II. DEGRÉ DE CIVILISATION

en réalité il était accompli en l'honneur du përe et des ascendants paternels. D'après l'assertion de Fustel de Cou- LAN0Es(**), que je suis oblige de laisser de côté mais qui n'était nullement nécessaire pour les déductions à tirer du sacrifice funéraire, les Aryas n'admettaient même pas, en général, une parenté avec la mère et les membres de sa famille.

En somme : le droit de la mère était absolument étranger au peuple aryen à l'époque de la séparation des Indoeuropéens ; le degré de civilisation déjà atteint par ceux-ci et qui avait à son sommet l'exacte appréciation morale de l'essence du mariage, était trop élevé pour son maintien. Ce droit aurait donc pris naissance chez les Germains, l'un des descendants des Aryas? Il y aurait là une rechute dans un état de grossièreté et de barbarie depuis longtemps abandonné par le peuple père, et dont il ne restait plus la moindre trace. Si Ton s'était rendu compte du fait, on n'aurait guère admis cette idée. On n'a pas réfléchi que rhistoire des Germains a sa préhistoire chez les Aryas, et que ceux-ci avaient déjà passé du droit maternel au droit paternel. Ce phénomène de transformation régressive n'aurait pu se produire que dans l'hypothèse d'un retour vers la barbarie antérieure, d'un recul de la civilisation — supposition qui n'est pas exacte pour les Germains pas plus que pour aucun des peuples indo-européens. Tous ont conservé la constitution aryenne de la famille, basée sur le mariage c.-à-d. le droit du père. Chez les Germains, ainsi que chez les autres peuples, les enfants n'appartenaient point à la mère, comme dans le droit maternel, mais bien au père; la femme elle-même, comme les enfants, se trouve sous la puissance {mundium) du mari. Or c'est dans cette distinction, de celui des deux auquel appartiennent les enfants.

(*<) La cité antique. Paris 1868, p. 63 [58] ; à la p. 39 [38] il va jusqu'à dire: le pouvoir reproductif résidait exclusivement dans le père.

que gît Tàntithese du droit paternel et du droit maternel ; Tinfluence qu'elle exerce sur la parente n'est que secondaire (").

D'après l'opinion de l'auteur français que nous avons cite, les Grecs et les Romains, ne s'en seraient pas tenus à l'institution telle que la tradition la leur avait donnée, mais pour eux l'idée fondamentale du culte religieux des ancêtres aurait servi de point de départ et de direction pour tout leur ordre social. Rien qui ne fût en rapport avec ce culte. Etat, religion, droit, même le droit patrimonial, tout est enfermé en lui. Le culte des ancêtres nous donne Tintelligence du monde grec et romain, sans lui ce monde reste un indéchiffrable secret. La cité antique est pour Fustel DE GouLANOES la communauté primitive, pénétrée dans toutes ses parties de l'idée de Dieu, déclarée religieuse et sacrée en opposition avec la communauté sans Dieu de l'époque moderne. Le culte des aïeux est la source d'où cet esprit religieux s'est répandu sur le monde. Je ne m'occupe que de cette dernière assertion et en tant seulement qu'elle concerne les Romains; je ne puis omettre de l'examiner ici puisque je me suis proposé de préciser ce que les Romains doivent aux Aryas.

Qu'il faille ranger dans cette catégorie le sacrifice funéraire et le culte des aïeux, on le savait depuis longtemps. Simple obligation de conscience, à ce qu*il paraît, chez les Aryas, le sacrifice funéraire prit à Rome, dans les sacra, la forme d'une institution sociale, confiée à la garde des pontifes; Tautorité supérieure ecclésiastique peut en imposer l'obligation par la contrainte, et par la mort du débiteur elle passe à ses héritiers comme une charge grevant son patrimoine ; nulla hereditas sine sacris disait une règle connue du jus pontijicium. G'est uniquement par cette règle

("') V. à cet é{?ard Schroder X^ Ar^cA der âeutschen RechttgtschickU. Leipzig, 1889, p. 60-321.

n. DEGRÉ DE CIVILISATION. § 13. 61

successorale que Tinstitution touche au droit privé, et de ce côté aussi son importance a toujours été exactement appréciée depuis que nous est ouverte la connaissance du droit hindou("). Un seul point a été perdu de vue : la dissemblance existant entre le droit de succession des enfants sous puissance [sui heredes) et celui des autres parents. Les premiers deviennent héritiers qu'ils le veuillent ou non, ipso jure {heredes necessarii)^ les autres ne le deviennent que par leur volonté, par Tadition de l'hérédité [heredes extranet). La règle s'explique par l'obligation du sacrifice funéraire imposé d'après le droit aryen aux seuls enfants ; ils ne pouvaient la décliner; en ce sens ils étaient ^^r^^^^ necessarii, et ce seul trait accuse toute la physionomie particulière de leur droit héréditaire. Chez les Aryas, Tobligation du sacrifice funéraire ne passait point avec la succession aux collatéraux, c'est ce que prouve l'efi^roi ressenti par TÂryas à l'idée de mourir sans enfants tenus de lui faire des sacrifices funéraires et l'usage de l'adoption pour remédier à leur absence. Dans le transfert admis par le droit romain de l'obligation du sacrifice funéraire aux héritiers sans distinction, légaux et testamentaires, nous ne pouvons donc voir qu'une disposition du jus pontificium. L'autorisation concédée plus tard aux enfants de répudier la succession paternelle est une rupture complète avec le passé ; le droit dispensa les enfants de l'obligation de faire les sacrifices funéraires. Cette évolution appartient au même courant dHdées que la coemiio fiduciae causa sacrorum interimendorum causa {^*).

Au sacrifice funéraire se rattache également la difierence d'aspect du droit de succession des enfants selon qu'il s'agit

(*') Le premier parmi les romanistes, que je sache, a été Gans, Dos Brbreekt in weUgeschichtlicher Bedeutung, T. I (1824) Chap. 1. V. au surplus plus loin, p. 77.

(«*) V. Esprit du D. R., IV, 215.

de leur përe oa de leur mère; vis-à-vis de la mère ils étaient heredes extranei, vis-à-vis du père, necessariù L'opinion dominante en trouve la raison dans la puissance sur les enfants appartenant au përe seul à Texclusion de la mère. Mais on ne peut apercevoir pourquoi une différence modifiant pendant la vie la position juridique des parents vis-àvis des enfants devait influer encore, après la mort, sur leur succession. C'est parler inconsidérément que de répondre : puisque les enfants se trouvent du vivant du père sous sa puissance, ils doivent aussi après sa mort devenir nécessairement ses héritiers. Ici encore le sacrifice funéraire fournit l'explication ; les enfants le devaient au père et non à la mère ; en d'autres termes, en droit héréditaire ils étaient pour elle des Aeredes extraneiy au même titre que les collatéraux, et ainsi s'explique le fait étrange que la succession au patrimoine de la mère était dans l'ancien droit civil rangée sur la même ligne que la succession des collatéraux.

Je ne puis accorder à l'institution aucune autre importance pour le droit privé (Comp. p. 77) ; tout ce que l'on nous en rapporte encore, p. ex. l'énigmatique detestatio sacrorum, concerne l'activité professionnelle des pontifes, ou sa forme extérieure qui est du domaine de l'archéologue (*'). La configuration du droit de faiûille romain elle-même n'en a pas été influencée, et moins encore celle du droit patrimonial. Si l'obligation aux sacra s'éteint avec la sortie de la famille, cela a sa raison dans la constitution romaine de celle-ci, reposant sur Tidée de la puissance du père de famille; ce ne sont pas les sacra qui sont déterminants pour la constitution de la famille, c*est elle au contraire qui est déterminante pour les sacra. De là résulte également que la théorie romaine de la parenté ne peut être déduite de

(*') Y. à cet égard Mabquabdt dans Bbckbr Handbuch der rôm. AlUrth. T. 4, p. 259.