CHAPITRE II Les Principes directeurs

55 — Appelé à se prononcer sur la capacité d’un gouvernement étranger, le juge doit-il régler strictement son attitude sur celle du pouvoir exécutif ? | |

Le problème qui s° pose à lui étant de nature à affecter la politique étrangère de l'Etat, il nous semble utile de rechercher d’abord quelle est l’attitude généralement adoptée par les tribunaux des divers pays dans les matières d'ordre exté-

rieur.

56 -—— Tout d’abord, une règle vient à l’esprit ; c’est celle que l’on trouve fréquemment formulée dans la jurisprudence anglo-américaine et sous la plume de nombreux juristes, et qui veut que les tribunaux nationaux appliquent le droit des gens au même titre que la législation nationale.

Si ce principe est exact, notre problème est résolu : le juge tiers a qualité pour dire si, d’après

le droit des gens, un certain organe ou ensemble à le faire ratifier, l'Angleterre en est toujours à la seconde phase prévue.

(169) AV pas nécessairement ui ce mot. |

supra $ 2? comment un gouvernement insurgé n'est gouvernement de fait, au sens précis de

Les affirmations de lord Talbot, de lord Mansfield et de Blackstone en Angleterre au dixhuitième siècle, reprise par la suite aux Etats-Unis. Les constitutions allemande ët autrichienne.

‘je. Du droit international eonventionnel.

d'organes doit être considéré comme le gouvernement d’un Etat étranger.

57 — L'obligation pour les tribunaux de recourir au droit international a été affirmée dès le XVIIIe siècle en Angleterre.

En 1736 (affaire Buvot c. Barbuit), le lord chancelier Talbot déclarait :

« Le droit des gens, dans toute son étendue fait partie du droit anglais.

En 1764 et en 1767, dans les affaires T'riquet

c. Bath et Heathfield c. Chilton, lord Mansfield s’appropriait formellement les termes de lord Talbot.

Et BLACKSTONE, qui avait plaidé devant lord Mansfield dans l'affaire T'riquet c. Bath, écrivait en 1765 dans ses Commentaires des lois anglaises (IV, p. 67):

« Le droit des gens (toutes les fois que naît une question qui rentre dans sa compétence) est ici incorporé dans toute son étendue dans la common law et est considéré comme faisant partie du droit du pays. Et les actes du Parlement qui ont de temps à autre été élaborés pour appliquer ce droit universel ne doivent pas être considérés comme introductifs d’une nouvelle règle, mais comme déclaratifs des vieilles constitutions fondamentales du royaume, sans lesquelles ce dernier cesserait de faire partie du monde civilisé ».

Ce principe passait aux Etats-Unis, aussitôt ceux-ci venus à l'indépendance (160). Récemment, l'Allemagne et l'Autriche croyaient devoir l’inscrire dans leur constitution (161).

En fait, il n’a qu’une portée très restreinte,

ainsi que l'établissent les développements qui suivent (162).

58 — Sans doule, les traités, qui constituent le droit international conventionnel, lient-ils les tribunaux de la même manière que la législation

e. Guyot, Spécialement p. 163.

(160) V. notamment Respublica c. De Longchamps et Hilton (161) Constitution allemande du 11 août 1919, art. 4: Les règles généralement reconnues du droit des gens consti- « tuent des parties inlégrantes et obligatoires du droit allemand ». Constitution autrichienne du 1er octobre 1920, art. 9: « Les « règles généralement reconnues du droit des gems constituent « des parties inlégrantes du droit fédéral ». (162) V. également l'ouvrage de M. Picciorro: The relation

of international law Lo the law of England and of the United States of

America, 1915, et Pitman B. Porter: Relative authority of

he international law and the national law in the Unit AI 10995 10 18 Rb: ; e United Slates.

Application des traités : ils ne peuvent jamais prévaloir contre les dispositions contraires d’une loi.

nationale ; mais, en passant en revue les règles qui régissent leur application, leur interprétation et leur dénonciation, on note que l'assimilation ne saurait être poussée trop loin et que le juge hésite souvent à se prononcer lorsque son action risque de contrecarrer celle des pouvoirs politiques. |

59 — Aux Etats-Unis, l’article 6 de la constitution fédérale dispose :

« Les traités conclus par les Etats-Unis constituent la loi suprême du pays et les juges des Etats doivent les appliquer,

. malgré l'existence de dispositions contraires dans la cons-

titution ou les lois des Etats. *

Les traités se trouvent ainsi placés sur le même plan que les lois. Entrent-ils en conflit avec la; constitution ou la loi d’un Etat particulier, le juge doit leur donner la préférence (163) ; sans cela il violerait les termes formels de la constitution fédérale. Mais, lorsque le conflit existe entre un traité et une loi fédérale, l’ordre chronologique seul doit être pris en considération ; une loi, postérieure à un traité, l'emporte (164). Si donc les tribunaux américains pratiquent le contrôle de la constitutionnalité des lois, ils ignorent ca principe fondamental du droit des gens qu’un traité ne peut être battu en brêche par une

(163) Ware c. Hylton, Worcester ce. State of Georgia.

(164) The Cherokee\ Tobacco, Head Money Cases, Whitney c. Robertson, Hijo c. Umited States, Raïney c. United States.

Un traité peut-il être tenu:en échec par une disposition de la constitution fédérale, au même titre qu'une loi fédérale ? La question a été examinée par la Cour de district pour le district du Nord de la Californie dans l'affaire in re Dillon. Invité à comparaître comme {émoin à décharge dans un procès, Dillon, consul de France à San Francisco, s'était abstenu. Une contrainte fut décernée contre lui. Devant le tribunal, Dillon protesia en s'appuyant sur f'articfe 2 du traité franco-américain du 23 février 1853 stipulant que les consuls des parties contractantes ne pourraient être astreints à témoigner en justice. Le juge sembla considérer que cet articlé était sans valeur comme entrant en conflit avec le sixième amendement de la constitution fédérale, mettant, dans l'intérêt d’une bonne justice, la force publique À La disposition des plaideurs pour obtenir la comparution des témoins récalcitrants. Mais, soucieux malgré tout des répercussions possibles de cette affirmation et certainement influencé par l'incident diplomatique auquel avait donné lieu la contrainte décernée contre Dillon, ü estima finalement que le sixième amendement avait uniquement pour but d'assurer l'égalité entre la défense et l'accusation et que cetle égalité élait assurée si n1 l’une n1 {l'autre ne pouvait citer de force les consuls français. En somme, le juge se tira d’embarras en interprétant la constitution de. façon à la mettre d'accord avec le traité.

Interprétation des traités : incompétence des tribunaux français lorsqu'il s’agit d’en fixer le “sens au point de vue du droit international public.

disposition du droit interne. Si la puissance cocontractante se plaint de la violation de lengagementi pris envers elle, c’est au pouvoir exécutif à en répondre.

« En vertu de la constitution, déclare le juge Fieid {Whitney c. Robertson) (165), un traité est placé sur le même pied et impose les mêmes obligations qu'un acte législatif. Tous deux constituent selon elle la loi suprême du pays et aucune supériorité n’est donnée à lun sur autre. Lorsqu'ils concernent tous deux le même sujet, les tribunaux doivent s’efforcer de les interpréter de manière à leur donner effet à tous deux, si ceci peut être fait sans violer le texte de l'un ou de l’autre: mais s'ils ne peuvent étre conciliés, le dernier en date doit l'emporter, à la condition toutefois, s'il s'agit de Ia stipulation d'un traité, qu’elle soit exécutable d’elle-mêmé. Si le pays avec lequel le traité est conclu est mécontent de l’action du Département Kgislatif, il peut adresser sa réclamation à la branche exécutive du gouvernement et recourir à telles mesures qu'il juge nécessaires pour la protection de ses intérêts. Les tribunaux ne peuvent lui accorder aucune aide. Il n'appartient pas au pouvoir judiciaire de dire si la nation plaignante a un juste motif de se plaindre de notre pays ».

Le remède est donc diplomatique et non judiciaire ; on note déjà ici le refus du juge d’appliquer un principe certain du droit des gens susceptible de contrecarrer l’action des pouvoirs politiques. É

En Angleterre, les traités ne sont même pas assimilés aux lois. Lorsqu'une convention affecte des droits privés ou des lois existantes, elle ne devient applicable pour les tribunaux que lorsque ses dispositions ont été incorporées dans un acte du Parlement (166). Par suite, ce dernier l’emporte sur le traité, même s’il lui est antérieur.

60 — Le traité étant assimilé aux Etats-Unis à une loi fédérale, le juge américain n'hésite pas à l’interpréter de la même manière qu'il interprète les lois. Le droit d'interpréter est pour lui la conséquence nécessaire de l’obligation d’appliquer.

« Le traité de 1842, déclare le juge Miller (United

States c. Rauscher) (167), étant... la loi suprême du pays, dont les tribunaux sont tenus de prendre connaissance et

(166) PiccioTTO, op. eit., chap. IV.

V. aussi l'espèce très caractéristique &# re Californian Fig Syrup Company's trade-mark.

qu'ils doivent appliquer chaque fois qu'il s'agit d'apprécier les droits de certaines personnes résultant de ce traité, nous de- “ons nous demander. quelle est la véritable interprétation de ce traité:

Aussi le juge américain n’hésite-t-il pas à entrer dans l'interprétation de conventions mettant en jeu des questions de la plus haute importance diplomatique. Il examine si un traité de protection enlève à la partie co-contractante sa personnalité du droit des gens (Cherokee Nation c. &eorgia), si un traité d’extradition s'oppose à ce que l’extradé soit jugé pour une offense moindre, non prévue par le traité, que celle pour laquelle il æ été extradé (United States c. Rauscher), quelles immunités un traité confère aux consuls des puissances contractantes (United States c. Trumbull). La crainte de censurer le pouvoir exécutif ne l’arrête même pas (United States c. Rauscher). Il ne s’estime tenu de s'abstenir qu’en présence d’une interprétation législative (168), les lois fédérales, nous l’avons vu, l’emportant sur les traités antérieurs en date.

Ce large pouvoir d'interprétation, le juge français se le refuse. La jurisprudence est fixée en ce sens qu’il n'appartient pas aux tribunaux d’interpréter les conventions diplomatiques lorsqu'il s’agit d’en fixer le sens et la portée au point de vue du droit international public. Le juge français est tenu de se conformer strictement à l’interprétation officielle donnée par le Département des Affaires Etrangères et, si cette interprétation fait défaut, de surseoir à statuer jusqu’à ce qu’elle soit obtenue (169). Et il va de soi, que l’inter-

(168) V. notamment Fos'er and Elaïn €. Neïdson el in re Cooper, à £ De cette seconde affaire, il y a dieu d'extraire le passage caracltéristique suivant : ;

« On ne saurait toutefois conclure que nous sous-estimons « l'argument que, dans une affaire mettant en cause des droite « privés, le tribunal puisse être tenu de statuer si ces droits dépen- « dent de l'interprétation d'actes du Congrès ou d'un traité, et si « l'affaire roule sur une question, publique de sa nature, qui n’a « pas été réglée par les départements politiques dans la forme d'une « loi, qui-la résout ou autorise le pouvoir exécutif à le faire, puis- « que nous n'avons pas plus le droit de décliner la compétence « qui nous est donnée que d'usurper celle qui nous est refusée ».

Autrement dit, l'interprétation judiciaire est complémentaire de l'interprétation législative. :

(169) V. Pic. De l'interpréta'ion d:s trailés internationaux, R.D.I.P. 1910, p. 5 ot suiv., et les arrêts : Yier c. Administralion

Dénonciation des traités : l’initiative réservée aux pouvoirs politiques

prétation gouvernementale ne peut encourir la censure du juge ; elle constitue au premier chef un acte de gouvernement (170). Les tribunaux français ne consentent à interpréter les traités qu’en vue de la solution de litiges d'intérêt privé (171). Une différence fondamentale est ainsi établie par eux entre les lois, qu'ils appliquent et interprètent, et les traités, qu’ils appliquent seulement, l’interprétation leur échappant en général. Elle ne saurait s'expliquer, autrement que par la crainte du juge de contrecarrer l’action diplomatique du gouvernement.

61 — Le droit international admet, dans certaines hypothèses, le droit pour les parties contractantes de se dégager des obligations assumées par traités, notamment à titre de représailles, lorsque la partie adverse n'observe pas ses engagements.

Mais, en cette matière, l’ 1HiEUrEe échappe toujours au juge.

« Si la doctrine du droit des gens, déclare le tribunal fédéral suisse. (Lepeschkine ©. Grossweiler) (172), reconnaît à un Etat le droit de se départir d'un traité pour cause de modifications essentielles des circonstances et s'il n’est pas contesté que l'inaccomplissement des obligations conventionnelles est un motif de résiliation du traité, il est: néanmoins certain que, dans l'une et l'autre éventualité, il ne peut pas être question d'une abolition ipso jure des obligations contractuelles, mais que l'Etat qui entend résilier un traité doit en faire la communication à son co-contractant dans les formes usuelles du droit des gens... Conformément à la nature des choses, la dénonciation, comme la conclusion du traité, ne peut émaner que des organes qui ont la compétence en droit public et en droit international, d'assumer pour un Etat des obligations vis à vis d'autres Etats... La question de savoir quelles conséquences il y a lieu de tirer de l'attitude d'un Etat qui ne remplit pas ses engagements internationaux est, de même que celle de savoir s'il y a intérêt à conclure un traité avec un Etat, conditionnée par des considérations d'opportunité et de politique générale. Il west pas possible de reconnaître au juge le droit de faire Me son opinion sur la volonté des pouvoirs DR » (173).

des Douanes, Durand c. Ferlande, affaire King, affaire Thyssen et autres. ' | (170) Jurisprudence administrative: affaires Muter, Goffart. Baulat, Balichat.

Jurisprudence judiciaire : Cœquyul ec. Everaest.

(171) V. notamment arrêt du tribunal des Conflits du 28 janvier 1899 (J.D.I. 1899, p. 601).

(172) p. 1138 et 1139.

(173) V. pour la France: Aidoff ce. Boda et Akmatoff c. Consul de Russie.

V. pour les Etais-Unis Charlton c. Kelly, où il fut décidé que

2° Da droit international coutumier.

Les tribunaux de prises : la déclaration de Lord Stoivell en 1779 sur lecaractère international de cette juridiction.

62 L'étude de l'attitude des juges nationaux vis à vis des traités nous les montre donc généralement scrupuleux, de ne pas gêner l’action des pouvoirs chargés de la conduite des relations extérieures de l'Etat. Si du droit international conventionnel nous passons maintenant au droit international coutumier, nous constatons la même réserve des tribunaux. Celte réserve se traduit par ce fait que l'application qu'ils sont soi-disant chargés de faire du droit des gens est limitée à des hypothèses fort restreintes.

Il convient toutefoise, de distinguer entre les tribunaux de prises et les tribunaux ordinaires.

63 -- Les tribunaux de prises occupent une situation particulière ; ce sont des organismes chargés du contrôle de Ia conduite de Ia guerre maritime et d'empêcher les abus auxquels elle peut donner lieu. Des raisons spéciales peuvent donc être invoqués en faveur de J’application du droit des gens par des tribunaux de ce genre.

Dans FPaffaire du navire The Maria, lord

Stowell s'était plu à souligner le caractère inter-

national du droit que devaient selon Jui, administrer les cours d’amirauté britanniques.

C'est le devoir du magistrat, disait-il, de rendre entré Etats indépendants, qu'il s'agisse -de neutres on de belligérants. une justice indistinctement conforme au droit des gens. Si, d’après les principes admis et les usages en vigueur, l’autorité judiciaire a son siège local dans un pays belligérant, le droit quelle applique est universel. Le juge qui siège dans cette Cour à pour devoir de résoudre les questions qui lui sont soumises, tout comme il le ferait s’il siégeait à Stoc-

kholm, de n'afftirmer pour le compte de la Grande- -Bretagne

aucune préfention à laquelle il refuserait de souscrire si elle était formulée par la Suède en des circonstances semblables, et de n°’ hnposer à la Suède en sa qualité d'Etat neutre aucune obligation qu'il ne serait pas disposé à mettre à Ja charge de la Grande-Bretagne dans le cas où celle-ci serait neutre à son tour >». (174).

De faït, le juge des prises fait souvent application du droit des gens. Cette constatation comporte toutefois deux sortes d'observations.

la violation manifeste des stipulations d'un traité par l'Italie était sans effet sur l'obligation pour les tribunaux de l'appliquer aussi longtemps qu'il n'était pas dénoncé (p. 476). ù

Le juge allemand s'est cependant cru autorisé à déduire des circonstances l'abrogalion du traité de Brest-Litwosk (V. arrêt du xcichsgericht du 23 mai 1925, J.D.L., 1926, p. 465-474).

174) De Visscer, De la üalure du droit appliqué par les cours des prises R.D.1.P., 4920, p. 29 et 30.

Observations qu’elle comporte :

a) Du confiit avec le droit interne. Prééminence de ce dernier, SOUS réserve des ordres en conseil anglais.

64 -- Et d’abord, si, en l’absence de dispositions internes, les cours d’amirauié ont volontiers recours aux principes du droit international (175), il faut envisager le cas où le droit interne contient une disposition qui contredit formellement le droit des gens. À laquelle de ces deux disciplines juridiques doivent-elles donner la préférence ?

Jusqu'à la dernière guerre, les tribunaux de prises n’ont pas eu le moindre doute: ils ont assigné au droit interne la priorité dans tous les

.cas. Rien n’est plus caractéristique que le juge-

ment rendu par lord Stowell lui-même dans Paffaire du navire The Fox. Invité à dire si le juge des prises devait se refuser à appliquer un ordre en conseil contraire au droit des gens, dont ü avait solennellement, proclamé quelques années plus tôt la prééminence, il se tira d'embarras en déclarant que son expérience personnelle

« lui avait démontré la conformiié générale des ordonnances el instructions gouvernementales avec les -principes

du droit des gens » (176).

Autrement dit, c'était limiter l'application du droit international aux cas où le droit interne ne s’est pas prononcé. Au cours de la dernière guerre, le Comité judiciaire du Conseil privé s’est quelque peu écarté de cette règle dans son jugement rendu le 7 avril 1916 dans l’affaire du navire suédois Zamora. Toutefois, si cet arrêt a causé une grande sensation, il s’en faut de beaucoup qu'il ait affirmé la prééminence absolue du droit des gens sur le droit interne.

Lord Parker of Waddington, qui l’a rédigé, refuse à la Couronne britannique le droit d’édicter, sous forme d'ordres en Conseil, des règlements contraires au droit des gens et désapprouve formeliement la proposition émise par Lord Stowell dans The Fox. Mais il a soin d'ajouter que s’il s’agit, non plus de réglements émanés du pouvoir

{176} V. par exemple, pour la Grande-Bretagne, affaire du Berlin: pour la France, affaire du Parmbek:; et pour les Etats-Unis, The Paquelte Haba and the Lola.

(196) DE VisscHER, op. cf., p. 30.

6) Du caractère administratif des cours des prises dans eertains pays.

exécutif, mais d'actes législatifs, il ne peut en être ainsi: le Parlement anglais, omnipotent au regard du droit interne, l’est également au regard du droit international.

te Un tribunal qui applique le droit interne est ten

Sappiquesn te loi qui émane de l’Etat souverain qui l'a es ütuë. Il doit se demander uniquement quelle est la loi. Mais un tribunal qui applique le droit international doit donner effet non pas au droit qui est établi par un Etat particulier, mais à celui qui résulte de la pratique suivie depuis longtemps par les nations civilisées dans leurs rélationS réciproques ou d'accords internationaux formels. Il est bien évident que si une Cour des prises britannique était tem de donner effet à des ordres du roi en Conseil modifiant le droit des gens, ce n’est plus le droit des gens, mais le droit imterne qu'elle appliquerait…

« I va de soi cependant qu’une Cour des prises, comme un autre tribunal, est liée par les dispositions législatives de son propre Etat souverain... Mais le fait que les cours d’amirauté britanniques doivent appliquer les actes émanés de la législature impériale ne constitue aucun argument à l'appui de la thèse d’après laquelle elles seraient tenues d’appliquer les ordres exécutifs du roi en conseil » (177). |

Encore ce droit pour le juge des prises de tenir en échec les réglemenis exécutifs est-il limité à la jurisprudence britannique. Le juge allemand s’est formellement déclaré lié par les ordonnances édictées par l'Empereur en sa qualité de chef suprême des armées (affaire du navire suédois Ælida et affaire du vapeur néerlandais Prins Hendrick).

Le juge des prises n’applique donc le droit des gens que dans une mesure limitée. La crainte de contrecarrer l’action des pouvoirs politiques a certainement été un des principaux obstacles à

ce qu’il déduise du caractère international de sa

juridiction toutes les conséquences que celui-ci comporte logiquement. La vérité, c’est que l’application intégrale du droit international ne pourrait

émaner que d’un juge international, comme l'était

la Cour internationale des prises prévue par la

Conférence de la Haye de 1907.

65 — Mais il y a plus. L'étude de la juridiction des prises dans les divers pays fournit un argument en sens inverse. Le désir de sous-

11 est vrai que le droit national anglais en matière de prises ne comprend que des ordonnances de l'exécutif; HD YOlaeLpas en fait d'actes du parlement dans cet ordre d'idées.

traire à la compétence des juges des questions relatives à la conduite des affaires extérieures de l'Etat a amené certains Etats à confier l’examen de la validité des prises à des commissions administratives, et non à des juges de profession.

Aux Etats-Unis et en Angleterre, l'examen de la validité des prises appartient à de véritables juridictions. Le juge américain est le juge fédéral ordinaire (178) et il ne fait aucune différence selon Je titre auquel il statue : en matière de prises, comme en toute autre matière, il se reconnaît qualité pour fixer le sens des traités au point de vue du droit international public (179) et il ap-. plique le droit international coutumier à titre de législation complémentaire de 11 législation nationale (180). En Angleterre, le jugement des prises appartient à des tribunaux spéciaux (181), mais ces tribunaux font partie de la hiérarchie judiciaire. Aussi le fait qu'ils n'hésitent pas à se refuser d'appliquer des réglements exécutifs

contraires au droit international — attitude qui s’explique par Ia très grande indépendance du juge anglais — doit-il être retenu comme un cas

où Île pouvoir judiciaire ne craint pas de censurer le gouvernement dans son action extérieure.

Par contre, en Allemagne et en France — pour ne citer que quelques exemples — la juridiciion des prises est entre les maïns de commissions administratives. En Allemagne. les Prisengerichte et lOberprisengericht sont composés de juristes, de représentants du ministère de la Marine et du ministère des Affaires Etrangères de

(178) Cour de district en première instance ei Cour suprème en appel (acte du 30 juin 1864). è d More The Nereide {interprétation du traité higpano-américain

(180) « Lorsqu'il n'existe pas de traité, ni de décisions, « exécutives, législatives ou judiciaires, il faut avoir recours aux « coutumes et usages des nations civilisées » (Le juge Gray dans The Paqueile Habana p. 700).

Sur l'application, du droit des cens par les tribunaux fédéraux américains staluant autrement que comme juges des prisez, V. snfra S$S 617.

(181) Président de la Probate, Divorce and Admiralty Division de la Haute Cour de Justice en première instance, et Comiti judiciaire du Conseil privé en appe {Supreme Court of Judicature Aei de 1891 ef Naval Prise Act de 1864). Ces deux juridictions éxercent d'ailleurs ‘d'autres compétences. |

Les HPUTaRE ordinaires,

représentants de l’armement et du commerce maritime allemand, tous nommés spécialement (182). En France, où il: existe deux ordres parallèles de juridictions, le jugement des prises n’appartient même pas à la juridiction administrative. Le Conseil des Prises, juge de première. instance, est composé de fonctionnaires actifs, et le juge d’appel est le Président de la République, statuant en Conseil d'Etat (183). Ce dernier intervient ici, tout au moins en principe comme conseil de gouvernement et non comme une véritable juridiction (184); ses décisions, au lieu de prendre la forme d’arrêts, sont de simples avis que le chef de l'Etat s’approprie en les promulguant sous

forme de décrets. Cette organisation administra-

tive montre le souci évident de soustraire à l’examen de juridictions indépendantes des questions où la souveraineté extérieure de l'Etat est en jeu. Dès lors il n’y a aucun inconvénient à ce point de vue à laisser au juge des prises une grande latitude ; il peut faire fléchir la règle du droit devant des considérations d'opportunité gouvernementale, écarter au besoin l’application stricte du droit national pour éviter à l'Etat des réclamations de la part des neutres (185). Il est en effet encastré dans la hiérarchie gouvernementale ; c’est un “ontrôle administratif hiérarchique tout autant qu'un contrôle jurfdictionnel qu'il exerce.

66 -- S'agit-il maintenant de lapplication du droit dès gens coutumier par les tribunaux ordi-

(182) V. art. D, 6 et 7 de la Prisengerichtsordnung du 15 avril 1911.

(183) Art, {er, 8 et 6 du décret du 9 mai 1859.

(184) L'assemblée générale du Conseil d'Etal, qui statue, n'est pag une formation contentieuse.

(185) C'est ainsi qu’au cours de la dernière guerre, les. #sibunaux français de prises ont mis de côté les dispositions de l'ordonnance d'août 1681, du réglement du 26 juillet 1778 et de l'arrêté du 2 prairial An XI, déclarant de bonne prise tout navire ou toute marchandise dont la nationalité neutre n'était pas établie par les papiers du bord, fout autre moyen de preuve étant irrecevable (affaires du navire allemand Czaer Nicolaïi Il et du navire Persepolis). ls n'ont pas, à proprement parler, affirmé à ce propos la prééminence du droit international sur les dispositions du droit interne : on chercherait en vain (dans leurs considérants une affirmation de ce genre. Ils; ont simplement écarté l'application de dispositions véritablement surannées, pour des molifs d'opportunité gouvernemen'ale, et dans le but évident d8 ménager les intérêts légitimes des neutres.

Le conflit entre le droit interne et le droit international coutumier toujours résolu en faveur du droit interne.

Le silenee du lé- .gislatenur national :

rôlecomplémentaire et interprétatif du droit international <outumier,

naires, nous constatons que, lorsqu'il y a conflit avec le droit interne, c’est toujours ce dernier qui l'emporte (186). La Court of Claims américaine se rallie, il est vrai, à un point de vue “ontraire (187); mais ce tribunal présente un caractère administratif (188) qui enlève à cette constatation une grande partie de sa portée, ou qui plutôt fournit un argument en sens inverse, au même titre que le lien qui rattache les tribunaux de prises de certains pays à la hiérarchie administrative.

67 À la vérité, le droit international coutumier n’est utilisé par les tribunaux nationaux qu'en vue de compléter la législation nationale,

Jorsqu'elle est muette, ou de l’interpréter, lors-

qu’elle est obscure ; il en est ainsi notamment en cas de renvoi d’un acte SA au droit des gens (189).

Il arrive parfois que ce recours aux principes

du droit des gens constitue une entrave à l’activité gouvernementale. Dans les Etats où la perspective de censurer le gouvernement n’effraie pas le juge, l’action du pouvoir exécutif est parfois blâmée comme contraire au droit des gens. Le juge considère que le pouvoir exécutif agit en dehors de ses prérogatives constitutionnelles s’il ne respecte pas le droit international, droit complémentaire de la législation nationale. L’affaire Mac Leod c. United States est un cas de ce genre (190). Il y a 1à évidemment une initiative

(186) Jurisprudence brilannique : Districé United Slates Cable Compasy ec. Anglo-american Telegraph Company et Mortensen €. Peters.

Jurisprudence américaine : (tribunaux inférieurs seulement, la Cour suprême fédérale ne s'élant pas prononcée) affaire Kestor {p. 448) et l/niled States c. Bell {p. 995).

(187) The Sehocrer Nañey (p. 109), The Ship Rose (p. The Schooner Jañe (p. 29) et The Schooner Endeavor (p. 272)

(188) À la différence du Conseil d'Elat français, indépendant de la Cour de cassation, il relève toutefois de la Cour suprême lédérale, placé: à la tête do la h'érarchie judiciaire.

(189) V. par exemple l'affaire United Slates c. Smith. appliquant l'acte américain du 3 mars 1819 renvoyant au droit des gens pour une défimtion de la pirater: e.

(190) Il s'agissait de savoir si, lors de la guerre avec l'Espagne, le gouvernement américain avait valablement lové des droits d'entrée sur les marchandises importées dans certains ports des îles

Réserves que comvorte cette Constatation.

LE JUGE, TIERS do

du juge susceptible de contrecarrer l’action extérieure de l'Etat. |

Mais ici encore, il y a certaines réserves à faire.

Si le droit international lui-même manque de précision, il est bien difficile d’avoir recours à fui pour combler les lacunes de la législation nationale. C’est un point que mit fort bien en lumière lord Alverstone, au nom de la Cour du Banc du roi, dans l'affaire West Rand Central Gold Mining Co c. Rex, où il était invité à faire appli-

cation de certaines règles en matière de succession

d'Etat à Etat.

. «© y à une différence capitale, déclara-t-il, en ce qui concerne leur certitude et leur précision, entre le droit interne et un système de règles dites internationales... qui reposent sur l’accord, non exprimé dans aucun code ou pacte, des Etats civilisés, et qui ne possèdent pas, en cas de doute, des interprètes autorisés; qui ne peuvent être prouvées enfin, en l'absence d’un accord international formel, que par l'action des nations dans des cas similaires au cours de leur histoire » 20194)"

En réalité, il n’y a guère qu’un principe dû droit des gens sur lequel on soit généralement d'accord pour le dire applicable par les tribunaux nationaux ; c'est celui qui concerne l’immunité de juridiction des agents diplomatiques. Encore le législateur national n’a-t-il pas jugé inutile de l'inscrire dans le droit interne (192); le rôle de

j ' Fhillipines mon cccupés par les forces de l'Union. La (Cour suprème eglima que, les prérogatives de la. belligérance ne pouvant être exercées que sur un territoire cecupé, l'action du gouvernement avait été contraire au droit international.

Dans l'affaire Cross ce. Harrisson, par contre, le même {ribunal avait jugé que, bien que le droit d'établir de nouvelles taxes appartîint au Congrès seul, le président des Etats-Unis, comme

«commandant en, chef des armées, avait pu valablement autoriser

les commandants des forces militaires à lever des droits à San Francisco, port cccupé militairement avant l'acte du 13 novembre 1849 mettant les tarifs américains en vigueur dans les régions nouvellement aunexées,

(192) Acie de la reine Anne du 27 avril 1708 en Angleterre, sections 4063 et 4064 des Staluis Révisés aux Elais-Unis, décret de la Convention du 13 Ventôse An II en France.

Dans l'affaire Triquet c. Bath, lord Mansfield déclara que facie du Parlement de Ja reine Anne n'avait fait que « déclarer » le droit des gens. Il exposa à ce propos les circonstances dans | lesquelles cet acte fut voté et il crut pouvoir affirmer que l'acte n'aurait pas été destiné à lever un doute, qui n'existait pas, mais à apaiser le {sar, furieux de l'arrestation de son ambassadeur. Cependant, comme l'écrit fort bien AM. PiCCIOTTO (op. cit.

Conclusion sur l'application du droit des gens par les tribunaux nätiomaux.

la jurisprudence a élé seulement de compléter les lois internes généralement insuffisantes, notamment de déterminer le caractère absolu ou relatif de l’incompétence (193) et les catégories de personnes qualifiées pour la revendiquer (194). Encore, dans ce domaine restreint, le juge n'eslil pas sans scrupule. Non seulement il s'adresse à son gouvernement pour savoir dans quelle catégorie rentre une personne déterminée (195) ; mais on le voit parfois demander à celui-ci s’il a où non reconnu un caractère diplomatique à la personne intéressée 196), ce qui équivaut à laisser au pouvoir exécutif la responsabilité exclusive de [a décision à prendre. Ainsi, en dépit de certaines tendances contraires, nous constatons à chaque instant la crainte du jauge d'empiéter sur le gouvernement dans des affaires où la conduite des relations extérieures est en jeu.

68 -- La proposition d'après laquelle les tribunaux nationaux feraient application du droit des gens au même titre que de la législation nationale est donc loin d’être vérifiée. Aussi, à première vue, n'est-il pas possible de dire que {le

p. 8t), il ne faut pas oublier qu'il arrive fréquemment « qu'un acte « du Parlement &oit ostensiblement élaboré en vue de déclarer ce « qu'est la common law, alors qu'en réalité le vote de cet acte est « généralément provoqué par quelque dé&te dans l'esprit des juges. « où par quelque conflit entre les divers organes de l'Etat, que cet « acte à pour objet de régler ». Et il en donne quelques preuves titfes du droit anglais, notamment le Territoral Waters Juridiction fat clont Le vate a €té provoqué par le refus des tribunaux anglais de se déclarer compétents an regard d'uu délit commis dans les eaux

territoriales britanniques (affaire du Francontia - Regina € Keyn)

et qui cependant stipuie que la juridiction de la Couronne « s'étend el s'esf laujours élendue sur les mers ouvertes adjacentes « aux côtes du Royaume-Uni, etc. »

{X93) Forisprudence française : aflaire Êrrembaull de Pudzeele.

Jurisprudence américaine : United Slales €. Renner.

(194) V. pour les agents de commerce : Buvot €. Barbuil (CGTLABL

V. pour les consuls : Viversh c. lecker {Gr. Br.), Bernel €. Herrau el Pelletier {Kv.).

V. pour les attachés militaires : Diente ec. de la Jara (Wr.).

V. pour les représentants officiels de gouvernements étrangers auprès (d'expositions : Serraño €. Vissié {Fr.).

V. pour les diploma'es de la nationalité du pays où ils sont accrédités : Bernet c. Herran cl Pelletier {Kr.) solution affirmative } et In re Baiz {E.-U.) (solution négative).

(195) Jurisprudence américaine : Uniled States €. Liddle, United States €. Ortega, United States ec. Benner.

Jurisprudence : française : Consorts Verissi ce. (Christidis el Drtitek ©. Barbier.

(196) V. par exemple # re Baïz, affaire déjà citée, où la

b' De l’incompétence des tribunaux à l'égard des Etats étrangers.

1° De l’incompétence à l’égard des Etais étrangers £UX-MÊMES.

juge tiers soit quaiifié pour apprécier si, d’après les principes du droit international, un certain organe où ensemble d'organes mérite d’être traité comme le gouvernement d’un Etat étranger.

69 -— En procédant à un examen approfondi de l'attitude du juge national à l'égard du droit des gens, nous avons à maintes reprises constaté de sa part une réserve provoquée par la crainte de gêner la politique extérieure de l'Etat.

Cette réserve s’affirme encore dans le refus, généralement pratiqué, des tribunaux de statuer sur des litiges où des Etats étrangers, leurs biens ou leurs actes sont en cause.

70-- Lorsqu'un Etat, représenté par son souverain ou par son gouvernement, est cité en Justice devant le juge d’un Etat étranger, ce dernier est tenu de se déclarer incompétent soit à sa demande, soit d’office.

La majorité des systèmes juridiques connaît à la fois l’incompéience relative et absolue. S’agitil d'actes de La vie civile, de conventions conclues par un Etat étranger au cours d'opérations de caractère lucratif ou de marchés de fournilures passés par lui pour ie besoin de ses administrations publiques, il a droit à une immunité de juridiction (197); l’incompétence du tribunal est alors relative, parce qu’elle est facultative pour l'Etat intéressé, qui peut y renoncer. S'agit-il par contre d'actes de puissance publique, le tribunal se déclare d'office incompétent, que l'Etat étranger soit demandeur ou défendeur. El y a là non plus à proprement parler, une immunité — car ce mot implique une faculté de renonciation qui n'existe pas ici, — mais une incompétence absolue, en ce sens qu'étant fondée sur l’ordre public territorial (198), elle est obligatoire à la fois Cour suprême des Etats-Unis refusa l’immunité diplomatique au représentant d'un Etat étranger que le gouvernement des Etats- Unis avait refusé de recevoir comme diplomate, parce qu'il était de nationalité américaine.

(197) À l’immunité de juridiction des gouvernements étrangers, il y à Heu d’assimiler l'immunité des navires d'Elats. V. les arrêts

cités aux n. 199 et 200.

(198) V. infra $ 144.

pour le tribunal et pour l'Etat intéressé. La jurisprudence anglo-américaine et Ia jurisprudence

SL

allemande se rattachent à ce système, ainsi que

la jurisprudence française jusqu’à ces dernières années (199).

La jurisprudence italo-belge, à laquelle semblent se rallier maintenant la jurisprudence égyptienne et la jurisprudence française, n’admet que l'incompétence absolue pour les actes de puissance publique, obligatoire pour le tribunal et toutes les parties en cause. Elle se refuse à accorder aux Etats étrangers l’immunité proprement dite pour les actes de la vie civile (200).

(199) a) Incompétence relalive (acles de la vie civile).

Jurisprudence britannique: Duke of Brunswick c. King of Hawover, de Haber ec. Queën of Portugal, The Parlement belge, Strousberg c. Republic of Costa-Rica, Mighell c. Sultan de Johore, The Jassy, The Porto Alexandre, The Gagara, Compania a Mercantil Argentina c. United Slates Shipping Board The Jupiter.

Jurispruden£e américaine: The Schooner Exchange e. Me Faddon, The Maipo. Ê

Jurisprudence allemande : Pardorf €. Etat belge, Von Hellfeld €. le Fise de l'Empire Russe, Navire Ice Kong.

Jurisprudence française (ancienne fendance): ZLambège ef Pouget €. le gouvernement espagnol; Gamen Humbert €. Etat russe, V. à la mote suivante arrêts plus récents.

b) Incompétence absolue (actes de puissance publique).

do Elat demandeur. V. l'arrêt du: tribunal régional supérieur de Berlin du 19 novembre 1908 (action intentée par une administration publique étrangère en paiement de taxes fiscales), 4. D. I. 1911, p. 619. V. également l'arrêt Efat grec c. Etat italien {affaire du Vapeur Nikolaos), espèce dans laquelle deux gouvernements msvendiquaient l'un ‘contre. l’autre des droits: de souveraineté.

20 Etat défendeur, V. l'arrêt Consorts Ben Aïad c. Gouvernement tunisien, où la Cour d'appel d'Alger, après avoir reconnu que la prétention avancée par le gouvernement tunisien avait pour fondement un droit «uverain , a déclaré « d'ordre public internalional » l'exception d’incompétence, A l'égard d'un litige de œæ germe, a-t-elle déclaré, les tribunaux français sont radicalement: incompétents, et l'incompélence doit être prononcée d'office, même à la demande de celui qui a introduit l'instance.

(200) Jurisprudence belge: Société anonyme des chemins de fer hHégeois-luxembourgeois c. l'Elat néerlandais ; Feldman c. Etat: de Bahia; Gouvernement otloman c. Gaspary et Sliosberg: Etat belge c. Société V... et Etat anglais.

Jurisprudence italienne: arrêt de la Cour de cassation de Rome du 12 octobre 1898, cité dans J. D. I. 1897, p. 1073, et Somigli c. Etat de Sao-Paulo du Brésil. V. aussi Etat roumain €. Trulta. à

Jurisprudence égyptienne : Capitaine Hall, commandant le Sumatra, c. Capitaine Bengoa, commandant le Mercedès.

: Jurisprudence française (nouvelle tendance): ZLakhowskg c. Œfice suisse des transports extérieurs et Etat suisse: Soctélé mariime autiliaire de transports c. Capitaine du vapeur anglaés- Hungerford. V. cependant les arrêts postérieurs : navire Camypos et navire Englewood.

.À un certain moment, la jurisprudence britannique semble: avoir incliné vers le système italo-belge (affaire du Charkieh. jugement de Sir Robert Philimore).

2° De l’incompétence à l’égard de leurs biens.

3° De l’incompétence à l’égard de leurs actes.

LE JUGENTIERS 19

71 — L'incompétence des tribunaux s'étend des actions tendant à fa reconnaissance de droits litigieux à celles qui ont pour objet d'assurer lFexéculion d'obligations reconnues valables. Les tribunaux nationaux sont sans qualité pour autoriser le recours à des voies d'exécution, ou même: simplement à des mesures conservatoires, Sur les

biens appartenant à des Etats étrangers (201). L’insaisissabilité doit être proclamée par le juge, alors même que l’Etat, propriétaire des biens, aurait accepté la compétence du tribunal à l'effet de statuer sur l'existence ou la non existence d’un droit litigieux et aurait été condamné (202).

Le système italo-belge, conséquent avec luimême, établit une distinction. N'est insaisissable: que la propriété affectée à un usage public ; celle

qui est affectée à des usages privés est saisissable (203). En effet, à quoi servirait de soumettre lés Etats étrangers à la compétence obligatoire des tribunaux locaux pour les actes de la vie civile, si toute voie d’exécution faisait défaut ?

72 — Jusqu'ici, nous avons supposé que l'Etat est lui-même cité en justice. Mais il se peut aussi que la validité de ses actes soit soulevée dans une instance où il ne paraît pas.

En ce qui concerne les navires d'Etat, une récente convenfion, sionée à Pruxelles au mois d'avril 1926, écarte partiellement l'immunité,

(201) L'insaisissabilité existe non seulement pour les navires,. mais pour toutes Îles catégories de biens d'Etats. Pour les navires d'Etats, V. les arrêts cités aux deux notes précédentes.

Jurisprudence britannique: Smath c. Vaguelin; Tuwycross c. Dreyfus; Varasseur ce. Krupp.

Jurisprudence américaine. Après avoir incliné (United Slales €. Planter sa Fank) vers la saisissabilité des biens engagés dans des opéralions commerciales, elle se prononce pour l'insaisissa! alé dans tous les cas {Briogs e. Light-Boats, Hassard c. United States of Mexico).

Jurisprudence français (ancienne (endance): Dreyfus Frères e. Isidore Dreyfus, G'ellinard et autres, Battarel c. Ephrussi.

(202) V. l'arrêt anglais Duff Development Co Lid ce. Government af Kelanlan and others. .

(203) Jurisprudence italienne: Hamspohn John c.. Bey de Tunis et Société Erlanger.

Dans son traité du 7 février 1924 avec l'Italie, l'Union des: Républiques soviétiques socialistes de Russie a tenu à inscrire le principé de l'insaisissabihité totale. Cette disposition doit être naturellement appliquée par les tribunaux italiens (Représenfalion commerciale de l'Union des Républiques soviétiques ç. Tesiné et: Malvezzi).

Le défendeur peut être un mandataire ou fonctionnaire d’un Etat étranger. S’il n'est pas couvert par l’immunité diplomatique, il est justiciable des tribunaux locaux pour ses actes accomplis comme particulier. Mais, est-il l’objet de poursuites pour des actes accomplis par lui en sa qualité officielle, le tribunal se déclare incompétent (204).

En dehors de cette hypothèse — et d’une façon générale — le juge se refuse à apprécier la validité des actes émanés des Etats étrangers (205). Il ne lui appartient pas de rechercher si l’acte est conforme . à la législation ou à la constitution étrangère (206) ou même au droit international (207) ; il considère l’acte comme valable et en tire toutes les conséquences qu’il comporte d’après la législation nationale (208). 3

Ici encore nous retrouvons la distinction chère à la jurisprudence italo-belge entre les actes dé puissance publique et les actes de gestion, les

Jurisprudence française (tendance nouvelle): Æfat roumain c.. Pascalet et Cie:

(204) V., pour le cas où le demandeur est le mandataire d'un Etat étranger, les arrêts français suivants: Dreyfus Frères ce. Isidore Dreyfus, Gellinard et. autres ; ÆEsnault-Pelterie oc. The A. V. Roe Cy Ltd.

V. pour le cas où le défendeur est poursuivi pour des actes accomplis au cours de sa fonction, alors qu'il n’est pas ou qu'il n'est plus couvert par l'immumité diploma‘ique, les arrêts suivants:

Jurisprudence française: $S. M. l'Empereur d'Autriche eË Consorts, héritiers de l'Empereur du Mexique Maximilien ce. Lemañtre (souverain délrôné); Bernet ce. Herræn et Consorts (ancien diplomate) ; Bernel c. Herran et Pelletier et Consorts Vérissi c. Christidès {consuls}.

Jurisprudence américaine: Unferhill c. Hernandez {fonctionnaire de l’intérieur, en l'espèce général).

(205) Il s’agit ici d'actes sndividuels. S'il est invité à faire application d'un acle de souverainelé général, le juge tiers doit entrer dans l'examen de cet acte pour rechercher s'il n’est pas contraire à l'ordre public local (V. infra $ 143). Chargé alors “de concilier la souveraineté étrangère avec la souveraineté tertitoriale, il cesse d’être incompétent.

(206) Jurisprudence américaine: Doe et al. c: Braden {espèce dans laquelle le juge était invité à apprécier si le roi d'Espagne avait, d’après la Constitution espagnole, le droit d'annuler une concession par traité ou autrement, V. p. 657).

(207) Quant à la question de l'ordre public, elle n’a, en principe, rien à faire ici, car l’acte d'exécution de la loi étrangère a eu lieu à l'étranger (V. infra $ 137).

(208) Jurisprudence américaine: Oetjen c. Central Leather Co; Ricaud et al. c. The American Metal Co.

Jurisprudence britannique: Zuther . c. James Sagor (Cour d'appel).

Raison d’être de Pincompétence : la ærainte de causer des désagréments au gouvernement dans laconduite des affaires extérieures 4e l'Etat.

LE ŒUGE TIERS 81

preniders seuls ne pouvant faire l’objet d’un rééxamen par le juge italien ou belge (209).

78— En dehors des motifs spéciaux à chaque jurisprudence (210), l'incompétence des tribunaux nationaux à l'effet de statuer sur des litiges où un Etat étranger, ses biens ou ses actes sont en cause est généralement justifiée par cette idée qu’il serait contraire à indépendance réciproque des Etats que l’un d’entre eux puisse être soumis à la juridiction d’un autre (211).

Historiquement, l’immunité de l'Etat procède de lPimmunité du souverain, elle-même liée au principe moyenâgeux du jugement par les pairs. Compatible avec la vassalité — le vassal devant se soumettre à la juridiction de son seigneur — le contrô:e de la justice d’un autre prince ne l'était pas avec la souveraineté. Et, de même qu'un seigneur souverain refusait de se rendre à la convaocation du juge d’un autre seigneur, de même il apparaît encore de nos jours qu’un Etat souverain ne peut être cité, contre son gré, devant le tribunal d'un autre Etat sous peine de voir niée son indépendance.

Mais cette explication ne cadre plus avec la conception de la souveraineté qui tend à prévaloir de nos jours. La souveraineté ne signifie nullement, dans l’ordre extérieur, que l’organe qui en est doté soit libre d’agir à sa guise. Le droit international n'existe qu'autant que les Etats admettent devoir s’y soumettre. Si l’un d'eux l’enfreint, rien ne s’oppose à ce que les autres lui résisient et le forcent à agir conformément au droit. Immunité ne saurait signifier impunité.

(209) Jurisprudence belge: Raw €. Luruty; Perurvian Cuano Company c. Lreyfus ei consorts.

Jurisprudence italienne: V. l'arrêt de la Cour ‘de cassation de Naples du 27 mars 1886 rapporté par (aABEA, J. D. L, 1889, : Fou Ainsi, en France, le juge estime que l'art. 14 du Code civil, qui définit .la compétence des tribunaux français à l'égard des étrangers, est inapplicable aux Etats étrangers, qu'il ne mentonne pas (V. nolamment Lambège el Pouget c. le gouvernement espagnol).

(211) Lambège et Pouget «. le gouvernement espagnol.

C'est de cetlte idée que s'inspire M. DE VisscHER en écrivant

au sujet de l'Etat, (p. 309): « La règle fondameniale du res- « pect mutuel des souveraïnetés conduit logiquement à proscrire

® « la compé'ence de ses organes, celle notamment de ses cours

II. Rôles respectifs assignés par le droit constitutionnel aux juges et au pouvoir exécutif en matière d’affaires extérieures, et spécialement en matière de recon- | naissance! de gouvernements étrangers.

Rôle normal du pouvoir judiciaire.

Le pouvoir judiciaire, pouvoir distinct.

C’est alors qu'une question se pose. Auquef des organes de l'Etat appartient-il de forcer l'Etat fautif à rentrer dans le droit ? Il ne faut pas que le juge, par une action inconsidérée, cause des désagréments à l'Etat dont il relève. C'est pourquoi les particuli?rs lésés sont privés du recours judiciaire ; la voie diplomatique seule leur est ouverte. C'est le pouvoir exécutif et non le pouvoir judiciaire qui prend leur cause en mains. L’incompétence du juge se justifie tout simplement par la crainte des tribunaux de compromettre, par leur action, les relations extérieures de l'Etat.

74 — Dans l’ensemble, nous avons noté que les tribunaux des divers pays adoptent généralement une attitude très réservée chaque fois qu’ils risquent de gêner l'exercice de la souveraineté nationale à l'extérieur ; cette attitude postule pour la règlé. faisant de la reconnaissance une prérogative exclusive du gouvernement. Il s’agit maintenant de l’examiner au point de vue du droit constitutionnel de chaque Etat.

75— Pour cela, il convient d’abord de rechercher quel est normalement le rôle du pouvoir judiciaire.

Sur la nécessi'é de la séparation des pouvoirs, on est généralement d'accord ; mais. quand il s’agit de déterminer si l’on doit reconnaître l'existence de deux ou trois pouvoirs, des divergences apparaissent. La distinction du pouvoir exécutif et du pouvoir législatif est universellement admise : mais l'existence d’un pouvoir judiciaire séparé, placé sur le même plan que les deux autres pou: voirs, est souvent mise en doute: beaucoup n'y voient qu’une branche du pouvoir exécutif (212).

Cette opinion est, selon nous, erronée. Le pouvoir judiciaire présente bien les caractéristiques d’un pouvoir distinct et il est utile de lui en donner les attributs.

Au point de vue de la nature de ses actes, on

« et tribunaux » au regard des actes de puissance publique des autres Etats.

(212) V. par exemple pour la France : PucROCQ, Cours de roit administratif, Te édit, T. I, nos 35 et 36 ; DucuiT, De {a

constate qu'il est le seul pouvoir à rendre des décisions d'espèces. Le pouvoir légisiatif procède uniquement par des dispositions générales et le pouvoir exécutif, en outre de décisions particulières, élabore des règlements qui, par suite de leur caractère général, constituent intrinsèquement une législation secondaire (213). Bien mieux, les décisions d'espèces des juges se séparent de celles du pouvoir exécutif, en ce que la.justice est dépourvue de la spontanéité de mouvement qui appartient à ladmiuistration, celle-ci pouvant se saisir d'office, alors qu? celle-là doit attendre qu'on sollicite ses services.

De ce que les juges sont les seuls à statuer sur des cas particuliers, il résulte que, si l’on prend le mot « exécution » dans son sens littéral d’« action d'exécuter », le pouvoir judiciaire est le véritable pouvoir exécutif. C’est lui qui applique ou exécute les actes de souveraineté généraux, émanés soit du pouvoir constituant, soit du pouvoir législatif, soit du pouvoir exécutif, et en assure l’observation. Comme tel, il est naturellement qualifié pour en vérifier la régularité. Un règlement illégal n'est pas un règlement, une loi inconstitutionnelle n’est pas une loi (214), puisque les organes dont l’acte à appliquer émane ont agi en dehors de leur compétence ; le juge doit refuser de tenir compte et des règlements administratifs illégaux et des lois inconstitution-

séparation des pouvoirs, p. 14 et suiv., et BERTHÉLEMY, Trailé élémentaire de droit administratif, 11e édit., p. 12 et suiv.

(213) Par là, nous ne prétendons pas qu'un règlement administratif a Ta même valeur qu’une loi et, comme tel, ne peut faire l’objet d'aucun recours. (C’est un acte par lequel le pouvoir exécutif procure l'exécution des lois ; il me saurait évidemment les contredire. Nous disons seulement que c'est une disposilion d'un caractère général, au même titre qu’une disposition législative. Seule une question de hiérarchie est en jeu, comme entre les lois constitutionnelles et les lois ordinaires.

(214) C'est l'idée dont s'est mspiré em 1803 le Chief Jus'ice Marshall, dans l'affaire Marbury c. Madison, pour affirmer le droit des tribunaux de contrôler la constitutionnalité des lois. Les juges, déclara-t-il en substance, doivent considérer comme non avenues les lois contraires à la Constitution, parce que d2 telles lois ne sont pas des lois véritables, le pouvoir législatif étant sorti de ses attributions.

(215) Sur le contrôle de la constitutionnalité des lois aux Etats-Unis, V. le livre de M. LAMBERT, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux Etats-Unis, 1921.

En France, comme en Angleterre, l'acte du Parlement est souverain, mais le juge n'hésite pas à censurer le gouvernement

Le juge, régulateur des compétences.

Le pouvoir judiciaire s'’opposant aux pouvoirs palitiques.

a) Hypothèse où la règle à appliquer a été posée par un pouvoir politique.

1° Cas où il s'agit d’affaires intérieures : possibilité d’un conflit de compétences.

nelles (215). Une bonne constitution est donc celle qui possède un pouvoir judiciaire fort et indépendant, régulateur suprême des HR gardien de la hiérarchie établie entre les lois constitutionnelles, les lois ordinaires et les règlements administratifs.

Ainsi, le pouvoir judiciaire s’oppose nettement aux pouvoirs exécutif et législatif, que les Américains désignent justement par lexpression de « pouvoirs politiques {216}. Les pouvoirs poue. doués de la spontanéité d'action, posent la règle ; le juge l’applique, à la condition qu'elle émane du pouvoir politique compétent. Si les

pouvoirs politiques ne se sont pas prononcés, le

tribunal, auquel est interdit le déni de justice, doit suppléer à leur silence; c'est ainsi que la jurisprudence en France et la common law das les pays anglo-saxons comblent heureusement les lacunes de la législation nationale.

76 -- Lorsque la règle à appliquer a été posée par un pouvoir politique, le juge doit vérifier si elle émane d’un pouvoir compétent. C'est dans Île cas qui nous occupe l’hypothèse où ie gouverne-

ment étranger aura bénéficié d’une reconnaissance de la part du pouvoir exécutif.

77 — Quand il s'agit d’affaires intérieures,

un conflit de compétences peut se produire. Notamment si le pouvoir exécutif a enfreint les lois, le juge doit infirmer ses actes. Il n’est pas besoin de s'étendre. sur ce point.

qui na respecte pas Les lois En France notamment, une jurisprudence, Gui s'appuie partiellement sur l'art. 471, al. 15 du Code Pénal, reconnaît aux tribunaux judiciaires le droit d'apprécier la légalité des règlements administrafits, non seulement en matière pénale, mais même en matière civile et commerciale. L'autre part, les règlements administralifs illégaux peuvent être déférés pour excès de pouvoir au Conseil d'Elat, qui, statuant beaucoup plus comme supérieur hiérarchique de l'administration que comme organe contentieux, les casse erga omnes.

I y a lieu toutefois, de signaler que, Le 16 juin 19928, le Tribunal des Conflits a, dans l’arrèt Seplfonds, e. la Comvagnie du Chemin de fer du Midi, déclaré que les tribunaux judiciaires’ peuvent interprêter Ie sens, mais non, en règle générale, apprécier la légalilé des règlements administratifs. Si cette jurisprudenca se maintient, l’examen de la validité des règlements par les tribunaux aura disparu en matière civile, pour ne plus subsister qu'en matière pénale, en vertu du texte formel de l'art. 471, al. 15 du Code pénal.

.11(216) V. supra n. €.

2° Cas où il s’agit d’affaires extérieurés : le gouvernément généralement investi d'un pouvoir propre.

Le système fran- -pais

Compétence exelusive du gouvernement en matière de traités.

78 - Quand il s’agit par contre d'affaires extérieures, une atlitude réservée s'impose au juge. Cette réserve tient constitutionnellement à ce que le pouvoir exécutif est généralement considéré comme investi d’une Compétence exclusive en maüère de politique étrangère ; c'est lui le pouvoir politique qui pose la règle : il n’y a plus de partage entre l'Exécutif et le Eégislatif.

79 — En France, cette idée est. scrupuleéusement observée. [1 est admis que, dans la sphère des relations extérieures, le pouvoir exécutif agit non plus dans le cadre de la loi, mais à côté de la loi. Cela résulte expressément des règles qui régissent les traités. Le gouvernement a non seulement l'initiative des négociations et la conclusion des conventions, mais leur ratification, interprétation et dénonciation Jui appartiennent en propre.

Sans doule, l’article 8 de la loi constitutionhelle du 16 juillet 1875 217) énumère-t-il un certain nombre de traités, dont la ratification süppose une autorisation législative. Mais cette énuméralion est limitative el il est des traités particulièrement importants, comme les traités d'alliance, que le pouvoir exécutif peut mettre en vigueur de sa seule autorité. D'autre part, #66, Surtout, pour les traités, qui nécessitent l'intervention du pouvoir législatif, ce n’est pas Je Parlement qui ratifie ; il donne seulement son autorisation et le gouvernement reste libre de choisir lg moment où il donnéra sa ratification ; il esk même libre de ne la pas donner du tout. Voilà donc des actes de souveraineté qui, bien que comportant des dispositions présentant intrinsèquement le caractère législatif, dépendent pour leur mise en vigueur du pouvoir exécutif seul. Il

(217) « Le Président de la République négocie et ratifie les « traités. Il en donne connaissance aux Chambres aussitôt que « l'intérêt ef la sûreté de l'Etat le permettent. Les traités de « paix, de commerce, les {raités qui engagent les finances de Etat, « cœux qui sont rélalifs à l'état des personnes et au droit de « propriété des Français à l'étranger, ne sont définitifs qu'après « avoir été votés par les deux Chambres. Nulle cession, nul « échange, nulle adjonction de terrioire ne peu’ avoir lieu qu'en « vertu d'une loi ».

L'espèce Roussky Renault c. Renault et Société des Automobiles Renauli (Cour de Paris).

y a là un domaine propre au pouvoir exécutif : les traités ressortissant au Gouvernement, tandis que les lois ressortissent au Parlement.

Cette constatation s'affirme lorsque de la mise en vigueur des traités on passe à leur interprétation ou à leur abrogation. Pour les lois, Ie pouvoir de les interpréter appartient au pouvoir législatif (218) et c’est le pouvoir législatif qui seul peut les abroger. Pour les traités, compétence appartient exclusivement au pouvoir exécutif, qu'il s'agisse de les interpréter où de les dénoncer. Il en est ainsi même s'il s'agit d’un traité ratifié avec la collaboration du Parlement.

Un jugement récent de la Cour de Paris (Société Roussky-Renault c. Renault et Société des Usines Renault) caractérise très bien le rôle dévolu au pouvoir exécutif en ce qui concerne les traités. En reconnaissant de jure le gouvernement soviétique, lc gouvernement français a décidé que les conventions qui le liaient à la Russie devaient être provisoirement suspendues. Cette décision a été prise par lui, sans aucune intervention du pouvoir légistatif ; et cependant, la Cour de Paris a jugé, avec beaucoup de raison, que tous les traités franco-russes, même ratifiés avec l’assentiment du Parlement. ont cessé d’être applicables en France. |

Considérant, déclare Ile tribunal, que... Le Présidenx

de da République négsocie et ratifie les traités; qu'un certain nombre de ces traités ne deviennent définitifs qu'après avoir été votés par les deux Chambres, ct qu'il en est ainsi des traités concernant la procédure civile, spécialement la caution judicatum solvi: mais que l'intervention du pouvoir législatif n'a ici d'autre objet que d'autoriser le Président de la République à ratifier ces traités et à les rendre exécutoires en Îes : promulguant ; qu'elle ne diminue en rien ses pouvoirs et qu'il peut user où non de cette autorisation législative pour es promulguer où ne pas les promulguer selon les circonstances ; que c’est aussi à lui seul qu'il appartient, dans la plénitude de ses attributions propres et à l'exclusion du pouvoir législatif... de les dénoncer pour y mettre fin, ou d'en suspendre seulement les. effets, quand l'intérêt du pays le lui commande ; , ‘Considérant. qu'il accomplit par lui-même ou par son délégué un acte gouvernemental au premier chef et que l'autorité judiciaire n'a qu'à en prendre acte pour en faire état dans sa teneur, sans avoir le droit de le discuter ou de lapprécier » (219).

(218) C'est la règle: « Ejus est interprélari legem cujus est condere ».

Caractère - gouxérnemental des dé- <isions prises par de pouvoir exécutif dans l’ordre extérieur.

La reconnaissan- £e d’un gouvernement étranger, acte £euvernemental.

Le système américain, :

C’est visiblement de ces principes que s’inspire le juge français pour faire une large place parmi les actes de gouvernement, qui ne peuvent faire l’objet d'aucun recours, ni devant les tribunaux judiciaires, ni devant Îes tribunaux administratifs, aux décisions prises par le pouvoir exécutif dans l’ordre extérieur (220). C’est que, dans l’action extérieure. le gouvernement possède des prérogalives qui lui sont propres.

I va donc de soi qu’en reconnaissant un gouvernement étranger, le gouvernement français accomplit un acte de gouvernement qui ne peut faire l’objet d'aucun recours sur la base des lois existantes et dont les tribunaux sont tenus de tenir compte pour en tirer toutes les conséquences juridiques qu’il comporte (221). À plus forte raison ne sauraient-ils l’infirmer sous prétexte qu'il serait contraire au droit des gens: en F rance. on trouverait difficilement une décision judiciaire écartant ure règle posée par les pouvoirs politiques au nom des principes du droit international, il y aurait là un empiètement du juge intolérable.

80 — Les Etats Unis ne vont pas aussi loin

que ‘la France ; le pouvoir exécutif à bien une

cærtaine prééminence en ce qui concerne la conduite des relations extérieures, mais il n’en est pas toujours ainsi.

(220) V. notamment, en outæ des arrêls cités n. 4170, relatifs aux traités : affaires ÆFachatori et Compagnie des Forges et Aciéries électriques Paul (irod.

Dans la première espèce, le Censeil d'Etat refusa d'examiner la légalité d’un acte par lequet le pouvoir exécutif avait retiré à un étranger le bénéfice de la protection française.

Dans la seconde espèce, il s'agissait d'une décision du gouvernement français! qui, à la suite de la révolution russe, avait interdit à la Banque de France d'effectuer aucun paiement sur les sommes portées par cette banque au comple de l'Etat russe. Invité à déclarer cette décision ‘illégale, le Conseil d'Etat estime que le{ difficultés soulevées, se ratlachant uniquement aux rapports internationaud de l'Etal français avec une puissance étrasgère, échappaient à sa compétence.

(221) I y a d'ailleurs dans la constitution française un argument spécial en faveur de cette solution; c'est l’article 5 de la loi du 25 février 1875 qui stipule que c'est auprès du Président da la République que sont accrédités les envoyés -et ambassadeurs des puissances étrangères. Or, la réception officielle d’un diplomate étranger est une des manières de reconnaitre le gouvernement qui l'envoie.

On verra plus loin que cet argument est capital nour les Etals-Unis et (’Angleterre.,

Rôle prépondérant mais non exclusif de pouvoir exécutif en matière de traiiés.

Censure possible du gouvernement

dans l’ordre exté-.

rieur.

. La réconnaissance des gouvernements étrangers, prérogative à lui propre, en vertu de la constitution.

Le pouvoir exécutif américajn a non seulement l'initiative des négociations, mais le droit exclusif de ratifier les traités. En vertu de l'art. 2, sect. 2 de la constitution fédérale (222), la ratification suppose le concours du président, chef du pouvoir exécutif, et du Sénat, tandis que les lois sont votées par le Congrès, composé de la Chambre des Représentants et du Sénat. Or, le Sénat n'intervient pas comme organe législatif ; il représente la participalion des Etats de l’Union au pouvoir exécutif fédéral, et c’est à ce titre qu’il. est appelé à donner son assentiment à la nomination des hauts fonctionnaires fédéraux. On peut donc dire qu'aux Etats-Unis, la négociation et la ratificalion des traités sont entre les mains du pouvoir exécutif.

Par contre, pour ce qui est de l'interprétation des traités, nous avons vu (223) que, par suite de Passimilation établie entre ceux-ci et les lois, elle n'est pas une prérogative réservée au pouvoir exécutif: les tribunaux ne s’inclinent que devant l'interprétation législative. Aussi, pour le juge américain, le pouvoir exécutif n'est-il pas exclusivement compétent dans les affaires d’ordre extérieur ; Son action peut être infirmée lorsqu'elle contredit celle du pouvoir législatif.

Si, aux Etats-Unis, tout ce qui touche aux relations extérieures n'est pas du domaine exclusif du gouvernement, il v a lieu toutefois de considérer comme un acte de gouvernement, au sens français du mot, l'acte de reconnaissance émané du pouvoir exécutif. La prérogative de reconnaître est en eflel formellement attribuée par la constitution américainé au pouvoir exécutif, puisque c’est le président des Etats-Unis qui accrédite et reçoit les envoyés diplomaliques ; or, c’est généralement ainsi que les gouvernements étrangers sont reconnus. En cette matière, le pouvoir exécutif est

(222) « Le Président à quahlé pour conclure des traités. si son action ést ratifiée par le Sénat à la majorité des deux liers 2e il propose et, d'accord avec le Sénat, il nomme les ambas:adeuis, les autres ministres publics et les consuls, les juges de la Cour « Suprême et les autres fonctionnaires des Etats-Unis, dont le « mode de nomination n'est pas autrement reglé et qui sont « établis par les lois... ».

(223) V. supra $ GO.

Le système anglais — Subordination en règle générale du pouvoir - exécutif au Parlement en matière d'affaires extérieures. Exception pour ce qui est de la reconnaissance des gouvernements étrangers.

b) Hypothèse où la règle à appliquer n’a pas été posée par le pouvoir politique compétent

1° Cas où il s’agit d’affaires intérieures : obligation pour le juge de suppléer au silence des pouvoirs politiques

2° Cas où il s’agit d’affaires eXtérieures. Réserve généralementobservée bar le juge.

donc le pouvoir politique compétent pour poser la règle et son action lie le juge.

81 — La même remarque doit être faite pour l’Angleterre, où le gouvernement se trouve cependant subordonné au Parlement aussi bien dans Pordre intérieur que dans l’ordre extérieur, ainsi qu'il résulte des règles qui régissent la mise en vigueur des traités (224). Les envoyés diplomatiques étant accrédités où reçus par le Roi, c’est la Couronne qui à qualité pour reconnaître ou ne pas reconnaître un gouvernement étranger. Le juge anglais ne pourrait sur ce point censurer son action qu’en prétendant forcer la souveraineté nationale, exprimée ici par un acte du pouvoir exécutif, à respecter le droit des gens — ce qu’il n’a évidemment pas qualité pour faire.

82 On arrive ainsi à cette conclusion que si. le juge n’est pas toujours tenu de s’abstenir de censurer l’action du pouvoir exécutif dans Pordre extérieur, il en est différemment lorsque la reconnaissance d’un gouvernement étranger est en cause.

Il nous faut maintenant rechercher quelle est l'attitude à adopter par le juge lorsque la règle à appliquer n'a pas été posée par le pouvoir politique compétent et, dans la matière spéciale qui nous occupe, ce qu'il doit faire lorsque le gouvernement étranger n’a bénéficié d'aucune reconnaissance de la part du pouvoir exécutif.

83 -- Quand il s’agit d'affaires intérieures, le tribunal doit suppléer au silence des pouvoirs politiques. Le déni de justice lui est formellement interdit.

84 - Quand il s’agit, par contre, d’affaires extérieures, nous avons vu que le juge fait généralcment preuve d'une grande réserve. Rappelons

seulement l’abstention du juge français lorsqu'il

s’agit d'interpréter des conventions diplomatiques

supra $ D).

Celui-ci, à défaut “de reconnaissance, doit s'abstenir.

Thèse d’après laquelle il conviendrait de distinguer entre l’effet de la non recon1aissance au point de vue politique ét au point de vue des droits privés. — Comment quand il s’agit des affaires extérieures de droit public commande le droit pri- :vé.

au point de vue du droit international public ; si l'interprétation judiciaire peut et doit suppléer à l'interprétation légisiative des lois qui manque, il n’en est pas de même pour les traités; l'interprétation gouvernementale est indispensable (225). .

Cette réserve, qui n’a pas de fondement dans le droit constitutionnel formel, s'explique par fe désir du juge de ne pas gêner l’action extérieure du gouvernement. Elle conduit, puisque en matière de reconnaissance le pouvoir exécutif est le pouvoir compétent, à interdire au juge, en cas de silence de ce dernier, de rechercher si un gouvernement étranger doit être considéré comme tel (226).

85 -— Il à, il est vrai, été soutenu que les tribunaux devraient dans des procès entre particuliers, relativement à des questions de droit privé, « tenir compte de gouvernements ou Etats de facto non 2econnus, ainsi que de leur capacité d’affecter de diverses manières les droits privés » (227). Cette opinion est, selon nous, erronée. La réserve qui s'impose au juge lorsqu'il s’agit d’affaires extérieures vient utilement renforcer l’ac-

(225) V. aussi l'atlilude dans les htices où les gouvernemen s étrangers, leurs actes sont en cause { supra, 8 69 et s.).

(226) Lorsqu'il s'agit du gouvernement d’un Etat non encore reconnu, et, par suite, de savoir, nou grulement si l'exercice des droits d’un Etat appartient à un organe donné, mais surtout si un Etat étranger possède des droits sur le territoire du juge, il y a, en faveur de cette solution, un argument supplémentaire. L'Etat est une personne morale. Or, lgrsqu'une personne morale n’est pas reconnue, le juge doit interpréter le silence des pouvoirs politiques comme un refus formel de ädui permettre d'exercer aucune prérogative dans le domaine soumis à leur autorité. V. ce qui esb dit énfra, S 195. |

(297) DicxiNsON, 1923, p. 177-178.

« C'est une chose déjà grave, poursuit-il, que de voir le « pouvoir exécutif se servir de la reconnaissance comme d’une « menace dans les conflits diplomaliques, mais la situation peut « devenir doublement grave si les tribunaux 1se voient obligés « de ce fait d'ignorer ce qui se passe à l'étranger dans un « monde composé d'éléments très complexes ».

Que le système qui oblige le juge à refuser de reconnaître la capacité d'un gouvernement éiranger non reconnu puisse donner lieu à des abus, cela n'est pas douteux, Mais ce n'est pas au juge national à s’en préoccuper: et, si la reconnaissance a été justement refusée, son attitude négative constitue une sanction: pour la non observation du droit international par le gouvernement non reconnu. * À

très caracléristique des tribunaux leurs b'ens et:

Rejet de l’argument d’après lequêl le juge a qualité pour constater les faits. — La reconnaissance d’un gou-

vernement étranger