ÉPREUVE PAR LE SORT

Avec lepreuve par le sort, nous revenons à une ordalie qui a donné lieu à moins de controverses que celle dont nous nous sommes occupé dans le chapitre X, ordalie dont l’histoire se lie d’une façon plus étroite à l’histoire générale de notre institution. Son importance ne saurait être niée, si elle n’atteignit pas cependant celle du judicium ferri candentis ou du judicium aquae frigidae .

Notre Code de procédure civile connaît le sort en matière de partage judiciaire; mais il ne s’agit là que d’une mesure destinée à prévenir les fraudes et à protéger les incapables.

C’était déjà son caractère au commencement du xvii6 siècle, en 1617, au moment où maistre Laurens Bouchel, avocat en la cour de Parlement, écrivait la Bibliothèque ou Thresor du droit français (1); néanmoins, il n’est pas sans intérêt de reproduire les réflexions du vieux praticien :

« Sort practiqué aux partages, et sans vice et sans

(1) Édition de Maistre Jean Bechefer, Paris, 1667, t. III, v° Sorciers.

scandale, sans divination, par permission et en exécution des jugements temporels, doit estre fait sans superstition. »

Si le sort n’a plus aujourd’hui, en matière judiciaire, qu’une importance tout à fait minime (i), nous devons dire un mot de son histoire.

Puisque les races primitives n’admettent pas, nous l’avons vu, la mort naturelle {2), à plus forte raison ne croient-elles pas au hasard.

Le sort leur apparaît comme un moyen de consulter les dieux (3).

D’après un passage de Platon, sur lequel M. Fustel de Coulanges attira l’attention dans ses Recherches sur le tirage au sort appliqué à la nomination des archontes athéniens (4) :

« Pour ce qui concerne les choses sacrées, nous laissons à la divinité le soin de choisir ceux qui lui sont agréables et nous nous en rapportons au sort... L’homme que le sort a désigné, nous disons qu’il est cher aux dieux... Le sort est un dieu ».

« Le tirage au sort, ajoute M. G. Glotz (5), fut tout

(1) Relativement à la decimatio militaire chez les Romains, bornons-nous à renvoyer à un article de M. Fiebiger, Pauly-Wissowa* Real-Encyclopàdie, hoc verbo , t. IV, col. 2272, et aux nombreux textes qu’il cite.

(2) Voyez notre chapitre I.

(3) Rabelais, Pantagruel , t. III, ch. XXXXIV, qui traduit ironiquement un passage de saint Augustin. Voyez : Patetta, op. cit.r p. 326. Cf. Pline, Hist. nat. (L. Jahn), II, 7, 22.

(4) Nouvelles recherches sur quelques problèmes d’histoire , pp. 145-179, surtout pp. 166-167.

(5) Op. cit., p. 127. A la note 4 de cette même page, M. G. Glotz donne une bibliographie du sujet. Ajoutons Kœnigswarter, p. 16, sq.; Patetta, op. cit., pp. 86-87; G. Glotz, La solidarité de la famille dans le droit criminel en Grèce , 1904, p. 286, et Etudes sociales et juridiques sur l’antiquité grecque , 1906, II, IV, p. 95; Richard Schrôder, Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte (5), Leipzig 1907, § 13, p. 88.

d'abord une véritable ordalie. Il figure à ce titre dans la procédure coutumière de tous les peuples de race aryenne, Hindous, Germains, Celtes et Slaves. »

L’épreuve par le sort, judicium sortis , existait dans notre pays, aux époques mérovingienne et carolingienne (i), si elle ne semble pas avoir subsisté au Moyen âge, même avant le concile de Latran.

Chez les Celtes de l’Irlande, elle paraît avoir eu, comme chez les Germains, une réelle importance.

Le Senchus Mor en parle (2) et la loi canonique ellemême l’autorisait (3).

Au contraire, dans les coutumes galloises, on trou/e seulement comme épreuves : le fer brûlant, l’eau bouillante et le düel (4). Il est d’ailleurs possible que le nombre des ordalies ait diminué au début du Moyen âge.

(1) Relativement aux sortes sanctorum et à leur prohibition par les conciles du via siècle, renvoyons à H. Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, t. II, p. 413, et à Kœnigswarter, op. cit., p. 18. « C’était tenter Dieu, dit le P. Le Brun, op. cit., t. II, p. 137, que de prétendre qu’il doit découvrir l’avenir lorsqu’il nous plaira d’ouvrir un livre pour en être informé ». Cf. Rudolf Kôstler, Der Anteil des Christentums an den Ordalien , article déjà cité, p. 237, note 4 et p. 248, in fine.

(2) Bornons-nous à citer Ancient Laws of Ireland, t. III, p. 140, 1. 14, et Etudes sur le droit celtique, par H. d’Arbois de Jubainville, avec la collaboration de P. Collinet, t. II, 1895, traduction et com mentaire du Senchus Mor, tit. II, ch. iv, art. 20, Délais d'une nuit , p. 99. Cf. maintenant une excellente analyse des textes juridiques irlandais relatifs à ) 'épreuve du sort dans : Josef Kohler, Das keltische Pfàndungs-und-Prozessrecht, article déjà cité ( Zeitschrift für vergleich. R. W., t. XXV, p. 208).

(3) H. Wasserschleben, Die irische Kanonensammlung, lib. XXVI, de sorte, ch. V, Leipzig, 1885, p. S4; d’Arbois de Jubainville, op. cit., t. II, pp. 99-100. Un passage célèbre de saint Augustin paraît du reste avoir exercé une grande influence.

(4) R. Dareste, Nouvelles études d’histoire du droit, 1902, Le pays de Galles, p. 374. V. également Ferdinand Walter, Das alte Wales, ch. XXIII, § 235, Bonn, 1859, p. 467. D’après les Welsh ancient Laws, Leges Walbae, Hoël le Bon aurait supprimé les ordalies; en réalité, l’épreuve du fer rouge se pratiquait encore au xne siècle.

Comparée aux autres ordalies, celle dont nous nous occupons présente plusieurs caractères spéciaux; elle a un domaine restreint et intervient quelquefois, à titre de simple incident du combat judiciaire (i) ou d’une autre ordalie, l’ordalie par la mer notamment (2). En raison de sa nature même, elle sert souvent à décider, non pas si tel accusé est coupable ou innocent, mais quelle est, entre les personnes soupçonnées, celle qui a commis le délit.

Ajoutons que l’épreuve du sort, épreuve ne présentant en elle-même aucun danger, se rattache au culte public d’une façon étroite, en tant qu’elle sert à désigner les magistrats et les prêtres de la cité (3) ou les victimes agréables aux dieux (4).

Enfin, les devins se servent parfois du tirage au sort, en vue de parvenir à la découverte de la vérité; entre le sort et la divination il y a des relations certaines (5).

Quant à la procédure de l’ordalie, elle varie naturellement; mais les instruments de l’épreuve consistent, en général, soit dans des boules de différentes couleurs, soit dans des pailles de longueurs diverses.

(1) G. Glotz, op. cit ., p. 127.

(2) Renvoyons au chap. VI et à ce que nous avons dit de l’ordalie de la mer. Quand un navire est assailli par la tempête, c’est qu’il y a un coupable à bord. La tempête s’apaisera si on le sacrifie. Pour le découvrir, l’ordalie par le sort fournit un moyen commode et sûr. « On connut par le sort, dit le P. Pierre Lebrun, Histoire des pratiques superstitieuses , t. IV, p. 20, que le prophète Jonas était celui qui, par sa désobéissance, avait excité la tempête sur la mer ».

(3) G. Glotz, op. cit., p. 128. Cf. le P. Pierre Lebrun, op. cit., t. IV, p. 20 : « Ce moyen de savoir la volonté de Dieu a été en usage jusqu’au temps des Apôtres qui élurent S. Mathias par sort ».

(4) G. Glotz, op. cit., p. 128.

(5) R. P. Pierre Lebrun, op. cit., p. 21. Cf. Kœnigswarter, op. cit., p. 16, sq. : « Tacite parle d’auspices prononcés par les prêtres de la Germanie, d’après les verges jetées au hasard et portant des incisions runiques. Les Scythes et les Frisons employaient un moyen semblable de divination ». Cf. Richard Schrôder, op. cit., p. 88.

Les dés de Bridoye (i) ne nous arrêteront pas longtemps. Le passage de Rabelais, si admirable, du reste, si profond et si ému, sous sa forme comique, appartient à la littérature et non au folk-lore.

En Irlande, dit M. d’Arbois de Jubainville « la preuve par le sort se faisait par le jet de petits morceaux de bois : crann-chur » (2).

Cependant, on se servait quelquefois de pierres noires et blanches déposées dans un endroit obscur; c’était alors l’ordalie des trois pierres (3).

Comme le remarque M. J. Kohler, l’épreuve par le sort avait été christianisée; on formait trois lots, celui de l’innocence, celui de la culpabilité, celui de la Trinité; quand le sort désignait le lot de la Trinité, l’épreuve était recommencée.

En Russie, « les juges prenaient deux boulettes de cire; l’une portait le nom du demandeur, l’autre celui du défendeur; on faisait venir un étranger, on mettait les boules dans un bonnet et on lui ordonnait d’en retirer une » (4).

Dans le Nord de l’Allemagne, les juges usèrent à la fin du xve siècle, de petits bâtons ou verges dont cinq étaient blancs et un noir. On les jeta dans un vase plein d’eau bénite. Celui qui retira le bâton noir fut déclaré coupable (5).

Malgré ce dernier exemple, il convient de dire, que quand les bâtons ou pailles jouaient le rôle d’instru-

(1) Rabelais, Pantagruel , 1. III, ch. XXXIX à XXXXV.

(2) D’Arbois de Jubainville, Etudes sur le droit celtique, t. II, p. 99. Ancient Lavos 0/ Ireland, t. III, Le livre d’Aicill, 1873, p. 337.

(3) Ancient Laws of Ireland. Of the confirmation of Right and Law, t. V, 1901, p. 425. The three stones in the dark. Cf. Maxime Kovalevsky, Coutume contemporaine et loi ancienne, p. 40; J. Kohler, op. cit.

(4) Maxime Kovalevsky, op. cit., p. 420.

(5) Kœnigswarter, op. cit., p. 18

ments de l’ordalie du sort, la longueur de la paille décidait, la courte étant défavorable, la longue favorable.

C’est ce qui advint dans le jugement fameux rendu par un juge de Melle, en Poitou (i), au xvn” siècle, cent ans après Bridoye.

Ce jugement, qui fit scandale et dont l’existence ne saurait être mise en doute (2) , fournit à La Fontaine l’occasion d’un conte célèbre qui se terminait ainsi :

Maint d’entre vous souvent juge au hasard,

Sans que pour ce tire à la courte paille.

Incident sans portée du reste! Le recours au tirage au sort ne constituait plus un jugement de Dieu; les pailles n’avaient pas été, au préalable, trempées dans l’eau bénite; la procédure ne reposait pas sur une croyance religieuse (3).

En Bretagne, l’épreuve par le sort a laissé quelques traces dans la littérature populaire et dans les légendes, et l’histoire de notre ordalie semble bien avoir été celle que nous venons de retracer en quelques mots.

(1) Aujourd'hui sous-préfecture du département des Deux-Sèvres.

(2) Jugement du Siège royal de Melle en date du 24 sept. 1644 (Y Intermédiaire du 10 juin 1903, col. 888-889) cité par M. Paul Sébillot, Le folk-lore de France , t. III, p. 620. Cf. Antoine Furetière, Le Roman bourgeois , éd. Pierre Janet, Paris, 1868, t. II, pp. 64-66. Jugement des bûchettes, reproduit avec sa date exacte, mais attribué par Furetière à son héros Belastre. La première édition du Roman bourgeois date de 1666.

(3) Contes et nouvelles , première partie. Conte du juge de Mesle, t. I, p. 46.

Deux pailles prend d’inégale grandeur :

Du doigt les serre; il avoit bonne pince.

La longue échet sans faute au deffendeur.

Dont renvoyé s’en va gay comme un Prince.

Cf. sur le tirage au sort admis dans deux cas exceptionnels par le droit musulman : François Marneur, Essai sur la théorie de la preuve en droit musulman, thèse déjà citée, pp. 31-32.

C’est le sort qui désigne, chaque semaine, l’enfant abandonné au dragon de la légende (i).

L’idée de la mer et l’idée du sort sont, de même, étroitement unies; c’est dans un navire que s’accomplit, le plus souvent notre épreuve, qui ne suppose pas de préparatifs compliqués et donne très vite un résultat.

Dans la chanson populaire, fort répandue en Bretagne :

Il était un petit navire,

le tirage à la courte-paille sert cependant, non pas à apaiser une tempête en sacrifiant le coupable, mais à conjurer une famine, en désignant celui que les autres mangeront.

Cette chanson de matelots comporte de nombreuses variantes.

M. F.-M. Luzel en inséra une dans le tome II de ses

Gwerziou Breiz-Izel, p. i83 (2) :

Ce n’est pas ainsi qu’il sera fait,

On tirera à la courte paille :

Celui qui aura la plus courte,

Celui-là sera mangé le premier,

Et quand ils ont tiré à la courte paille,

C’est au maître du navire qu’elle est échue.

Dans une version recueillie à Loudéac (3), fort loin de la mer, par conséquent, le sort tombe, non pas sur le capitaine, mais sur le plus jeune, victime expiatoire particulièrement désignée.

(1) P. Sébillot, Le folk-lore de France , t. II, p. 127.

(2) M. F.-M. Luzel se borne à mettre au bas de son texte * « chanté par un vieux matelot », sans indiquer, d’une façon plus précise, la provenance.

(3) La courte paille , chanson populaire ( Mélusine , t. II, 1884-1885,

col. 523L

Dans cette version, la chanson elle-même s’appelle : La courte paille.

Le plus jeune, il a dit aux autres Lequel de nous, la, Ion, lan, la,

Lequel de nous sera mangé ?

Le plus jeune, il a fait des boises (1)

La courte, la, Ion, lan, la,

La courte, elle lui a-t-arrivé.

Enfin, d’après la chanson, telle qu’on la chantait à Brest, dans notre enfance :

Ils tirèrent à la courte paille Pour savoir qui, qui serait mangé.

Le sort tomba sur le plus jeune Qui n’avait ja-jamais navigué.

Cette version concorde, on le voit, avec celle de Loudéac.

Reste à signaler une dernière application de l’épreuve par le sort.

D’après un conte de la Basse-Bretagne, recueilli par M. Luzel (2), le tirage à la courte paille sert à réaliser un partage d’ascendant.

« — Eh bien! que l’on tire la courte paille, répondirent les trois frères, pour voir le lot qui écherra à chacun.

» L’on tira la courte paille, et le chat échut à Yvon, le coq à Goulven, et l’échelle à Guyon » (3).

(1) Boises, pailles de différentes longueurs.

(2) Contes populaires de Basse-Bretagne, t. II, p. 195, sq. : Les trois frères ou le chat, le coq et l’échelle.

(3) Dans le conte de Barbauvert, t. II, p. 368, le héros tire au sort en plongeant la main dans un sac; dans celui de : La sirène et Vépervier , t. II, p. 405, il choisit, dans une chambre où ne pénètre aucun rayon de lumière, la plus jeune la plus jolie de trois sœurs.