prise, prend date au jour de la vente. Or,

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dans notre cas, cette inscription est régulièrement prise.

Le vendeur peut ne pas se contenter des droits privilégiés qui lui sont reconnus par la loi. Peutl, pour avoir une situation plus favorisée encore, se faire constituer une hypothèque conventionnelle sur le fonds de commerce? Cette convention était fréquente avant 1909. Elle avait alors pour but d’empêcher que le vendeur ne fût primé par des créanciers nantis, postérieurs à lui en date. Elle aurait aujourd’hui une utilité très restreinte (1). La loi ne contient aucune disposition qui rende cette convention illicite et le vendeur privilégié pourra donc cumuler ses garanties, en devenant titulaire d’une hypothèque conventionnelle,

Un texte prohibant ce cumul aurait sa raison d’être, car de telles conventions, si elles devenaient de style, donneraient au vendeur, dans tous ces cas, des droits plus considérables que la loi n’a cru nécessaire de leur en accorder (2).

b) Créancier hypothécaire. — Immobilisalion du matériel

Cette hypothèse paraît au premier abord assez

complexe (3). I nous semble que si lon veut bien

(1) Montier el Faucon, op. cit., p. 166, n° 60.

(2) Montier et Faucon, op. cil., p. 282.

(3) Sur cette question avant la loi de 1909. Voyez Boutaud et Chabrol, p. 208; Gombaux, p. 245; Dijon, D. 1909-2-153. Note Perceron, Revue critique, 1910, p. 194.

voir les choses très simplement et telles qu'elles sont, il n’y a là qu'une apparence. Le matériel est frappé par deux hypothèques, par suite de circonstances très différentes, sans doute, mais qu'importe, le résultat est là, incontestable. Les deux hypothèques qui grèvent ainsi le matériel sont par hypothèse publiées. Elles le sont dans des formes quelque peu différentes ; mais c’est là une question de réglementation et les diverses formalités prescrites se réfèrent à l’idée unique (et fondamentale) de publicité. Comment déterminer le rang de ces deux hypothèques, également soumises à une inscription l’une à l'égard de l’autre ? Sans aucun doute, d’après la date des inscriptions, si ces deux hypothèques ne sont ni l’une ni l’autre privilégiées (1).

Mais que décider, au contraire, dans le cas où l'une de ces deux hypothèques est privilégiée, notamment dans le cas où le créancier ayant hypothèque sur le matériel est le vendeur du fonds de commerce ?

La solution précédente doit encore être appliquée lorsque l'hypothèque privilégiée du vendeur de fonds de commerce est en fait inscrite avant l’autre. Mais il peut ne pas en être ainsi. Il se peut que l'hypothèque immobilière ait été inscrite depuis la vente du fonds de commerce, et avant l'inscription du privilège du vendeur de ce fonds. Il se peut même que cette hypothèque ait été inscrite avant la vente,

(1) Contra, Monlier et Faucon, p. 181, n° 124.

si l'acheteur était propriétaire de l'immeuble où s’exploitait le fonds, et si par conséquent le matériel s’est trouvé frappé au moment même où le fonds de commerce devenait la propriété de l’acheteur, c'està-dire au moment même de la vente. Il se peut, enfin, que l'inscription de la première hypothèque soit antérieure à la vente et que, malgré tout, le matériel n'ait été frappé par elle que postérieurement à l'inscriphion du privilège du vendeur du fonds de commerce : c'est le cas où le fonds de commerce est déplacé depuis la vente. Le fait que l’hypothèque du vendeur est privilégiée ne doit-il pas empêcher que, par application du principe posé, cette hypothèque soit dans tous les cas primée par l’autre ? L'effet du privilège, avons-nous dit, est de faire dater l’inscription de l’hypothèque du vendeur de fonds de commerce du moment même de la vente. Il n’y a pas de raison pour ne lui reconnaître cet effet que si le créancier hypothécaire, qui souffre de ce privilège, exerce son droit sur le fonds de commerce tout entier ; le créancier ayant hypothèque sur le matériel par suite de Pimmobilisation de ce dernier est, au même titre, un créancier de l'acheteur et doit être frappé par le privilège du vendeur. Ce créancier sera donc primé toutes Îles fois qu'il aura pris inscriplüion dans les quinze jours de la vente et avant le vendeur. Ile sera de même, si son inscription, étant prise antérieurement à la vente, le matériel se trouve frappé par son hypothèque dès le moment de la vente. À aucun moment

en effet, le matériel litigieux n'a figuré dans le patrimoine. de l'acquéreur, non grevé du privilège du vendeur ; hypothèque immobilière n’a pu frapper ce matériel qu'en prenant rang après ce privilège. Le conflit, on le voit, est absolument identique à celui qui naît entre le vendeur d'immeuble et les créanciers à hypothèque générale de l'acquéreur : il doit se résoudre de même.

Nous pouvons donc poser, en principe, que le vendeur privilégié passe toujours avant le créancier ayant hypothèque sur l'immeuble où s’'exploite le fonds (1).

IV. QUATRIÈME RÈGLE. — Rang du privilège du vendeur de fonds de commerce par rapport aux créanciers ayant un droit de gage, avec possession sur certains éléments du fonds de commerce.

Si le vendeur est en conflit avec d’autres créanciers nantis, non soumis à des formalités de publicité, mais dont le droit est subordonné à la possession de la chose grevée, ces derniers devront être préférés.

Nous nous trouvons ici en présence de la question la plus délicate, et la règle que nous proposons a le tort grave de n'avoir, à notre connaissance, nulle part été formulée d’une manière aussi générale.

MT. Boutaud et Chabrol l'ont, certes, bien énoncée, mais Sans en tirer loutes les conséquences que, selon nous, elle comporte (2).

(1) Boutaud et Chabrol, op. cit., p. 142; Montier et Faucon. Op. CUD DAS Ir

(2) Boutaud et Chabrol, op. cit., p. 406.

Est-il besoin de justifier cette règle ?

En raison, évidemment, le droit d’un créancier gagiste, qui a la possession, est plus fort que celui du créancier qui ne l’a pas. Le gage, sans possession, est un instrument de crédit plus puissant, parce que ce gage est plus commode, c’est entendu ; mais il s'exerce sur la chose avec moins de force que le gage avec possession. |

Ne pourrait-on pas chercher des applications de ce principe dans les textes? Cela est douteux, si on s'écarte de la législation applicable aux navires : mais, en ce qui les concerne, on peut prétendre trouver cette application dans l’article 191, dernier alinéa du Code de commerce. Il semble, en effet, résulter de ce texte que le créancier, ayant un navire en gage (un gage portant sur les meubles, conformément au droit commun, c'est-à-dire un gage avec possession) (1), devra passer avant le créancier ayant hypothèque sur le même navire. I ne faut, toutefois, pas reconnaître une bien grande valeur à cet argument, fondé sur le silence de la loi. Il est, en fait, bien certain que le législateur n’a pas pensé à réglementer ce conflit problématique entre le créancier gagiste et le créancier hypothécaire.

Quoi qu'il en soit, si lon veut bien admettre le principe que nous posons, il importe de remarquer

(1) MM. Lyon-Caen et Renault admettent qu'un gage puisse ètre constitué sur un navire, t. VI, n°1608, 1615, 1718.

que la valeur de ce principe n’est en rien atténuée par le caractère privilégié de l'hypothèque, en conflit avec le gage proprement dit. Le privilège a seulement pour effet de donner à l'inscription la date de la vente elle-même. Or, pour résoudre ce conflit, nous ne tenons nullement compte des dates.

Notre règle emporte deux conséquences, en ce qui concerne, d’une part, le créancier gagiste et, d'autre part, le bailleur d'immeubles.

De tout ce que nous venons de dire il résulte que le créancier, auquel un objet appartenant au fonds de commerce à été donné en gage, sera préféré au vendeur du fonds (1). Rien de plus conforme à : l'équité, puisque le propriétaire du fonds de commerce pourrait vendre cet objet : qui peut le plus, peut le moins.

De là, il résulte ensuite que le bailleur de Fimmeuble, où s’exploite le fonds, devra toujours être préféré au vendeur. Son privilège, on le sait, repose en effet sur une idée de nantissement et, du moment qu'on admet cette idée, on ne peut nier que le nan üssement dont il s'agit, soit un nantissement avec possession. Au fond même, c’est l'idée de possession qui domine : le nantissement est présumé en raison de la possession du bailleur. Possession très particulière sans doute ; mais toutes les critiques que l'on pourrait nous adresser à cet égard seraient dirigées,

(1) Boutaud et Chabrol, op. cit., p. 406.

en réalité, non pas contre nous, mais contre le législateur, car, bon ou mauvais, le fondement juridique du privilège du bailleur est ce que nous venons de dire.

Le droit de préférence que nous proposons ainsi d'accorder au bailleur est pratiquement indispensable, quelles que soient les circonstances dans lesquelles l'immeuble a été loué. Mais il a pu sembler difficile d’en donner une justification et l’on voit, par exemple, MM. Boutaud et Chabrol recourir, pour l’étayer, à des arguments au moins subtils et peutêtre contestables (1) en raison de l’appel qu'il font à la nature juridique du fonds de commerce. Ces auteurs font d’ailleurs sur la question des observations intéressantes. Nous nous étonnons qu'ils n’aient pas eux-mêmes présenté la solution que nous proposons; pour le même motif, ils font passer, comme nous, le créancier gagiste avant le créancier ayant hypothèque sur le fonds; n'ont-ils donc pas pensé au fondement juridique du privilège du bailleur ?

Remarquons que l'article 2 in fine de la loi de 1909 ne doit pas nous induire en erreur. € L’article 550 du Code de commerce, nous dit-il, n’est applicable ni à l’action résolutoire, ni au privilège du vendeur de fonds de commerce ». Pris à la lettre, ce texte exclurait le privilège du bailleur. Mais, sans aucun doute, le législateur de 1909 n’a voulu parler

(1) Boutaud et Chabrol, op. cit., p. 407 et suiv.

que de l'alinéa dernier de l’article 550: cet alinéa a, on le sait, pour but de déclarer le privilège du vendeur de meubles inopposable à la faillite de l’acquéreur. C’est justement là la question dont nous devons maintenant nous occuper.

Si nous nous résumons, nous voyons que le privilège du vendeur de fonds de commerce est primé par le privilège des frais de justice, par le privilège du conservateur d’un meuble faisant partie du fonds de commerce, du créancier gagiste et du bailleur.

Il prime au contraire le privilège du vendeur de meubles, les hypothèques des créanciers ayant hypothèque sur le fonds ou simplement sur le matériel, par suite de l’immobilisation de ce dernier, et les privilèges généraux sur les meubles, autres que le privilège des frais de justice.

Effels du privilège et de l'action résoluloire à l'égard des créanciers en masse, dans le cas de faillite ou de liquidalion judiciaire.

Le privilège et l’action résolutoire du vendeur de fonds de commerce ne pouvaient pas, avant 1909, être exercés en cas de faillite ou de liquidation judiciaire de l'acquéreur, ou du sous-acquéreur du fonds.

Pour le privilège, cette solution était commandée par l’article 550 du Code de commerce et ce texte

était, sans aucun doute, applicable à la matière, comme l’a montré M. Catalan (1).

I y avait au contraire plus de flottement dans la doctrine en ce qui concerne l’action résolutoire. C'est, en effet, une question discutée que de savoir dans quelles conditions exactes le vendeur de meubles peut exercer son action résolutoire contre la faillite de l'acquéreur.

La jurisprudenceadmettait, toutefois, d’une manière ferme l’inopposabilité de cette action résolutoire à la faillite de l’acquéreur, si elle n’était pas intentée avant le jugement déclaratif (2).

Fallait-il maintenir ces principes ? Le législateur de 1909 ne l’a pas pensé et, dans l’article 2 in fine de la loi du 17 mars, il déclare expressément que le privilège et l’action résolutoire du vendeur de fonds de commerce sont opposables aux créanciers de la faillite.

Cette solution ne pouvait guère être contestée législativement, au moins en ce qui concerne Île privilège, étant donné le caractère tout nouveau que reconnaît à ce dernier la loi récente. Le vendeur, on le sait, possède une hypothèque privilégiée sur le fonds de commerce, et il est de principe, en matière immobilière, que les hypothèques inscrites en temps utile, ne tombent pas par l'effet de la faillite. Cette

(1) Catalan, op. cit., p. 291. Voyez aussi Rapport Cordelet, p. 24. (2) Boutaud et Chabrol, p. 228 et 230 et renvois en note; Cordelet, Rapport, p. 10 et les renvois.

même solution était d’ailleurs admise naguère pour le nantissement des fonds de commerce. Nous savons même, par avance, que la loi de 1909 a fait plus que de reconnaître à l'hypothèque privilégiée un tel pouvoir; elle l’a faite plus puissante que les hypothèques du droit commun, en la déclarant opposable à la faillite de l'acquéreur, même si elle n’est inscrite que postérieurement à la déclaration de faillite. M. Cordelet donne pour motif à l’article 2 in fine ce fait que le privilège n'est plus, comme autrefois, occulte (1). Ce n’est là en réalité qu'une conséquence du caractère nouveau de ce privilège ; si ce privilège n’est plus occulte, c'est justement parce que on en a fait une hypothèque privilégiée. — Nous avons vu, à propos de l'assiette du privilège, qu'on s’est seulement demandé s'il n’était pas utile de la restreindre, au cas de faillite, aux éléments autres que les marchandises. On se souvient que, finalement, on a rejeté cette distinction (2).

Quant à l’action résolutoire, il était conforme au droit commun, en matière immobilière, de déclarer son existence liée jusqu'au bout à celle du privilège, et de la rendre, par suite, opposable dans les mêmes conditions que ce dernier à la faillite. C’est ce de ’a fait l'article 2 in fine de la loi.

(1) Rapport Cordelet, pp. 24 et 25. | (2) Rapport supplémentaire Cordelet, p. 7.

honte

Bien qu'opposable à la faillite de l’acquéreur, l’action résolutoire peut voir certains de ses effets modifiés par l'influence de celle-ci. Le réglement de comptes qui intervient à sa suite entre l'acquéreur et le vendeur est, en effet, modifié par l'application de la règle de droit commun qui empêche les compensations des dettes et des créances du failli de se produire. Mais nous n’avons sur cette question qu'à renvoyer à ce que nous avons dit dans notre première partie ; notre effort a eu pour but de montrer précisément quelles dettes, dues respectivement par les parties, pourraient ne se compenser que dans les termes du droit commun, quelles dettes devraient se compenser de plein droit dans toutes les hypothèses possibles.

De l’hypothèque privilégiée du vendeur, il n’y a rien de particulier à dire ; elle se comportera vis-àvis de la faillite de la même manière que le privilège du vendeur d'immeubles.

SECTION III. — EFFETS DU PRIVILÈGE ET DE L'ACTION RÉSOLUTOIRE A L'ÉGARD DES SOUS-ACQUÉREURS. — DROIT DE SUITE ATTACHÉ A L'HYPOTHÈQUE PRIVI- LÉGIÉE.

( 4° Aclion résolulotre

L'action résolutoire, victorieusement intentée, a pour effet de faire tomber le droit de l'acquéreur et,

en conséquence, celui du sous-acquéreur, par application de la maxime : Resolulo jure dantis, resolvilur jus accipientis. Le propriétaire de la chose, objet du contrat résolu, peut donc la revendiquer contre 1e sous-acquéreur. Telle est la solution toute simple à laquelle conduit le raisonnement le plus élémentaire.

Néanmoins, cet effet de l’action résolutoire est, en fait, paralysé la plupart du temps lorsque l’objet vendu est un meuble corporel, par l'application de la règle de l’article 2279 du Code civil.

La question se posait donc, avant 1909, de Savoir s’il fallait reconnaître à l’action résolutoire, exercée par le vendeur d’un fonds de commerce, un droit de suite quelconque. — Bien que les arrêts aient souvent déplacé le véritable terrain sur lequel devait se discuter cette question, toute la difficulté consistait uniquement à savoir si l’article 2279 était, ou non, applicable aux fonds de commerce: et l’on en revenait finalement à la théorie de la nature juridique de cet objet particulier ; de la nature corporelle ou incorporelle du fonds devait en effet dépendre la solution, On se prononçait en général pour le caractère incorporel et il eut dû, par suite, être admis sans difficulté que l’article 2279 ne pouvait s’appliquer, que le droit de suite ne pouvait donc être retiré à l’action résolutoire du vendeur de fonds de commerce. Malheureusement les choses n'’allaient pas aussi simplement en pratique. Il est dangereux de reconnaître un droit de suite à un vendeur dont

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le droit, non publié, ne peut être facilement connu des tiers; ce danger soulevait donc des oppositions nombreuses à l’admission de ce droit de suite. Ces oppositions étaient d’ailleurs favorisées par le peu de certitude que présentait, au point de vue théorique, la solution combattue. Meuble incorporel, le fonds de commerce, dont l'élément le plus clair est souvent le stock des marchandises en magasin, les divers ustensiles qui composent le matériel d’exploitation ? On conviendra que cette idée ne pouvait trouver ‘grâce auprès d’esprits prévenus par les conséquences regrettables entraînées par une telle conception. La confusion était telle, d’ailleurs, sur le terrain théorique, que souvent les opposants n'’attaquaient pas directement cette idée fondamentale, qui prêtait si facilement à la critique. On embrouillait les questions. On invoquait le défaut de droit de suite attaché au privilège du vendeur de fonds de commerce et, comme cette dernière question était elle-même des plus controversée, on ne trouvait plus de limites aux discussions et personne ne pouvait se mettre d'accord (1).

Nous ne suivrons pas (l'intérêt de la question étant tout historique désormais) les arrêts et les auteurs dans leurs raisonnements. La vérité est qu'une disposition législative s’imposait, et que le

(1) Voir, par exemple, sur cette question, Boutaud et Chabrol p. 209; Rapport Cordelet, p. 12; Proposition Cordelet, p. 4.

12 out

fonds de commerce, réunion de meubles à situation relativement fixe, ensemble facilement reconnaissable, appelait une réglementation analogue à celle qui régit les navires, c’est-à-dire voisine de celle qui régit les immeubles. Il fallait entourer de publicité leurs mutations et la constitution sur eux de droits de nature occulte. Cette réforme, on le sait déjà, a été accomplie par la loi du 17 mars 1909. Désormais les tiers peuvent facilement connaître l'existence des droits du vendeur, et la menace de la résolution suspendue sur la tête de l’acquéreur qui n’a pas encore payé tout son prix. [ls savent à quoi s’en tenir et ne peuvent être surpris par l'exercice de l’action résolutoire.

Quel sera l'effet de ce droit de suite ?

Le sous-acquéreur doit restituer le fonds de commerce dans les mêmes conditions où l'acquéreur luimême eut dû le faire. Il pourra d’ailleurs être tenu de restitutions accessoires. Mais le principe et l'importance de ces dernières devront tout naturellement s'adapter à la situation du sous-acquéreur, qui n’a pas contracté d'engagements avec le vendeur. Ainsi il ne devra pas de dommages-intérêts au vendeur. Il suffit d’ailleurs, à cet égard, d’appliquer le droit commun (1).

Que devra de son côté restituer le vendeur ?

Si ce vendeur se trouvait en face de l’acquéreur en

(1) Baudry-Lacantinerie et Saignat. Vente, p. 601, n° 564.

personne, il devrait, en principe, lui restituer les acomptes que celui-ci lui avait versés, et l'indemniser de la plus-value donnée à son fonds dans les conditions que nous avons déterminées. Pour ce qui concerne les éléments incorporels du fonds, une telle indemnisation devra également être versée au sous-acquéreur, qui leur à procuré une plus-value. Au contraire, le vendeur n'aura pas à restituer à ce sous-acquéreur des acomptes versés par l’acheteur. Au cours du procès, sans doute, le sous-acquéreur pourra demander que ces acomptes lui soient attribués à titre de dommages-intérêts, à lui dûs par l'acquéreur appelé en garantie ; ou bien si, pour une raison quelconque, l'acheteur se trouvait forclos à réclamer la restitution des acomptes versés par lui, le sous-acquéreur pourrait les réclamer en fondant sa demande sur l'enrichissement sans cause du vendeur. Mais il est certain, qu’en principe, ces acomptes doivent être restitués à l'acquéreur primitif, et non au sous-acquéreur, que le vendeur ne connaît pas, auquel il réclame simplement une chose redevenue sa propriété par suite de la résolution de la vente. Si les éléments corporels du fonds étaient réellement touchés par la résolution, il faudrait décider, de même, que les acomptes les concernant devraient être restitués à l'acquéreur et non au sous-acquéreur. Ce dernier aurait droit simplement à la plus-value acquise entre ses mains par les éléments corporels. Au contraire, si comme nous le prétendons, ces éléments sont touchés non par la résolution, mais

par une expropriation du propriétaire, le prix de cette expropriation est tout naturellement dû au propriétaire exproprié, c’est-à-dire, dans notre espèce, au sous-acquéreur en personne. Ce prix lui est alors dû en totalité, et sans que l’existence ou l'absence d’acomptes touchés antérieurement par le vendeur de la part de l'acquéreur puisse rien changer à cela.

Insistons un instant sur cette solution. |

Le vendeur se trouve obligé de payer au sousacquéreur le prix total des éléments corporels au jour de l'expropriation. Que vont donc devenir les acomptes touchés antérieurement par lui sur le prix de ces éléments corporels ? Nous savons que la vente primitive de ces derniers est indissoluble dans les rapports des parties. Le vendeur gardera donc ces acomptes. Bien plus il conservera le droit de se faire compléter le prix primitivement fixé et afférent à ces mêmes éléments. Si, du reste, il a conservé son privilège à leur égard, il pourra l'exercer sur la somme due par lui comme prix des éléments corporels dont le sous-acquéreur est exproprié, somme subrogée dans ce cas, nous l'avons vu, aux dits éléments corporels.

Finalement, on comprend comment tout se passera de la manière la plus équitable, par la combinaison des règles du privilège et de celles de l’action résolutoire. Ce que nous venons de dire n’est d’ailleurs, en somme, que la répétition de ce que nous avons vu à propos des effets de la résolution, dans les rapports du vendeur et des tiers autres que les sous-acquéreurs.

Cette question nous ramène à la question voisine, que nous avons eu également l’occasion d'envisager à propos d'autres tiers que les sous-acquéreurs. Bien que la loi garde le silence, faut-il reconnaître que le vendeur devra payer au sous-acquéreur le prix des éléments incorporels extraordinaires, frappés en vertu du principe de l’indivisibilité de l’action résolutoire, alors qu'ils n'étaient pas, pour insuflisance de publicité, grevés par l’hypothèque privilégiée ? Nous proposons de répondre aflirmativement comme nous l'avons fait pour les autres tiers. On remarquera seulement que sur la somme due par le vendeur, en raison de l’expropriation de ces éléments, le vendeur ne pourra pas, par hypothèse, avoir à exercer son privilège. Il en est autrement, nous l’avons vu il y à un instant, pour les éléments corporels.

Les diverses dettes des personnes en présence pourront se compenser dans les conditions que nous avons vues dans notre première partie, dans la mesure où cela ne sera pas matériellement impossible. Une dette du vendeur envers l'acquéreur ne peut se compenser avec une créance du vendeur sur le sous-acquéreur et inversement. : Faisons une simple remarque à cet égard : dans les rapports des parties, le prix non payé par l'acquéreur sur les éléments corporels se compense, de plein droit et dans tous les cas, jusqu'à due concurrence avec le prix dû pour ces mêmes éléments par le vendeur, à la suite de l'expropriation de l'acquéreur. Lorsque le

fonds est aux mains d'un tiers sous-acquéreur au jour de la résolution, le premier de ces prix est dû par l’acquéreur et le second est dû au sous-acquéreur. Il n’y a donc pas de compensation possible. Pourtant, si le vendeur a conservé son privilège, le résultat sera le même pour lui ; il pourra compenser ces deux dettes, dont il est dans un cas le sujet actif et dans l’autre le sujet passif, et il le pourra dans toute occurence, malgré la faillite du sousacquéreur. En vertu de la créance privilégiée qu'il possède sur l’acquéreur, il peut, en effet, se faire payer par préférence sur les éléments corporels du fonds et, par suite, sur le prix dû par lui, qui leur est subrogé. Pour se payer sur une somme due par lui, il retient tout ou partie de cette somme, c’està-dire que sa dette et sa créance se compensent. Or, le privilège étant opposable à la faillite du tiers sousacquéreur, il peut même, dans ce cas, opérer cette compensation.

$ 2 Privilège

C'était, jadis, une question très controversée de savoir si l'on devait accorder un droit de suite au privilège du vendeur de fonds de commerce. La controverse dépassait, d’ailleurs, de beaucoup, les limites de notre matière, et le problème posé par les auteurs et les arrêts était, en somme, celui du

fondement et de l'interprétation de l’article 2102, $ 4, du Code civil. |

Le fonds de commerce était considéré comme un meuble incorporel ; il s'agissait donc de savoir si le privilège du vendeur d'effets mobiliers incorporels comportait un droit de suite. On connaît la fameuse controverse et l'argument apporté par certains auteurs en faveur de l’affirmative. L'article 2102, $ 4, disent-ils, prescrit expressément que le privilège du vendeur d'effets mobiliers sera éteint par la dépossession de l’acquéreur. Mais ce texte tire son fondement de la maxime : « En fait de meubles, possession vaut titre » (art. 2279). Donc, il n’y aura lieu de l'appliquer que dans la mesure où cette règle es elle-même applicable. Or, elle ne l’est pas aux meubles incorporels, elle ne l’est par conséquent pas au fonds de commerce.

La jurisprudence, s'appuyant sur les termes formels et généraux de l’article 2102, $ 4, refusait d’interpréter ce dernier de la sorte et ne reconnaissait aucun droit de suite au vendeur de fonds de commerce privilégié (1). La pratique avait alors imaginé d'insérer, dans les actes de vente, des clauses destinées à échapper à cette jurisprudence ; on stipulait que l'acquéreur ne pourrait revendre le fonds de commerce avant complet paiement de son prix. Il

(1) Catalan, op. cit., p. 283; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, t. I, p. 466; Boutaud et Chabrol, op. cit., p. 208 et suiv.: Rolland Garanties du vendeur de fonds de commerce, p. 154.

était, d’ailleurs, délicat de savoir quelle portée exacte il fallait attribuer à ces clauses (1).

Là encore la loi du 17 mars 1909 a aplani toutes les difficultés en attribuant expressément au privilège du vendeur un droit de suite (art. 22, $ 1). Cette solutiou était évidemment dans la logique du système établie par cette loi (2).

A raison.du droitde suite qui lui est accordé par la loi, le vendeur pourra faire vendre le fonds de commerce, passé aux mains d’un sous-acquéreur, afin de se faire payer par préférence sur son prix. La vente aura lieu dans les formes édictées par la loi. Nous ne pouvons étudier ici cette importante matière de la vente forcée des fonds de commerce. Elle dépasse de beaucoup le plan que nous nous sommes tracé. Elle mériterait peut être de faire l’objet d’une étude spéciale (3).

Ce que nous venons de dire suppose que le tiers détenteur ne peut ou ne veut éviter la saisie du fonds de commerce. Mais conformément au droit commun, il existe à son profit des moyens préventifs, à l’aide desquels il pourra empêcher cette saisie d’avoir lieu. Il se peut qu'il ait une exception à opposer au poursuivant ; il se peut que, sur la sommation de ce dernier, qui constitue l’une des formalités préparatoires

(1) Boutaud et Chabrol, op. cit., p.224 et suiv.: Rolland. Op Cite DenLTEe

(2) Rapport Baudet, p. 3.

(3) Voyez, Montier et Faucon, op: cit, pp. 168 et 169 et p. 220.

de la procédure de l’expropriation, il consente à payer. Il se peut enfin qu'il ait recours à la procédure de la purge. Contrairement à ce qui se passe en matière de vente d'immeubles, il est au contraire très probable qu'il ne pourrait se soustraire à l'expropriation en délaissant le fonds de commerce. Insistons un peu sur ces divers points, nous verrons ensuite ce que peut saisir le vendeur poursuivant, et faisant un saut par dessus la procédure de l’expropriation, quels seront les effets de cette dernière.

Comment le liers délenteur peut éviler la saisie du fonds de commerce

Exception de garantie. — La loi ne parle pas des exceptions que peut faire valoir le tiers détenteur pour repousser la poursuite du poursuivant. Il sied donc de lui refuser l'exception de discussion, qui ne s’induit pas des seuls principes généraux, et de lui reconnaitre au contraire l’exception de garantie, qui est la mise en œuvre des règles les plus fondamentales du droit - en matière d'obligation (1).

Paiement de la delle el purge. — Le tiers détenteur

peut se soustraire à la poursuite du vendeur en acceptant de lui payer ce qui lui reste dû sur son

(1) Montier et Faucon, op. cit., n°68; Bulletin Dalloz, 1909, p.239.

prix de vente, ou ayant recours à la procédure de purge. Nous aurons, dans le chapitre suivant, l’occasion de nous occuper de la purge. Du paiement, il n’y a rien de particulier à dire. S'il consent à payer, il devra, pour se libérer, verser le montant total de la dette telle que nous l’avons déterminée en étudiant la question de la créance garantie par le privilège.

La loi ne parle pas du délaissement. Comme il est exceptionnel, le vendeur ne pourra donc y recourir. Il pourra seulement inviter le Tribunal à nommer un administrateur provisoire. Le Tribunal ne sera d’ailleurs nullement obligé d'accéder à cette demande (1).

$ 2 Que peul saisir le vendeur ?

Le vendeur peut indüment saisir les éléments du fonds de commerce sur lesquels porte son privilège. Mais ne peut-il pas faire vendre même ‘les éléments sur lesquels il n’a pas de privilège, quitte à ne pas exercer son droit de préférence sur le prix de ces derniers ? Bien plus, ne doit-il pas les faire vendre au moment où il saisit ceux qui sont soumis à son privilège ?

Qu'il puisse être obligé à le faire, cela est dit expressément par l’article 20 de la loi de 1909. Mais il

(1) Montier et Faucon, n° 68 bis,

nous semble résulter très clairement de cet article qu'il n’y est pas obligé de plano. Il a seulement l’obligation de notifier sa poursuite aux autres créanciers inscrits sur le fonds qui pourront, si bon leur semble, requérir la vente du fonds en entier. Si ces créanciers se taisent ou s’il n’en existe pas, le poursuivant peut limiter sa poursuite aux éléments grevés par son privilège. Nous croyons même qu'il doit le faire. L'article 20 est une disposition de faveur pour les créanciers inscrits et il leur confère simplement un choix : laisser vendre séparément certains éléments du fonds ou exiger que tout le fonds soit vendu en bloc. Ils sont seuls juge de l'opportunité du parti qu'ils prennent.

Mais le débiteur lui-même n’a-til pas un intérêt légitime à ce que le fonds de commerce soit vendu en bloc ? Sans doute, et il nous semble, bien que la loi ne s'exprime pas nettement à cet égard, qu'on doive lui reconnaître le même droit qu'aux créanciers inscrits, le droit d’exiger la vente en bloc. Cela est dans l'esprit de l’article 20 et de l’article 2, $ 3. Mais nous nous refusons à dire, comme MM. Montier et Faucon (1), que de plano le poursuivant puisse et doive recourir à cette vente en bloc. L'article 20 dit, en effet, d’une manière à peu près formelle qu’en l'absence d'opposition de la part des intéressés, le poursuivant peut limiter sa poursuite à l’objet précis

(1) Montier et Faucon, op. cit., p. 168, n° 65 bis.

sur lequel s'exerce son gage. De plus, l’article 2, $ 3, ne pourrail nous conduire à admettre le droit et l'obligation pour le poursuivant de saisir le fonds de commerce en entier dans tous les cas. Ge texte s'occupe en effet de l’action résolutoire : il statue pour un cas où l'intérêt primordial du vendeur exige, lui-même, qu'une condition uniforme soit imprimée à tous les éléments du fonds. Ici le législateur a vu uniquement l'intérêt des créanciers inscrits et du débiteur. C’est d'eux seulement que pourra venir l'initiative de la poursuite en bloc.

Conséquences de l’exproprialion du sous-acquéreur

Il'existe une différence capitale entre l’action résolutoire et le privilège. La première a pour effet d'anéantir les droits acquis par le sous-acquéreur, le second a simplement pour conséquence de forcer le sous-acquéreur À laisser vendre un bien qui ne cesse pas d’être considéré comme lui appartenant. C'est même lui qui en réalité sera considéré comme le véritable vendeur, et le prix d'adjudication lui appartiendrait dans la mesure où il excéderait le Montant de la créance garantie par le privilège (1).

(1) De même lui appartiendrait intégralement le prix des éléments sur lesquels le créancier poursuivant n'aurait pas de privilège.

Nous n'insisterons pas; c’est le droit commun. Il suffit d'appliquer les principes admis en matière immobilière.

C’est encore, croyons-nous, d’après les principes du droit commun, que devra être établi le compte, qui interviendra entre le vendeur expropriant et le sous-acquéreur exproprié (1).

Le sous-acquéreur évincé pourra, pour se faire indemniser, agir en garantie contre son vendeur. Il sera d’ailleurs subrogé aux droits du créancier poursuivant.

(1) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, t. III, n°* 2203 et suiv.