CHAPITRE IV

Contrats réels.

L'ancien droit n'avait consacré qu'un seul contrat réel : le mutuuni ; le commodat, le dépôt et le gage étaient des conventions sans valeur juridique (3 1 . Vers la fin de la République, le Préteur promit une action in factum contre Vaccipiens qui refusait par dol de restituer l'objet livré. Sous FEmpire, ces conventions sont devenues des contrats réels, sanctionnés par des actions in jus (4).

Les quatre contrats réels présentent un trait commun : ils exi-

(1) Ps. Ascon., in Verr., II, 1, 36. Ce témoignafje a été récusé par Gneist (^Die formellen Vertràcje dea neiieren rom. Obligationeiirechts, 1845, p. 321 et suiv.). Cf. Savigny, Ve?in. Sc/ir., I, 236; Gide, Novation, p. 219. Mais Mitteis {Reiclisreclit, 468) l'a confirmé par une inscription grecque relatant un prêt à la ville d'Orchomène (Tnscr. ju7'. (jrecques, II, 280, 1. 78) et par le papyrus 7 du Louvre.

(2) Ce mode de contracter a-t-il survécu à 1 édit de Caracalla ? On l'a contesté, mais il est peu vraisemblable que le droit pérégrin ait été abrogé et remplacé par le droit romain. Ceux qui avaient l'habitude de faire des chii-oqiapha ont continué à en rédiger, et les tribunaux ont appliqué à ces écrits les règles du droit |)érégrin. Cette conclusion paraît confirmée par Modestin (D. , XXII, 1 , 41, 2). 11 cite un chirograplimn constatant un niutiium d'argent accompagné d'un pacte d'intérêts, et déclare que ce pacte n'est obligatoire que si le taux des intérêts est fixé dans le chirograpliuin : une convention verbale serait donc insuffisante. Cf. Kniep, Prœscriptio, 136.

(3) Gaius, qui dans son C. III, parle de tous les autres contrats, ne dit rien du commodat, du dépôt et du gaf^e; il ne s'occupe des deux premiers que dans le G. IV, à propos des actions. Cependant Gaius ne méconnait pas le caractère contractuel de ces conventions, car dans ses Res cottidianœ, il les range parmi les contrats qui se forment re. S'il n'en parle pas dans son C. III, c'est sans doute que le droit civil ne les avait sanctionnées qu'à une époque récente et que, dans l'enseignement élémentaire, on s'en tenait à l'énumération consacrée par un long usage.

(4) L'action in faction n'a pas pour cela disparu : la coexistence des formules in jus et in faction est attestée par Gaius (IV, 47). Le maintien de l'action in faction ne s'expliquerait guère si, comme le pense Lenel (E. P., I, 292), elle était appréciée d'après la bonne foi bien qu'elle ne contienne pas la clause ex fide bona. Il semble plutôt qu'elle avait conservé son caractère strict comme une action délictuelle : 1° D'après Gaius (IV, 60), dans l'action in faction, le demandeur riscjue de perdre son procès pour pln<t petitio. 2" Le défendeur ne peut opposer la compensation, car la condamnation suppose qu'il a commis un dol en refusant de restituer (G.\ius, IV,

LE " MUTUUM 381

gent, pour leur formation, indépendamment de Faccord de volontés des parties, la remise d'une chose {res) . Mais dans le 71111tuiim, la tradition doit être translative de propriété ; dans les autres contrats, le transfert de la propriété eût été inutile eu égard aux services qu'ils sont appelés à rendre : on se contente de transférer la détention.

Trois autres différences les séparent : 1" dans le muiimm, l'emprunteur s'oblige à rendre une quantité équivalente à celle qu il a reçue. Dans les autres contrats, le débiteur doit rendre la chose même qui lui a été livrée; son obligation a pour objet un corps certain, et par suite il ne supporte pas les risques provenant d'un cas fortuit; 2" le mutuum est un contrat unilatéral ; les autres contrats réels sont synallagmatiques imparfaits; 3" le mutuum est un contrat de droit strict; les autres sont de bonne foi (1). '

I. Mutuum. — Le mutuum ou prêt de consommation (2), est un contrat par lequel une personne, appelée prêteur, transfère gratuitement la propriété d'une somme d'argent ou d'une certaine quantité de denrées, à une autre personne appelée emprunteur, qui s'oblige à lui rendre, à une époque convenue, une quantité équivalente de choses de même qualité (3) .

Le mutuum ne peut avoir pour objet que des choses qui se pèsent, se comptent ou se mesurent (p. 181, 5). Ce sont les

61, 63 ; Paul, II, 12, 12). 3° L'action in faction ne comporte pas une condamnation aux fiuits ou aux intérêts moratoires : c'est une règle propre aux actions de bonne foi (Paul, D., XVI, 3, 29, 1). 4** Les Proculiens n'admettaient pas que le défendeur fût absous lorsqu'il avait donné satisfaction après la litisconteslatio (Gaius, IV, 115). , . ,

(1) On peut rapprocher des contrats réels la fiducia^ bien qu'elle ne figure jamais dans l'énumération des contrats. L'histoire, la structure et les cas d'application de celte convention, qui subsiste à l'époque classique, ont été exposés t. 1«% ,641-649. Il suffira d'ajouter (|ue les devoirs respectifs du fiduciaire et de l'aliénateur ont été transformés en obligations et sont sanctionnés par deux actions civiles de bonne foi (Gaius, IV, 62) : fiduciœ directa (Paul, II, 13, ,7,; 31 ad Ed., D., XIII, 7, 25; Ulp. , 30 ad Ed., "eo^/., 22, 3-4 ; 24 pr.) et jiducice contraria (Ulp., eod., 22 pr.-2 ; 24, 1). Ces derniers textes ont été interpolés : on a substitué /jï^/zu^ l\fidnçia, parce que sous Justinien la fiducie a disparu avec la mancipation et Vin jure cessio sans lesquelles elle ne peut exister. Lenel a prouvé l'interpolation en montrant que les textes suspects sont extraits des liv. 30 d'Uipien, 31 de Paul, 16 de Gaius sur i'Edit, et 13 du Digeste de Julien. Ces auteurs ayant traité du pi(jnui dans des livres antérieurs (28, 29, 13, 11), devaient ici s'occuper d'une autre convention qui ne peut être que la fiducie. Cf. Jacquelin, De la fiducie, 1891; Permge, Labeo, III, 128. Une interpolation analogue a été faite dans d'autres textes relatifs à la donation entre époux par personne interposée (Marcel., 7 Dig., D., XXIV, 1, 49), k la donation à cause de mort (Pap., 13 Kesp,, D., XXXIX, 6, 42), au mandat d'affranchir après la mort du mandant (Gaius, 9,aded. prov., D., XVII, 1, 27, 1).

(2) Sur l'introduction du mutuum à la place du nexum, voir t. P', p. 630. . (3) Gaius, 2 Aur., D., XLIV, 7, 1, 2.

seules qui, par leur nature (I), soient d'ordinaire équivalentes entre elles et puissent se remplacer réciproquement. La volonté des parties ne peut ici rendre fong^ibles des choses qui ne le sont pas par leur nature, comme des chevaux ou des esclaves.

§ 1". Formation du mutuum. — Le mutuum exigée pour sa formation deux conditions :

1" Le transfert de la propriété de la chose prêtée (2) . Ce transfert doit être effectif; il se réalise par une simple tradition, car les choses qui se pèsent, se comptent ou se mesurent sont nec mancipi.

Cette première condition a reçu de nombreuses atténuationsqui, pour la plupart, sont la conséquence des règles nouvelles admises pour l'acquisition de la possession. La tradition n'est, en effet, autre chose que la remise de la possession. Tant que les Romains confondirent la possession avec la propriété, la règle qui exige que la quantité prêtée passe directement des mains du préteur aux mains de l'emprunteur, s'expliquait aisément : c'était 1 application du principe qu'on ne peut rien acquérir per ex iraneam personain. Mais lorsqu'on eut admis qu'on pouvait acquérir la possession cor pore alieno et opérer une tradition per ex Iraneam personam, on dut logiquement étendre cette règle à la tradition servant à réaliser un mutuum. Cette tradition peut donc avoir lieu désormais sans que les choses prêtées soient livrées matériellement à l'emprunteur par le prêteur; elle s'effectue brevi manu (3) .

(1) Paul, 28 ad Ed., D., XII, 1, 2, 1.

(2) Si le prêteur se borne à promettre à l'emprunteur de lui prêter de l'argent, il y a là une convention spéciale, mais pas de mutuum. Le pacte de mutuo clando est sans valeur juridique, à moins qu'il n'ait été confirmé par une stipulation (Paul, D., XLV, 1, 68). Il est subordonné à la condition tacite que le futur euiprunteur restera solvable jusqu'à la réalisation du prêt (Jul., ap. Afr., D., XLVI, 3, 38 pr.j.

(3) Applications : 1° Le cas le plus simple est la conversion d'un dépôt er» mutuum : le déposant autorise le dépositaire à se servir de l'argent qu'il lui a confié. Le dépositaire, qui n'avait que là détention, acquiert la possession et par suite la propriété (Nerv., Pboc, Marcel., ap. Ulp., 26 ad Ed., D., XII, 1, 9, 9; Jul., ap. Afr., 8 Quaest., D., XVII, l, 34). — 2" On a admis moins facilement la formation du mutuum lorsqu'un créancier charge son débiteur de payer aux mains de l'emprunteur : ici en effet, l'argent n'appartient pas au prêteur. Ulpien reconnait qu'il y a une singularité [Singularia quœdam recepta sunt circa pecuniam cveditam) : tout se passe, dit-il (31 ad Ed., D., XII, 1, 15. Cf. Jul., ap. Afr., /. c), comme si le débiteur avait compté l'argent à son créancier et que celui-ci l'eût à son tour remis à l'emprunteur; mais il faut que Vaccipiens sache de la part de qui l'argent lui est compté. — 3° La résistance fut plus vive pour la conversion du mandat en mutuutn. D'après Julien (/oc. cit.), le mandant ne peut autoriser le mandataire à conserver comme argent prêté les sommes qu'il l'a chargé de recouvrer : ce serait dénaturer le rapport contractuel que W mandat a établi entre les parties ; un simple pacte est impuissant à produire ce résultat. Une double numération est nécessaire : du mandataire au mandant, puis du mandant au mandataire. Ulpien (/. c.) ne voit

LE « MUTUUM

Le transfert de propriété suppose que le préteur est propriétaire de la chose prêtée et capable d'aliéner. Si le préteur n'est pas propriétaire, le mutuumwe, peut se former (1) : l'emprunteur n'acquiert sur la chose que le pouvoir de s'en servir en fait, mais non en droit; il est exposé à être poursuivi par le véritable propriétaire soit par l'action en revendication, soit par une condictio. Mais s'il a consommé de bonne foi la quantité prêtée, ne doit-on pas tenir le prêt pour valable, puisque V accipiens en retire le même profit que si le tradens avait été propriétaire? Les textes ne paraissent pas favorables à cette manière de voir : ils accordent bien au tradens une condictio, mais cette action a son fondement, non dans le contrat de inutuum, mais dans le fait de la remise de l'objet (2). Le mutuum serait valable, si le prêteur avait l'assentiment exprés ou tacite du propriétaire : tel serait le cas d'un mandataire ou de l'administrateur d'un pécule (3; . Le muiuum se formerait également s'il était conclu au nom d'un tiers par le propriétaire de l'objet prêté (4) . Le prêt pour le

aucune difficulté à supposer accomplie cette double numération : à son avis, on peut, par un simple pacte, convertir en mutuum un contrat quelconque. — k° Ulpien admet, contrairement à Julien, la formation du mutuum dans le cas où je remets à quelqu'un une chose pour qu'il la vende et garde à titre de prêts l argent qu'il en retirera. Le futur emprunteur est censé avoir remis le prix de vente au propriétaire de la chose qui lui restitue cet argent à titre de prêt (Ulp., 26 ad Ed., D., XII, 1, 11 pr.). Si la chose remise pour être vendue périt avant la vente, les risques sont pour celui qui l'a reçue, lor.sque le propriétaire n'a eu d'autre motif pour vendre que le désir de rendre service. Dans le cas contraire, les risques sont pour le tradens (Nerva. ap. Ulp., eod.). Si Vuccipiens ne trouve pas à vendre ou si, après avoiivendu, il renonce à emprunter l'argent qu'il a reçu, le propriétaire a contre lui l'action prœscriptis verbis pour se faire rendre la chose ou le prix (Lab., ap, Ulp., 31 ad Ed., D., XIX, 5, 19 pr.). — 5" Si je vous remets des objets pour un prix déterminé en convenant que vous le garderez à titre de prêt, tout se passera comme si ces objets vous étaient vendus : le prix d'estimation vous sei-a laissé comme argent prêté (Diocl .. G., IV, 2, 8). Cette décision n'était pas très heureuse, car elle pouvait déguiser un contrat usuraire. — 6" On admit enfin la formation du mutuum lorsque le prêteur, au lieu de remettre de l'argent, délègue une créance à l'emprunteur (Gels., 5 iJig., D., XII, 1, 32), ou lorsqu'il s'oblige lui-même envers un tiers déié;',ué par l'emprunteur (Pap., 3 Resp , D., XIV, 3, 19, 3). Aux yeux des Romains, la délégation vaut argent comptant (Jll., 90 Dig., D., XL VI, 1, 18 : Q^ui debitoreni suum deler/at, pccuniam dare intelLiqitur).

(1) Paul, 28 ad Éd., D., XII, 1, 2, 4.

(2) JuL., 10 Dig , eod., 19, 1 : Consumpta pecunia, condictionem liabet... non alla ratione, cjuam quod facto ejus intelligitur ad eum qui acceperit pervenisse. Gf. PoMP., D., XLIV, 7, 24, 2, qui suppose un prêt consenti par un fou; Pap., ap. Ulp., 26 ad Ed., D., XII, 1, 13, 1.

(3) Sc.Ev., 31 Dig., D., XXXIX, 5, 35, 2; Paul, D., XLV, 1, 126, 2.

(4) Gela ne fait pas de doute dans le cas où l'acte a lieu avec l'assentiment du tiers. Gf. Pall, h. t., 2,4 : Id enim taie est (jua/e si voluntate mea tu des pecuniam : nain mihi actio adquiî itui', licet mei nummi non fuerlnt. Ariston, Julien estiment qu'il doit en être de même si le prêt a été consenti en l'absence et à l'insu de celui pour le compte de qui il a été fait (ap. Ulp., 26 ad Ed., eod., 9, 8). Gette décision ne peut se concilier avec les principes généraux que si elle est subordonnée à la rati-

38i DROIT CLASSIQUE.

compte d'autrui était, dit Julien, d'un usage courant (quoiiidie). C'étaient sans doute les banquiers qui étaient chargés par leurs clients de remettre l'argent à l'emprunteur (1).

En résumé, à la fin de l'époque classique, on n'exige plus, pour la formation du iiiuLiium, le transfert de propriété du préteur à l'emprunteur : on se contente de la translation d'une valeur d'un patrimoine à un autre, et cette translation peut se faire par l'intermédiaire d'un tiers.

Le transfert de propriété doit être consenti par un propriétaire capable d'aliéner. Si le préteur est un incapable, un pupille, par exemple, il peut revendiquer l'argent prêté s'il n'a pas été consommé. Dans le cas contraire, il aura la condiciio ou l'action ad exhibendum, suivant que l'argent aura été consommé de bonne ou de mauvaise foi (2).

2" Une convention par laquelle l'emprunteur s'oblige à rendre une quantité équivalente de choses de même qualité.

Le tradens et Vnccipiens doivent avoir la volonté de faire naître cette obligation (3), sans quoi il y aurait donation. Si cette volonté n'existe que chez l'une des parties, la tradition transférera la propriété, mais le tradens pourra, par une condictio sine causa, recouvrer les choses qu'il a livrées (p. 239, 4).

L'emprunteur doit être capable de s'obliger : s i lest incapable, le niuiuuni ne se forme pas, mais l'emprunteur sera passible d'une condiciio sine causa et tenu de rendre ce qu'il a reçu. Le pupille qui emprunte sans V aucioritas de son tuteur, n'est tenu que dans la mesure de son enrichissement fp. 154, 2).

§ 2. Obligation résultant du mutuum. — Le niutuuni est un contrat unilatéral : l'emprunteur est seul obligé ; il doit rendre une quantité équivalente à celle qu'il a reçue. On peut, par une clause spéciale, l'autoriser à rendre moins, 9 au lieu de 10 : dans ce cas, le muiuuni se forme pour 9, et il y a donation du surplus (4) . Mais l'emprunteur ne peut s'obliger à rendre plus qu'il n'a reçu (5) . Le mutuum est essentiellement gratuit.

fication du tiers : le mutuum, comme tout autre contrat, ne peut se former sans un accord de volontés (Gels., 5 Dig. , eod., 32). On a fait remarquer que si le raisonnement de Julien donduit à admettre la formation du mutuum^ le texte se borne à dire (jué le tiers, à l'insu duquel l'argent a été remis, acquerra la condiciio. Cette condictio pourrait bien être, non pas l'action résultant du mutuum, mais une simple action en répétition. Cf. Pernice, Labeo, III, 222.

(1) Le cas prévu par Ariston est celui où le banquier prête, en l'absence de son client, mais suivant son intention présumée.

(2) Inst., II, 8, 2; JuL., 10 Dig., D., XII, 1, 19, 1.

(3) Paul, 2 Inst., D., XLIV, 7, 3, 1

(4) Proc, ap. Ulp , 26 ad Ed., D., XII, 1, 11, 1.

(5) Paul, 3 ad Ed., D., II, 14, 17 pr. : Re enini non potest oblijatio contralii^ nisi quatenus datum sit.

LE « MUTUUM

L'emprunteur doit rendre des choses du même genre et de la même qualité que celles qu'il a reçues. 11 faut aussi qu'elles soient également bonnes : cette condition est sous-entendue; bien que le mutuum soit un contrat de droit strict (I, 632, 2), on tient compte de l'intention des parties (1). L'emprunteur n'est pas libéré par la perte fortuite de ce qu'il a reçu : il est débiteur d'un genre et non d'un corps certain (2) .

Le niuiuum est ordinairement consenti pour un temps limité fixé par le contrat. Parfois le terme est tacite, lors, par exemple, que le prêteur a reçu d'avance des intérêts pour un certain temps. Le niuiuiun peut aussi être fait sous condition (3).

§ 3. Sanciion. — Le inutuum^ comme la stipulation, est sanctionné par l'action ceriœ crediiœ pecuniœ quand il a pour objet de l'argent; par la condiciio iriticaria, quand il a pour objet des denrées. Pour obtenir gain de cause, le préteur doit prouver la réunion des conditions requises pour l'existence du contrat (4) . Cette preuve est simplifiée dans le cas où, suivant l'usage, le mutuiun a été suivi d'une stipulation : il suffit d'établir l'existence du contrat verbal. La preuve est simplifiée plus encore par l'emploi des écrits probatoires, terminés par la clause de stipulation : le préteur n'a qu'à produire la cauiio souscrite par l'emprunteur et scellée par lui (5j . Mais ce mode de preuve donna lieu à des abus.

§ 4. Querela non numeraiœ pecuniœ. — En pratique, le prêteur ne comptait l'argent qu'après avoir reçu la cauiio : si pour une cause quelconque le prêt n'était pas réalisé, l'écrit n'en conservait pas moins sa valeur. Le souscripteur du billet n'avait que la ressource de réclamer son billet par une condiciio (6) ou, s'il était poursuivi, d'opposer une exception de dol ou une exception in facLum^ l exception non nunieraiœ pecuniœ (7). Dans le premier

(1) PoMP., 27 atl S;ib., D., XII, i, 3 : In co)itrahenclo quod açjitur pro ccaito habendum est.

(2) P. 182. Gau s, 2 Aur , D., XLIV, 7, 1, 4.

(3) Floh., 8 Inst,, D., II, 14, 57 pr. ; Ulp., 76 ad Ed., D., XLIV, 4, 2, 6. Cf. 2 ad Ed., D., XII, 1, 10; Sc.ev., 28 Dig., D., XLV, 1, 122 pr.

(4) En principe, le préteur n'a pas à s'occuper de l'etuploi que l'emprunteur compte faire de l'objet prêté. Les jurisconsultes classiques considèrent cependant comme contraire aux bonnes mœurs et par suite annulent le prêt d'argent consenti sciemment à une personne qui veut en faire un mauvais u.'^age (Ulp., D., XVII, 1, 12, 11, relatif à un adolesceiis luxuriosus; Paul, D., IV, 4, 24, 4). Cf. t. I", 509, 3. Le droit français n admet pa.s que le juge recherclie le motif du contrat, mais le Code civil allemand (ait. 138) parait lui conférer ce pouvoir. Cf. Saleilles, Déclaration de volonté, 255 et 264-268.

(5) Cf. sur l'usage du sceau, les quittances du banquier de Pompéi, L. Csecilius Jucundus, et les articles cités p. 36, 5.

(6) Alex., C, IV, 30, 7; Gono., eod., II, 6, 3; Diocl., eod., IV, 9, 4.

(7) Ulp., 76 ad Ed., D., XLIV, 4, 4, 16; 7 Disp., D., XVII, 1, 29 pr.

ir. 25

cas, il devait prouver que son eng^agement était sans cause; clans le second, qu'il n'avait pas reçu l'arguent. Cette preuve n'était pas toujours facile; plus d'un débiteur fut victime de la mauvaise foi de son créancier.

Une importante innovation fut consacrée, au iif siècle, par Caracalla : le fardeau de la preuve fut déplacé. Toutes les fois que l'exception noîi numeratœ pecuniœ est opposée dans le délai d'un an (utile?), l'écrit constatant la stipulation perd sa force probante, et le demandeur est tenu de prouver que le prêt a été réalisé (1). Caracalla permit en outre au souscripteur du billet de protester contre son contenu. Cette protestation (conlestaiio) , à la condition d'être faite dans un certain délai, rend l'exception }w?i numeratœ pecuniœ perpétuelle; elle constitue, avec l'exception, l un des deux modes d'exercer la cjuerela non nunieraiœ pecuniœ. Cette quereta fut maintenue par le droit postérieur, mais le délai d'un an fut porté à cinq ans par Dioclétien (%) . Passé ce délai, aucune contestation n'est admise de la part du souscripteur du billet.

§ 5. Stipulation d intérêts. — Le mutuum étant un contrat à titre gratuit, le préteur ne peut exiger des intérêts. 11 n'acquiert ce droit qu'en vertu d'un contrat spécial et distinct du mutuum (1, 633) ; une stipulation est nécessaire : un simple pacte serait inefficace (3) , ou du moins il ne conférerait pas au préteur le droit d'agir en justice; il ne produirait qu'une obligation naturelle (p. 347, 4).

Cette régie n'a pas été appliquée : a) aux prêts consentis par des cités : les contrats conclus entre l'Etat ou les cités et les particuliers ne sont soumis à aucune forme; b) au mutuum de denrées : celui qui emprunte du blé ou de l'orge peut, par un pacte joint au mutuum^ s'engager à rendre plus qu'il n'a reçu (4). La raison de cette différence est, d'après un rescrit de Philippe, que les denrées n'ont pas une valeur fixe comme l'argent (5) . Cette raison ne serait pas aujourd hui admise : le cours de l'argent, comme celui de toute autre marchandise, est susceptible de

(1) P. 354, 4. C'est une dérogation à la règle reus excipicndo fit actor, admise en faveur des faibles à l'encontre des potentiore::. Cf. MoN-MER, jS . Rcv. hùt., XXIV, 17L La date du rescrit n'a pas été conservée, mais G., VIII, 3, 2. 1, prouve qu'en 197 la règle ancienne était encore en vigueur.

(2) Alex., C, IV, 30, 8; Car., eod., 4; C. Herm., 1.

(3) P. 351, 4. JuL., ap. Afr., 8 Qusest., D., XIX, 5, 24.

(4) Alex., C, IV, 32, J2. Cf. Gord., eod., 16. Cette exception a été étendue par Philippe à l'huile et à toute espèce de fruits.

(5j Philip., eod., 23 : Olco (juidem vel quibuscumque fructibus mutuo datis, incerti prcti ratio additamentum usurarum ejusdem materiœ suasil admitti.

LE « MUTUUM »

variation. Il est plus probable que Ton a consacré ici une règ^le du droit péré^jrin : ces rescrits ont été rendus très peu de temps après Tédit de Garacalla et sont adressés à des personnes portant des noms grecs (1) ; c) au prêt à la grosse.

§ 6. Taux des intérêts. — Les intérêts [usurœ] sont une redevance périodique que l'emprunteur est tenu de payer au préteur tant qu'il n'a pas remboursé le capital. Cette redevance, qui forme le revenu du capital, consiste en argent ou en denrées suivant la nature des objets prêtés.

Les parties ne sont pas libres de fixer à leur gré le taux des intérêts : de bonne heure, la loi a protégé l'emprunteur contre les exigences des prêteurs. Depuis la fin de la République, le taux légal des intérêts est calculé à raison de 1 pour 100 par mois [centesimœ usurœ) ou 12 pour 100 par an (2). Dans la pratique, on se contentait en général de la moitié (semisses usurœ) ^ 1|2 pour 100 par mois, ou 6 pour 100 par an (3). L'usage étant de compter les intérêts le premier de chaque mois (aux calendes) , on donna le nom de calendarium au livre sur lequel les capitalistes inscrivaient les prêts qu'ils avaient consentis (4) , Les écrits constatant ces prêts étaient les instrumenta calendarii; l'action intentée pour réclamer les intérêts est Vactio calendarii [h) .

Le prêteur qui stipule des intérêts supérieurs au taux légal, encourt l'infamie (6); la stipulation est nulle pour l'excédent. Si l'emprunteur paye des intérêts usuraires, le payement s'impute sur le capital ou peut être répété si le capital est remboursé (7) .

La loi ne s'est pas contentée de protéger l'emprunteur contre la stipulation d'intérêts excessifs ; elle le protège aussi contre 1 accumulation des intérêts : a) les intérêts cessent de courir lorsque l'arriéré devient égal au chiffre du capital. Le prêteur ne peut, au jour de l'échéance, exiger, sous forme d'intérêts, une somme supérieure au capital (8) ; b) l'anatocisme est prohibé 9) :

1} Cf. Rniep, Prœscriptio, p. 132.

2) Cic, ad AU., I, 12; V, 21. Pour l'époque antérieure, t. P% 350, 379, 631. 3} Si les parties ne se sont pas clairement expli(|uées, les intérêts ne pourront pas être exifîés (Mod., 3 Resp., D., XXII, 1, 41, 2V

(4) Sen., De benef., VII, 10; Afr., 8 Quœst., D., XII, 1, 41; Sc.îiv., 15 Dig , D , XXXIII, 8, 23 pr.

(5) Sc.Ev., 6 Dig., D., XXXIII, 7, 27, 3; Pap., 5 Resp., D., XXVI, 7. 39, 14. On trouve aussi des exemples de legs (Jul., ap. Afr., 6 Quijest., D,, XXXIl, 64) et d'usufruit àxx calendarium (Sc.EV., 33 Dig., D., XXXIII, 2, 37).

6) DiocL., G., II, 12, 20.

.7) Sev., ap. Ulp., d., XII, 6, 26 pr. ; Phil., G., IV, 32, 18.

(8) Gar.\c., g., IV, 32, 10; Ulp., D., XII, 6, 26, 1 : Supra duplum autem usurœ ft usurarian usurœ nec iii stipulaluui deduci nec exigi possunt ; et solutœ repetuntur ^utmadmodum futuraruin usurarum usurœ.

(9) Celte prohibition existait à la Hn de la République (Varr., De l. /., V, 183;

il est défenda de stipuler que les intérêts non payés seront capitalisés (1). De ces dispositions, il ne faudrait pas conclure que l'usure a disparu sous l'Empire : la loi était fréquemment éludée. Dans les provinces orientales, on trouve la trace d'un usage très répandu et qui permettait d'exiger des intérêts usuraires : l'emprunteur promettait, à titre de peine, en cas de non payement à l'échéance, 50 pour 100 en sus du capital (y^^ioIlov). Le capital ainsi accru de moitié continuait à produire des intérêts (2).

§ 6. Des personnes incapables de prendre part à un mutuum. — La capacité requise pour prendre part à un niutuinn est en principe régie par le droit commun. Par exception, la capacité de prêter est refusée aux gouverneurs de province, ainsi d'ailleurs que la capacité de faire toute autre négociation f3j . La capacité d'emprunter est refusée aux fils de famille, mais seulement pour le prêt d'argent. Cette incapacité est un signe certain de la décadence de la moralité dans la famille : on a voulu protéger le père de famille contre les manœuvres d'un fils qui ne reculerait pas devant un parricide pour se libérer envers ses créanciers.

Une loi Claudia de l'an 47 défendit de consentir à un fils de famille un prêt d'argent remboursable après la mort du père (4). Quelques années plus tard, sous le règne de Vespasien (69-79), le Se. Macédonien élargit cette prohibition : il l'étendit à tous les prêts d'argent quelle qu'en fût l'échéance, et sans distinguer s'ils étaient gratuits ou accompagnés d'une stipulation d'intérêts, si le capital avait été ou non stipulé (5).

Tout autre contrat, vente, louage, fîdéjussion, échappe à la

Liv?., II, 23; VI, 14; Fest., s'^ Versuraui). Elle s'appliqua d'abord à la capitalisation par mois : Cicéron, étant jijouverneur de Cilicie, permit la ca[)italisation par année \ad Au., Y, 21, 11, 12); mais il cite un sénatus-consulte qui, bientôt après, interdit ut centesimœ perpeluo Jœuore ducereittnr. Cf. pour l'ancien droit, I, 378,7; 630, 1. Le mot anatocisme, dérivé du grec, n'existe pas en latin; on a cru le trouver dans C. I. L., X, 3334, 1. 30, mais ce passage est apocryphe.

(1) Marc, 14 Inst., D., XXII, 1, 29 : ilacuil , sive supra statutum modum quis usuras slipulalits fuerit sive usurarum usuras : quo i illicite adjeclum est^ pro non adjeclo haberi et licilas peti posse. Cf. Mod., D., XLII, 1, 27. Cette défense s'applique sûrement aux intérêts à échoir. Quelques auteurs pensent qu'elle s'applique également, avant Justinien, aux intérêts déjà échus : les textes ne paraissent pas favorables à cette nouvelle restriction à la liberté des parties. — La défense de stipuler les intérêts des intérêts est étrangère avi cas où un mandataire, chargé de recouvrer les intérêts dus au mandant, les a employés à son usage personnel; il est tenu d en payer l'intérêt comme s'ils formaient un capital (Sc.EV., D., XXVI, 7, 58, 1 et 4 : Totum sortis vice fungilur ; Pap., ap. Ulp., D., XVII, 1, 10, 3).

(2) Gell., XVill, 14; Papyrus du Louvre, 7, 1. 14; 8, 1. 12; Wescheu, Foucart, n" 341; lioMOLLE, Corr. /icZ/eyi ., VI, 64. Cf. Mitteis, 510; Billeïer, Geschichte des Zin.'ifusses ini çr. roni. Altei tliuin, 1898.

(3) Mod., 10 Pand,, D., XII, 1, 33. Cf. p. 245, J.

(4) Tac. (Ann., XI, 13) n'indique pas la sanction.

(5) Ulp., 29 ad Ed., D., XIV, 6, 7, 3 ; 1 pr.; 7, 9; Scev., 2 Quœst., cod., 4.

LE « MUTUUM »

règle posée par le sénat, alors même qu'il serait préjudiciable au fils de famille (1). Exception fut faite pour le cas où ce contrat aurait été conclu frauduleusement pour dissimuler un mutuuni. On fit une réserve analogue pour le cas où un prêt d'argent aurait été déguisé sous la forme d'un prêt de denrées (2) .

La prohibition ne s'applique pas à l'emprunt contracté par un fils de famille militaire si le montant n'excède pas la valeur du peciiliiini castreuse (3) ; — lorsque le père a donné son assentiment, a ratifié, ou a profité de l'argent prêté (4) ; — lorsque le prêteur n'a pas su ou n'a pu raisonnablement savoir qu'il traitait avec un fils de famille (5) .

Le prêt consenti contrairement au sénatus-consulte n'est pas frappé de nullité : le sénat s'est borné à refuser au prêteur toute action en justice. Mais il faut que la contravention soit évidente : s'il y a doute, le magistrat délivrera la formule, en y insérant une exception pour inviter le juge à examiner si le sénatus-consulte a été violé. Cette exception peut être invoquée par le père poursuivi de peculio (6). Le fils de famille qui a négligé d'opposer cette exception peut encore le faire après le jugement, lorsqu il est poursuivi par l'action judicati. Il peut renoncer à s'en prévaloir lorsqu'il est devenu sui juris (7) ; dans ce cas, l'obligation a la valeur d'une obligation civile : jusque là, ce n'est qu'une obligation naturelle. L'emprunteur qui, devenu sui juris, paye sa dette même par erreur, ne peut exercer la répétition de l'indù f8) .

§ 7. Pi'êi à la grosse. — Le prêt maritime [nauticum fœnus), dont les Romains ont emprunté l'idée aux Grecs, rappelle par son nom et par le droit qu'il confère au prêteur d'exiger des intérêts, le prêt usité dans la Rome antique (9). il ne se rapproche du mutuum qu'en un point : c'est un contrat non solennel.

1° La nauticum fœnus est un contrat aléatoire : on l'appelle aujourd'hui prêt à la grosse (aventure) , parce que le remboursement du capital et le payement des intérêts sont subordonnés à la condition que le navire qui porte les objets prêtés arrivera à

(1) Nehat., Gels., ap. Ulp., eod., 7 pr. ; Ulp., 3, 3.

(2) JuL., ,ip. Ulp., eod., 7 pr. ; Ui.p., 7, 3.

(3) Ulp., 29, 64 ad Ed., eod,, 1.3; 2.

(4) JuL., ap. Ulp., eod., 7, 11-12; 7, 15; Paul, eod., 17.

(5) Jdl., ap. PoMP., eod., 19; Ulp.. cot/., 3 pr., 2; Pertinax, C, IV, 28, 1. (6; Ulp., eod., 7, 10; 9, 3.

(7) JuL., ap. Ulp., eod., 11; Sev.. Car., G., IV, 28, 2.

(8) Paul, D., XIV, 6, 10; Ulp., D., XII, 1, 14; Marc, D., XII, 6, 40 pr.

(9) Le nauticum fœnus était usité au temps de Gicéron (Serv , ap. Ulp., 77 ad Ed., D., XXII, 2, 8).

bon port (i) : s'il fait naufrag:e, F emprunteur est libéré. Le préteur supporte les risques de mer depuis le moment fixé pour le départ du navire jusqu'au moment de l'arrivée (2) ; pour les réduire au minimum, on avait l'habitude de fixer le délai pendant lequel ils seraient à la charge du prêteur et la route que le navire devrait suivre (3) .

2" Ce n'est pas un contrat à titre gratuit comme Iç mutuum : le prêteur a droit à des intérêts en vertu d'un simple pacte (4) .

3° Les parties peuvent convenir que l'emprunteur payera des intérêts supérieurs au taux légal : c'est le prix du risque (5) .

4" Anciennement, le nauticum fœnus avait pour objet de l'argent. C'est l'argent qui, transporté par navire, était soumis aux risques de mer; de là, le nom de trajectitia pecunia (6). Souvent le prêteur faisait embarquer sur le même navire un esclave chargé de toucher le capital et les intérêts au lieu convenu et d'en faire un emploi déterminé. Il était d'usage de stipuler une peine en cas de retard dans le payement (7) ; ce retard pouvait empêcher l'esclave de faire utilement les achats qui lui étaient prescrits (8). Plus tard, on permit d'employer sur place l'argent prêté pour acheter des marchandises d'exportation : ici ce sont les marchandises qui voyagent aux risques du préteur ; d'ordinaire, elles étaient affectées au gage du prêteur (9).

Malgré ces différences, le nauticum fœnus est qualifié par certains textes niutuuin (10) ; comme lui, il est sanctionné par une action de droit strict (11). Ulpien dit en effet qu'il donnait lieu à la délivrance de l'action arbitraire de eo quod certo loco, lorsque le remboursement devait se faire dans un lieu autre que celui où

(1) Paul, 25 Oaœst., eod., 6 : Ti'ajectitia pecunia ita datur^ ut non alias petilio ejus creditori competat cjuam si salva navis intra statuta tenipora peivenerit.

(2) Mob., 4 Rep,., eod., 3; Diocl., G., IV, 33, 1. En dehors de cette période, le droit commun reste applicable.

(3) DiocL., G., IV', 33, 3; Paul, 25 Quaest., eod., 6.

(4) Sc.Ev., eod., 5, 1. Ces décisions exceptionnelles ont été étendues par la jurisprudence à tout autre prêt ayant un caractère aléatoire (Ihid., 5 pr.).

(5) Sc.Ev., 6 Ilesp., eod., 5 pr. Justinien (G., IV, 32, 26, 2) les a limités à 12 «/o- Voir cep. JnERmic, /a/jri., XIX, 1; Matthias, Dus fœnus nauticum und die gescliichtliche Entwickelung der Bodmerei, 1881, p. 29.

(6) MoD., 10 Pand., eod., 1 : Trajectitia pecunia ea. est, quœ trans mare vehitur.

(7) Pap., eod., 4, 1; Serv., ap. Ulp., 8; Lab., 5 Pith. ep., eod,, 9. Il était aussi d'usage de mettre les services de l'esclave à la disposition de l'emprunteur moyennant un certain prix (Jul., ap. Afr. 7 Quaest., D., XLIV, 7, 23).

(8) Sc.EV., XLV, 1, 122, 1. Gf. sur ce texte le mémoire de Stella Maranga, 1901.

(9) MoD , 10 Pand., D., XXII, 1, 1; Paul, 25 Quaîst., eoc^.,6; Scjîv., loc. cit.

(10) Sc^v., 28 Dig., D.,XLV, 1, 122, 1 : Mutua pecunia nautica; Paul, 25 Quaîst., 1)., XXII, 2, 6 : Pecuniam sub usuris maritimir. mutuam dando.

(11) Gujas et Savigny l'ont contesté. D'après Gujas, le prêt à la grosse aurait un double caractère : mutuum pour le capital^ contrat innomé pour le profit maritime;

LE COMMODAT.

se trouvait le débiteur; or, cette formule n'a pas d'application dans les contrats de bonne foi (1) .

II. GoMMODAT. — § 1". Notion du commodat. — Le commodat est, au i" siècle de l'Empire (2), un contrat par lequel une personne, appelée commodant, remet g^ratuitement à une autre personne, appelée commodataire, une chose pour s'en servir, mais à charge de la rendre au bout d'un certain temps.

Le commodat peut avoir pour objet toute espèce de choses corporelles, même un immeuble (3), même une chose qui se consomme parle premier usage, pourvu que ce soit ad pompam et ostentationem (4) .

Le commodat exige pour sa formation deux conditions : la remise d'une chose au commodataire ; une convention par laquelle celui-ci s'oblige à la rendre au commodant.

La remise de la chose s'effectue par une simple tradition qui ne confère ici que la détention : le commodant garde la propriété et la possession (5) . Le commodat peut d'ailleurs être consenti par un non-propriétaire, même par un voleur (6).

Le commodat étant un contrat synallagmatique imparfait, engendre des obligations à la charge du commodataire, parfois aussi à la charge du commodant.

§ 2. Ohligaiions résultant du commodat. — 1" La principale obligation du commodataire est de rendre la chose prêtée au temps et au lieu convenus ; à défaut de convention, quand elle a servi à l'usage pour lequel elle a été empruntée. Le com-

le prêteur aurait l action certœ pecuniœ pour l'un, l'action pi^œscriptis verbis pour l'autre. D'après Savigny, le prêt à la {^rosse serait pour le tout un contrat innomé. Il suffit, pour écarter ces deux opinions, de constater que le prêt à la grosse était usité au temps de Servius et que la notion des contrats innomés est bien postérieure.

(1} 27 ad Ed., D., XIII, 4, 2, 8; Paul, 28 ad Ed., eod., 7 pr. Il resterait à savoir comment on a de très bonne heure sanctionné une convention si différente du «a/tuum. Cette sanction est-elle due à la coutume ou au Préteur pérégrin? Aucun indice n'a permis jusqu'ici de résoudre ce problème.

(2) Pour l'histoire du commodat, voir t. I^"", p. 633. L'action commodati directa est mentionnée par Sabinus (ap. Paul, D., XVII, 2, 38 pr.); l'action contraire par Labéon (ap. Paul, 29 ad Ed., D., XIII, 6, 17, 5). Karlowa (II, 603) pense que l'action civile existait au temps de Q. Mucius : c'est à ce jurisconsulte que l'on doit la règle sur la responsabilité du commodataire (ap. Ulp., 28 ad Ed., D., XIII, 6, 5, 3 ; d'autres règles, qui impliquent que l'action de commodat est de bonne foi, sont attribuées aux veteres [Ibid., 5, 6 et 11). Mais le commodat, avant d'être sanctionné par une action civile de bonne foi, dut parfois donner lieu à un arbitrium ho^ norarium (I, 692). Ulpien (3, 3), parlant de la condemnatio de l'action in factum^ dit : quasi hoc boni judicia arbitrio conveniat.

(3) L'opinion de Gassius a prévalu ici sur celle de Labéon (ap. Ulp., 28 ad Ed., eod., 1, 1). Sur le commodat d'une habitation, voir t. P% p. 623, 3.

r4) Ulp., eod., 3, 6; ou dicis qratia; Gaius, 1 de Verb. obi., eod., 4.

(5) PoMP., 5 ad Sab., eod., 8"; Ulp., 2 ad Ed., eod., 9.

(6) Paul, eod., 15; Marcel., 5 Dig., eod., 16.

modant pourrait la réclamer auparavant, mais non d'une manière intempestive : il dépendait de lui de ne pas prêter ; le contrat une fois conclu, il doit en subir les conséquences alors même qu'elles lui sont préjudiciables (1).

Le commodataire doit rendre la chose telle qu'il l'a reçue avec tous les fruits et produits s'il y en a (2) .

Jusqu'à la restitution, le commodataire doit conserver la chose comme un bon père de famille ; il est responsable de la perte ou de la détérioration survenue par sa faute (3 1 . Par exception, il n'est tenu que de son dol ou de sa faute lourde lorsque le prêt a eu lieu dans l'intérêt du commodant. A l'inverse, il répond des cas fortuits lorsque la chose lui a été livrée après estimation (4) .

Le commodataire ne peut employer la chose qu'à l'usage convenu, sous peine de commettre un furium usas. Dans ce cas, il est passible et de Faction comnwdaii et de l'action y«r/î; il doit réparer le préjudice causé et payer une amende (5) ; de plus, il répond ici de la perte survenue par cas fortuit.

2° Le commodant est tenu d'indemniser le commodataire de toutes les dépenses faites pour la conservation de la chose, par exemple les frais de maladie. Les dépenses que comporte l'usagée de la chose, comme les frais de nourriture, restent à la charge du commodataire. Le commodant répond aussi du dol et de la faute lourde commis au préjudice du commodataire (6) .

A titre de g:arantie, le commodataire jouit d'un droit de rétention pour toute créance qui a sa cause dans le commodat (7). 11 a de plus l'action conimodaii contraria pour faire valoir ses droits contre le commodant (8) .

§ 3. Précaire. — Le précaire est une institution qui, suivant

(1) Ulp., 5 pr. ; Paul, 17, 3 : Adjuvari non, non decipi beneficio oportet.

(2) Paul, 6 ad Plaut., D., XXII, 1, 38, 10.

(3) Q. Mue, ap. Ulp., 28 ad. Ed., D., XIII, 6, 5, 2; 29 ad Sab., eod., 10 pr. ; Gaius, 9 ad Ed. prov., eor/., 18 pr.

(4) Ulp., eod., 5, 10; 5, 3.

(5) Cf. PoMP., 38 ad Q. Mue, D., XLVII, 2, 77 pr. ; Jul., ap. Ulp., h. t., 5, 8.

(6) Gaius, eod., 18, 2-3; Paul, 22 ad Ed., eod., 22.

(7) Jul., 3 ex Min., D., XLVII, 2, 59; Paul, 5 ad Sab., eod., 15, 2.

(8) Cette action était-elle bien utile ? ISe suffisait-il pas de permettre au commodataire poursuivi par l'action directe de former une demande reconventionnelle ? L'action commodati est en effet de bonne foi : le juge est autorisé par la clause ex fide bona, à tenir compte de tout ce que la bonne foi commande dans l'intérêt des deux parties. L'action contraire sera cependant fort utile dans les cas où le commodant n'intentera pas l'action directe parce qu'il n'y a pas intérêt : i° lorsque les dépenses faites par le commodataire sont supérieures à la valeur de la chose; 2"* lorsque la chose a péri. Elle sera utile éffalement lorsque le juge de l'action directe ne croira pas devoir tenir compte de la réclamation du commodataire (p. 371, 2).