II. DEGRÉ DE CIVILISATION

successorale que l'institution touche au droit privé, et de ce côté aussi son importance a toujours été exactement appréciée depuis que nous est ouverte la connaissance du droit hindou (63). Un seul point a été perdu de vue : la dissemblance existant entre le droit de succession des enfants sous puissance [sut heredes) et celui des autres parents. Les premiers deviennent héritiers qu'ils le veuillent ou non, ipso jure [heredes necessarii), les autres ne le deviennent que par leur volonté, par l'adition de l'hérédité (heredes extranei). La régie s'explique par l'obligation du sacrifice funéraire imposé d'après le droit aryen aux seuls enfants; ils ne pouvaient la décliner ; en ce sens ils étaient heredes necessarii, et ce seul trait accuse toute la physionomie particulière de leur droit héréditaire. Chez les Aryas, l'obligation du sacrifice funéraire ne passait point avec la succession aux collatéraux, c'est ce que prouve l'effroi ressenti par l'Aryas à l'idée de mourir sans enfants tenus de lui faire des sacrifices funéraires et l'usage de l'adoption pour remédier à leur absence. Dans le transfert admis par le droit romain de l'obligation du sacrifice funéraire aux héritiers sans distinction, légaux et testamentaires, nous ne pouvons donc voir qu'une disposition du jus pontiflcium. L'autorisation concédée plus tard aux enfants de répudier la succession paternelle est une rupture complète avec le passé; le droit dispensa les enfants de l'obligation de faire les sacrifices funéraires. Cette évolution appartient au même courant d'idées que la coemtio fiduciae causa sacrorum interimendorum causa (6i).

Au sacrifice funéraire se rattache également la différence d'aspect du droit de succession des enfants selon qu'il s'agit

(63) Le premier parmi les romanistes, que je sache, a été Gans, Das Erbrecht in weltgeschichtlicher Bedeutung^ T. I (1824) Chap. 1. V. au

Hurplus plus loin, p. 77.

(«♦) V. Bfpritda D. EL, IV, 275.

de leur père ou de leur mère; vis-à-vis de la mère ils étaient heredes extranei, vis-à-vis du père, necessarii. L'opinion dominante en trouve la raison dans la puissance sur les enfants appartenant au père seul à l'exclusion de la mère. Mais on ne peut apercevoir pourquoi une différence modifiant pendant la vie la position juridique des parents vis-àvis des enfants devait influer encore, après la mort, sur leur succession. C'est parler inconsidérément que de répondre : puisque les enfants se trouvent du vivant du père sous sa puissance, ils doivent aussi après sa mort devenir nécessairement ses héritiers. Ici encore le sacrifice funéraire fournit l'explication; les enfants le devaient au père et non à la mère ; en d'autres termes, en droit héréditaire ils étaient pour elle des heredes extranei, au même titre que les collatéraux, et ainsi s'explique le fait étrange que la succession au patrimoine de la mère était dans l'ancien droit civil rangée sur la même ligne que la succession des collatéraux.

Je ne puis accorder à l'institution aucune autre importance pour le droit privé (Comp. p. 77) ; tout ce que l'on nous en rapporte encore, p. ex. l'énigmatique detestatio sacrorum, concerne l'activité professionnelle des pontifes, ou sa forme extérieure qui est du domaine de l'archéologue (65). La configuration du droit de famille romain elle-même n'en a pas été influencée, et moins encore celle du droit patrimonial. Si l'obligation aux sacra s'éteint avec la sortie de la famille, cela a sa raison dans la constitution romaine de celle-ci, reposant sur l'idée de la puissance du père de famille; ce ne sont pas les sacra qui sont déterminants pour la constitution de la famille, c'est elle au contraire qui est déterminante pour les sacra. De là résulte également que la théorie romaine de la parenté ne peut être déduite de

(68) V. à cet égard Marquardt dans Becker Handbuch der röm. Alterth. T. 4, p. 259.