‹ Les Incapacités Des Acteurs en droit romain et en droit canoniqueChapitre 41 sur 133 · DRE · texte numérisé non relu

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que la violation de cette défense d'ordre public ait une sanction de même nature. Les compilateurs du Digeste ont sans doute pensé qu'il était inutile de répéter pour les seconds cé qui avait été déjà dit pour les premiers.

Maintenant, au moyen de quelle action le délinquant était-il poursuivi ? Il ne s’agit évidemment pas d’une action de l’ordo judiciorum privatorum, dont la formule donnait au juge le pouvoir de condamner ou d’absoudre, ainsi que le démontrent les expressions extra ordinem et multabitur ; sans cela la première n'aurait pas figuré dans la phrase et la seconde aurait été remplacée par condemnabitur, qui est le terme propre employé dans la formulé où le juge a le pouvoir de condamner : au contraire, la mulla est l'amende prononcée par le magistrat en vertu de son pouvoir administratif. Mais alors, pourquoi l'intervention d'un judex que ce texte paraît exiger? Ce judex n'est évidemment pas le juré civil des instances de l’ordo, c’est un judex datus constitué sans formule !, mais la particularité de cette action, poursuivie extra ordinem, est de recourir à un juge pour fixer au préalable le montant de l'amende, que le Préteur paraît ne pas avoir eu le pouvoir de fixer lui-même, à moins toutefois que la phrase d'Ulpien ne veuille exprimer simplement un usage constant de renvoyer en ce cas l'estimation à un juge.

La personne qui avait chargé un comédien de plaider pour elle perdait-elle son procès ipso facto? Nous ne le pensons pas. Il n’y avait pas eu, en effet, litis contestatio, elle n'était pas repoussée par une exception dilatoire procuraloria où cognitoria, puisqu'il n’y avait pas eu délivrance

Voir sur les judices dati, Mommsen. Droit public, t. V, 271, n. 1, et 275, n.1.

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