CHAPITRE V Contrats consensuels

La consécration par le droit civil des quatre contrats de vente, louage, société, mandat, est le point de départ d'une phase nouvelle de la lég^islation romaine : c'est l'abandon, dans quelques €as très importants en pratique, du principe de l'ancien droit, d'après lequel la loi ne sanctionne que les actes solennellement placés sous la garantie de l'Etat ou qui, tout au moins comme le mutuum^ sont absolument certains quant à leur fondement et quant à leur objet (I, 681). Ici, le simple accord des volontés (nudus consensus) est obligatoire. C'est aussi l'abandon du principe que le juge doit interpréter les actes juridiques d'après les déclarations faites par les parties lors du contrat (3) .

Si, sOus ce double rapport, les quatre contrats consensuels se ressemblent et ont pu être compris dans une même classification, ils forment cependant deux groupes distincts : le premier comprend la vente et le louage; le deuxième, la société et le mandat. Les contrats du premier groupe consistent dans l'échange de deux promesses, dont l'une a régulièrement pour objet une somme d'argent : l'argent est dans ces contrats un facteur essentiel. De plus, les contractants ont des intérêts opposés ; chacun poursuit un avantage distinct et cherche à le réaliser aux dépens de l'autre f4) . Les contrats du deuxième

(1) Ulp., eod., 9 pr. ; Mahcel., ap. Paul, 16, 1 ; Pomp., ap. Ulp., 36 pr.

(2) Ulp., 40 ad Sab., eocL, 1, 2; Paul, eod., 16, 1.

(S^l In emptis enini et venditis, potius id quod action r^uain id quod dictum sit sequendum est (Pomp., 9 ad Sab., D., XVIII, 1, 6, 1. Cf. Ulp., D., XIX, 1, 11, 1). Voir t. I", p. 592-595, comment ce double changement fut inti'oduil.

(4) Paul, 34 ad Ed., D., XIX, 2, 22, 3 : Quemadinodum in emendo et vendendo naturaliter concession est f/uod pluris sit minoris emere, quod minoris sit plio'is ven- (lere et ita inviceni se circionscribei-e^ ita in locationibus et conductionibus jio is est. Cf. p. 50, 7.

groupe, au contraire, se forment intuiiu personœ : ils impliquent une confiance particulière clans les qualités ou dans les aptitudes de la personne avec laquelle ils sont conclus. Aussi le dol empéche-t-il ces contrats de se former; l'action qui les sanctionne est infamante ; les obligations qu ils produisent ne passent pas aux héritiers ; ces contrats sont révocables au gré de chacune des parties.

LA VENTE

La vente consensuelle, qui s'est introduite dans la pratique aux derniers siècles de la République, n'a pas subi de modification essentielle dans sa structure et dans ses effets. La jurisprudence a conservé certaines règles difficiles à justifier théoriquement, mais qui, à l'user, n'avaient pas présenté d'inconvénients appréciables. Son œuvre a consisté à préciser les obligations respectives des parties, à faire de la garantie une conséquence naturelle de ia vente, à élargir les pouvoirs du juge pour donner plus complètement satisfaction à l'équité.

La vente est un contrat consensuel, synallagmatique et de bonne foi, par lequel l'une des parties (le vendeur] s'oblige à procurer la possession paisible et durable d'une chose à l'autre partie (l'acheteurj qui s'oblige à lui payer un prix en argent (1).

La A^ente est un échange de promesses : ce n'est pas une aliénation. Le contrat de vente n'est que le premier acte à accomplir pour faire acquérir la chose à l'acheteur; un second acte est nécessaire pour réaliser cette acquisition : la tradition. A Rome, c'est la tradition seule qui consomme l'aliénation (p. 234).

1. Éléments essentucls de la vente. — La vente exige pour sa formation trois éléments : rcs, jn-ciiiuii, consensus, une chose à livrer par le vendeur, un prix à payer par l'acheteur, le consentement des parties.

1" Objet. — La vente a ordinairement pour objet une marchandise (nierx) f2j , par conséquent une chose mobilière. La

(1) Jj'histoire du contrat de vente et spécialement 1 introduction de la vente consensuelle ont été exposées t. P"", p. 595, 630. Cf. Chausse, Les singularités de la vente romaine (A'ozu'. Jîeu. Ii{<>t., 1899, p. 513 ).

(2) Mêla refuse de considérer les esclaves comme une marchandise, bien qu'ils puissent être vendus : c'est pour cela, dit-il, que les marchands d'esclaves s'appellent venaliciarii et non niercatores (Afr., 3 Quœst., D., L, 16, 207). Un siècle plus tard, Pedius fait aussi aux esclaves une situation ù part dans la vente, et la raison qu'il en donne est remarquable : propter iliqiiitatem hominum (ap. Paul, 2 ad Ed. œd D., XXI, 1, 44 pr. Cf. Ulp , D , XIV, 4, 1, 1). Labéon, bien que contemporain de Mêla, i,;;norait ces nuances lap. Paul, D., XVIII, 1, 34 pr.).

LA VENTE

vente est en effet Tinstrument principal du commerce, Tacte juridique spécialement destiné à réchang:e des marchandises et à la circulation des biens (1) .

La vente a reçu une application plus générale : elle peut avoir pour objet toute chose corporelle in commercio (2) , et même certaines choses incorporelles : créances, actions en justice, universalités juridiques (hérédité ouverte (3), pécule). Quant aux droits réels, s'il s'ag^it d'un droit à établir, la vente est toujours possible ; mais pour un droit déjà établi, il faut qu'il soit susceptible de changer de titulaire ou tout au moins d'être exercé par un tiers : \e jus inagro nectigali, l'usufruit, la superficie. Les servitudes prédiales et l'hypothèque ne peuvent, à cause de leur caractère accessoire, se vendre qu'avec le fonds dominant ou avec la créance garantie (4) .

On a de très bonne heure admis la vente des choses futures, des fruits à venir par exemple (I, 626) . Il faut distinguer Vemptio rei speratœ, et Vemptio spei : la première est conditionnelle, sa perfection est subordonnée à la naissance de la chose (5) . La seconde est un contrat aléatoire : celui qui achète ce qu'un pêcheur prendra dans un coup de filet, la succession qu'on pourra recueillir, est tenu de payer alors même que son espoir ne se serait pas réalisé (6) . Mais la vente est nulle quand elle a pour objet une chose qui a péri au moment du contrat. Si la chose est seulement détériorée, l'acheteur de bonne foi a droit à une diminution du prix (7) .

(1) Paul, 33 ad Ed., D., XVIII, 1, 1 pr. ; Ulp., 74 ad Ed., D., L, 16, 66. Anciennement, dit Paul [loc. cit.), chacun, suivant ses besoins, échangeait ce qui lui était inutile contre une cliose qui lui était utile. Il n'arrivait pas toujours ni facilement que vous, ayant ce que je désire, moi j'eusse ce dont vous aviez envie. Alors on a fait choix d'une matière qui, étant revêtue d'un signe d'estimation par l'autorité publique, pût prévenir toutes les difficultés que présentait l'échange.

(2) Il n'y a dans les textes aucun exemple de vente à livrer, c'est-à-dire d'une vente 1 qui a pour objet un genre, comme cent sacs de blé. Les conventions de cette espèce [i devaient se produire sous forme de stipulation. lia vente consensuelle ne peut avoir i pour objet qu'une specics, par exemple une quantité à prendre dans une masse 1! déterminée, cent mesures de blé à prendre dans mon grenier. Cf. Karlowa, 11,616.

— Pour la vente des poisons, voir la distinction faite par Gains (A. t., 35, 2 . '3) Sur les effets de cette vente, voir livre V, chap. iv.

(4] P. 267, 4; 315. Si la vente a pour objet une chose hors du commerce, la vente n'est pas nulle dans tous les cas comme la stipulation (p. 324, 1). L'acheteur de bonne foi (Ckls., ap. Pomp., 9 ad Sab., D., XVIII, 1, 6 pr.) peut invoquer

! le contrat pour demander des dommages-intérêts (Lie. Rlf., 8Reg., eod., 70). Le

I vendeur ne peut alléguer qu'il ignorait lui-même la nature de la chose vendue : ce «erait une faute dont il est responsable.

; (5) POMP., 9 ad Sab., eod., 8 pr. ; Jur., 15 Dig,, eod., 39, 1.

î (6^ PoMP., eod., 8, 1 ; JuL., ap. Ulp., 32 ad Ed., D., XIX, 1, 11, 18. Cf. Cels., 27 riig., cod., 12, 7 ; Ulp., 32 ad Ed., 1)., XVIII, 4, 11.

r (7) Paul, 5 ad Sab., D., XV^III, 1, 15 pr. Si la maison vendue était incendiée, on alléguerait vainement qu'il reste le sol (Neuva, Sab , Cass., ap. Paul, 57 pr.. 2'.

i II. 26

La vente peut avoir pour objet la chose d"autrui (1). C'est au vendeur à faire le nécessaire pour se la procurer, sinon, il devra indemniser T acheteur du préjudice que lui cause Tinexécution de son engagement.

2" Prix. — La vente doit être faite moyennant un prix, sinon elle est nulle et déguise une libéralité (2) . Le prix de vente doit être en argent (3) . Anciennement, on exigeait que le prix fût déterminé [certum) ; c'est un souvenir de l'époque où la loi ne sanctionnait que des actes juridiques certains quant à leur objet sinon quant à leur fondement. Par la suite, cette condition n'a pas été rigoureusement maintenue : il suffit que le prix soit indépendant de la volonté des parties (4) .

Les parties ont toute latitude pour fixer le prix, il ne leur est pas défendu de se circonvenir pour tâcher d'obtenir des conditions meilleures : s'il y a lésion pour l'une d'elles, elle n'a qu'à s'en prendre à son imprudence. Dioclétien a cru devoir venir au secours du vendeur quand le prix est inférieur à la moitié de la valeur réelle de la chose : supposant que le vendeur a cédé sa chose à vil prix parce qu'il avait besoin d'argent, il considère son consentement comme vicié et l'autorise à faire rescinder le contrat et à se faire rendre la chose, à moins que l'acheteur ne préfère payer le supplément du juste prix (5).

(1) Ulp., eorf., 28 : Rein alienam disti-ahej-e r/uem posse milla dubitatio est.

21 Ulp., 1 ad Sab., eod., 2, 1; 7 Disp., eod., 38 ; 43 ad Ed., eod., 36.

^3) Cette rèfjle a été contestée par les babiniens, mais leur opposition était motivée par le désir d'étendre à l'échanf;e la sanction de la vente; elle ne prouve nullement que jusqu'à cette époque la vente ait été confondue avec réchan^re. L'opinion contraire des Proculiens (Gaius, III, 141; Paul, eod., 1, 1) a prévalu avant Dioclétien (G., IV, 64, 7). Ils soutinrent avec raison qu il était utile de maintenir dans une situation à part un contrat comme la vente qui était susceptible de rendre beaucoup plus de services parce que l'argent facilite l'échange des valeurs. La question n'était pas encore résolue au milieu du ii* siècle : d'après Julien (15 Dig., î)., XVIII, 1, 39, 1), un propriétaire vend sa récolte pendante d'olives et stipule comme prix X pondo olei cjuod natuin esset. On a dit que la doctrine Proculienne avait prévalu au début du m'' siècle, mais le texte cité (Paul, 5 Quaîst., D., XIX, 1, 5, 1) parait avoir été remanié.

(4) Ulp., 28 ad Sab., eod., 7, 1 et 2. Labéon et Gassius soutenaient que la fixationdu prix ne pouvait être laissé à l'arbitrage d'un tiers, mais Ofilius et Procuius firent prévaloir l'opinion contraire (Gaius, Ili, 140; Diocl., C, IV, 64, 2). La raison de douter venait de ce que le tiers pouvait refuser la mission qui lui était confiée, et dans ce cas il n'v aurait pas eu de prix (cf. Gaius, D., XIX, 2, 25 pr.). Justinien [Imt.y. m, 23, 1) a tranché la question en décidant que la vente serait conditionnelle.

5) G., IV, 44, 2 et 8, L'innovation de Dioclétien n'a été peut-être dans le principe qu'une décision d'espèce (May^z, II, 234, 3). Gradenwitz [Bull, di dirilto B., 1889, 14) a fait remarquer que des constitutions postérieures (G. Th., III, 1, 2; 4; 7) semblent l'ignorer; il conclut à une interpolation. — Les constitutions attribuées à Dioclétien prévoient le cas d'une vente d'immeuble : la lésion de plus de moitié fut-elle une cause de rescision dans les ventes de meubles? Cf. Zacuablï:, Z. Sav. St., IV, 49; MoNNiER, N. Bev. liist., XXIV, 181.

LA VENTE

3" Consentement. — L'accord de volontés des parties est requis en matière de vente comme pour tout autre contrat. S'il y a le moindre dissentiment sur l'un des éléments essentiels de la vente, le contrat ne se forme pas (1) ; les parties doivent avoir la volonté réciproque d'aliéner et d'acquérir la chose moyennant un certain prix (2) .

La question de savoir à quel moment précis la vente se forme est très importante : les risques sont dès ce moment, indépendamment de toute tradition, à la charge de l'acheteur. La solution de cette question varie suivant Tobjet ou les modalités du contrat : V lorsque la vente a pour objet un corps certain, elle est parfaite dès que les parties sont d'accord sur la chose et sur le prix ; 2" lorsqu'elle a pour objet des choses qui se pèsent, se comptent ou se mesurent, il faut de plus qu'on les ait comptées, pesées ou mesurées; 3" si la vente est conditionnelle, il faut attendre que la condition soit accomplie. On considère comme telle la vente ad gustiim, parce que l'acheteur a la faculté de déclarer, après dégustation, que le vin ne lui convient pas (3) ; 4" lorsqu il est convenu que l'acheteur donnera des arrhes, la vente n'en est pas moins parfaite suivant les règles susénoncées : la remise des arrhes n'est qu'un mode de preuve, le signe auquel on reconnaît que la vente est conclue (4); c'est aussi pour le vendeur une sorte de garantie que le solde du prix lui sera payé (5 ! .

IL Obligations du vendeur. — Au if siècle, le vendeur doit : 1" mettre l'acheteur en possession; 2° le garantir contre l'éviction (6) .

§ V\ Obligation de délivrance. — Le vendeur doit livrer la chose, en transférer la possession [possessioneni tradere) . Cette possession doit être vacua : l'acheteur doit pouvoir jouir de la chose en toute liberté, sans se trouver en conflit avec des personnes qui auraient obtenu contre le vendeur un envoi en pos-

(i) Ulp., 28 ad Sab., D., XVIII, i, 9 pr.

i^2) Lab., 5 Poster, ep., eod., 80, 3. Dans quelques cas exceptionnels, la vente d'une chose peut avoir lieu sans le consentement de celui à qui elle appartient : le propriétaire d'un esclave peut être forcé à le vendre (p. 128, 7); un créancier hypothécaire peut être Forcé par un créancier subséquent à céder son droit moyennant un prix é{ïal au montant de sa créance (p. 316) ; un propriétaire à céder un droit de passage pour accéder à un fonds voisin (p. 192, 1) ou à un tombeau (p. 192, 4).

(3) Paul, 33 ad Ed., eod., 34, 5. Cf. Ulp., 28 ad Sab., D., XVIII, 6, 1 pr., 1. . (4) Gaius, 10 ad Ed. prov., cocL, 35 pr. Cf. t. P% p. 605, 4.

(5) Varr., De L. /., V, 175; Isidor., V, 25, 20.

(6) Paul (32 ad Ed., ])., XIX, 4, 1 pr.) ajoute l'oblijjation de s'abstenir de tout dol, mais cette obligation n'est pas particulière à la vente ni même exclusivement au vendeur : elle est de règle dans les contrats de bonne foi.

session même à titre conservatoire (1) . Mais le vendeur n'est pas obligé de rendre l'acheteur propriétaire quiritaire (2) .

Il ne faut pas se méprendre sur la portée de cette proposition : les Romains ne nient pas que la vente ait pour but un transfert de propriété (3) ; ils n'exigent pas qu'elle ait effectivement ce résultat. Le vendeur doit faire tout ce qui dépend de lui pour rendre l'acheteur propriétaire, mais l'acquisition de la propriété n'est pas une condition de la validité de la vente (-4) . Cette règle avait de grands avantages : elle facilitait la circulation des biens dans une mesure que ne comportait pas la mancipation ou Vin jure cessio : elle rendait le contrat de vente accessible aux pérégrins; elle permettait de l'employer pour les choses qu'on avait in bonis et pour les fonds provinciaux; elle dispensait le vendeur de justifier de son droit de propriété et le mettait, s'il était de bonne foi, à l'abri de toute réclamation pour une éviction possible, mais non réalisée. En somme, d'après cette règle, il suffit que l'acheteur soit, au moment du contrat, rendu supérieur à tous au possessoire, et non, comme en droit moderne, au pétitoire (5).

Cette règle ne fait nullement obstacle à l'accomplissement du but que les parties se proposent d'atteindre (6) : d'abord, elles peuvent convenir que la propriété sera transférée (7j . Même en l'absence de cette convention, si la chose vendue est mancipi, comme la vente est un contrat de bonne loi, le vendeur ne peut, sans dol, refuser de la manciper (8). Si la chose est ?iec mancipi et appartient au vendeur^ la tradition emporte transfert de pro-

(1) Paul, 5 ad Sab., XIX, 1, 2, l. Cf. Gic, yo. Tull., 17.

(2) JuL., ap. Afr., 8 Ouaest., eoe/., 30, 1 : Venditorem hactejius teneri, ut rem emplori liabere liceat, non etiam ut ejus fociat; Ulp., 34 ad Sab., D.. XV 111, 1, 34, \ ,

(3) Labéon refuse le caractère de vente au contrat qui contient une clause exclusive du transfert de propriété (5 Poster., D., XVIIl, 1, 80, 3).

(4) Cette règle ainsi entendue n'a rien que déraisonnable : ce qu'on peut lui reprocher, c'est de ne pas aller droit au but. Mais il ne faut pas oublier qu'elle remonte à une époque oii la vente était un acte étranfjer à la sphère du droit, où les parties ne pouvaient avoir en vue la transmission de la propriété quiritaire, puisqu'elles s'étaient dispensées des formes prescrites par la loi. Lorsque la vente devint un contrat reconnu par le droit civil, on aurait pu moditier la règle et simplifier la théorie, mais on eût sacrifié des avantages pratiques très appréciables : il n'en fallut pas plus pour décider la jurisprudence.

(5) Ner., Ji:l., ap. Ulp., 32 ad Ed., D., XIX, 1, il, 13

(6) L'acheteur acquiert la propriété alors même qu'il aurait cru, par erreur, que le vendeur n'était pas propriétaire (p. 238, 2j.

(7) Gaius, IV, 131. Cel^us (3 Dig., D., XII, 4, 16) incline à penser que la convention Dedi iibi peciiniam ut inihi Sticham dures n'est pas une vente : cette opinion, d'une logique trop subtile, n'a pas prévalu (I'aul, ])., XIX, 5, 5, 1).

/8) Paui>, l, 13', 4. Certains auteurs considèrent l'obligation de nianciper comme compri.^e dans l'obligation de vacuam possessioneni tradere, mais Gaius (IV, 131) les oppose l'une à l'autre.

LA VENTE

priété (1) ; lorsque le vendeur n'est pas propriétaire, on peut, s'il est de mauvaise foi, le poursuivre avant toute éviction : il a commis un dol en vendant sciemment la chose d'autrui à un acheteur de bonne foi ; celui-ci se fera indemniser dans la mesure de l'intérêt qu'il avait à être rendu propriétaire (2). Si, dans cette même hypothèse, le vendeur était de bonne foi, l'acheteur serait désarmé jusqu'à l'éviction : c'est là le seul cas où le vendeur peut utilement se défendre en disant qu'il n'est pas tenu de transférer la propriété (3j .

Le vendeur doit livrer la chose, avec tous les accessoires existant au jour du contrat. Il doit compte également des accroissements postérieurs au contrat, des fruits qu'il a perçus, des loyers qu'il a touchés. Enfin le vendeur peut être tenu de certaines obligations accessoires en vertu de ses déclarations (4) .

L'obligation de délivrance entraine l'obligation de conserver la chose jusqu'à la tradition. Le vendeur doit la conserver comme un bon père de famille (5j . Son obligation ne va pas plus loin : il répond du dol et de la faute légère, mais non des cas fortuits. Il en serait autrement, s'il s'était obligé à la custodia (6).

Lorsque le vendeur est libéré par la perte fortuite de la chose, l'acheteur reste-t-il tenu de payer le prix? Est-ce lui ou le vendeur qui supportera les conséquences de la perte? C'est la question des risques. Elle est résolue explicitement par une série de textes qui ne laissent place à aucun doute : les risques sont pour l'acheteur dès l'instant de la conclusion du contrat et avant toute tradition (7j . Cette règle souffre une exception :

(1) Ulp., 32 ad Ed., XIX, 1, 11, 2. Le texte original devait viser la mancipation aussi bien que la tradition, sans quoi Uipien n'aurait pu dire que la tradition rend toujours l'acheteur propriétaire et que le vendeur est obligé à la garantie contre l'éviction. Cette obligation n'existe de plein droit qu'en cas de mancipation.

(2) JuL., ap. Afr., 8 Quaest., eod., 30, 1.

(3) Sev., Car., C, VIII, 44, 3.

(4) T. P', p. 604, 605. Ulp., 32 ad Ed., D., XIX, 1, 13, 13 et 31; Jav., 18; Vat. fr., 15.

(5) Cette règle, formulée déjà par Alfenus (2 Dig., D., XVIII, 6, 12), n'était pas acceptée par Labeon : à son avis, il suffisait que le vendeur conservât la chose comme il le faisait avant la vente (2 Pith., D., XIX, 1, 54 pr.). Paul écarte cette manière de voir : le vendeur doit traiter la chose comme si elle était à autrui.

. (6) Gaius, 10 ad Ed. prov., D., XVIII, 1, 35, 4; Ulp., 28 ad Ed., D., XIII, 6, 5,2; Gaius, 2 Aur., D., XVIII, G, 2, 1; Paul, 5 ad Sab., eocL, 6. Si la perte résulte d'un acte de violence, le vendeur qui s'est obligé à la custodia n'est tenu qu'à céder ses actions à l'acheteur (JNer., 3 Membr., D., XIX, i, 31 pr.). Si la chose a péri pnr le fait d'un tiers, le vendeur devra céder à l'acheteur l'action qu'il a acquise contre l'auteur du délit (Insï., III, 23, 3, in fine).

(7) Dans son abrégé du Dig. d'Alfenus, Paul (D., XVIII, 6, 13), dit : Emptoris pericidum esse placet. La règle remonte certainement au temps d'Alfenus : un fragment directement extrait de ce jurisconsulte (i7>iV/. , 12) en suppose l'existence (Proc, OcTAV., PoAip., ap. Paul, 33 ad Ed., D., XVIII, 6, 8; Jul., 15 Dig., XVIII, 5, 5,

lorsque la chose vendue a été confisquée, il aurait été inique de mettre à la charge de l'acheteur une perte motivée par un fait du vendeur. On l'autorise en conséquence à se faire restituer le prix qu'il a payé, mais il ne peut demander des dommag^es-intérêts (1).

La solution donnée par la législation romaine à la question des risques dans la vente, a été vivement critiquée. Elle ne peut, dit-on, se justifier ni en fait ni en droit : en fait, il est contraire à l'équité de faire supporter la perte à l'acheteur avant que le contrat ait reçu son exécution, et cela au profit du vendeur qui a conservé la propriété. En droit, la vente est un échange de promesses : si l'une d'elles ne peut être exécutée sans la faute du débiteur, l'autre doit s'éteindre corrélativement. Maintenir l'une, alors que l'autre n'existe plus, serait d'ailleurs contraire à la bonne foi qui sert de critérium pour l'interprétation du contrat.

Ces objections sont exactes en théorie, mais il est vraisemblable que les Romains se sont placés à un point de vue différent et qu il y a ici un vestige de l'époque où la vente au comptant était seule en usage (2) . En principe tout doit se passer

2 : Mortuo autem homme perinde Iiabenda est venditio ac si traditus fuisset, utpote cum ve?iditor libeietur, et emptori homo pereat; Afr., 8 Quaest., D., XLVI, 3. 39; Ulp., 71 ad Ed., D., XLIII, 24, 11, 12; 29 ad Sab., D., XLVII, 2, 14 pr. ; Alex., G., IV, 48, 1; GoRD., eod., 4 ; Diocl., eod., 6; Inst., III, 23, 3). Il y a, il est vrai, quelques textes qui paraissent indiquer une solution contiaire ; mais, comme ces textes appartiennent à des jurisconsultes dont l'opinion, conforme à la doctrine {ïénérale, nous est connue, il faut bien les expliquer par une circonstance particulière à l'espèce. Paul (3 Alf. ep., D., XVIII, 6, 13 et 15 pr.) met les risques à la charge du vendeur dans le cas où des lits vendus ont été déposés sur la voie publique avant la tradition et détruits par ordre de l'édile : il y a ici une faute imputable au vendeur. Il suppose ensuite que des matériaux vendus ont été volés avant la tradition : la perte dit-il, est pour le vendeur. Mais il s'agit d'un cas où la vente ne devient parfaite qu'au moment de la tradition : videri autem trabes traditas, quas emptor signasset. Lorsqu'on vend une certaine quantité de choses à prendre dans une masse, la vente n'est parfaite que lorsqu'on les a séparées de la masse, soit matériellement, soit par un signe qui permette de les reconnaître (Alex., C, IV, 48, 2. Cf. p. 211, 9).

(Ij JuL., ap. Afr., 8 Quaest., D., XIX, 2, 33. Gujas s'était fondé sur ce texte pour soutenir que la chose vendue périt pour le propriétaire; il a plus tard abandonné cette opinion. Elle a été reprise sans succès par Puntschart (Die fundamentalen Rechtsverhàltnisse, p. 215). Hartmann {Jherings Jahrb., XXII, 417) étend la décision de Julien à tous les cas de perte juridique ; il pense que les Romains ont fait une distinction entre la perte juridique et la perte physique : la règle emptoris est periculum ne s'appliquerait qu'à cette dernière.

(2) Cf. Saleilles, Théorie de l'obligation, p. 196. On a proposé une autre explication ; cette règle remonterait à une époque où les obligations nées de la vente étaient indépendantes l'une de l'autre (Dernburg, II, 59; Cornil, jSouv. Rev. hist., 1901, XXV, p. 150) et résultaient de deux contrats distincts de stipulation (Girard, Manuel, p. 542). Cette explication repose sur une hypothèse dont l'exactitude est contestable. Nous avons établi (I, 599) que les Romains ont eu pleinement conscience de l'unité de la vente et par suite de la connexité qui existe entre les obligations des deux parties. Un fragment de Labéon (4 Post., D., XIX, 1, 50) en

LA VENTE

comme si la vente avait été réalisée lors de sa conclusion. Si la tradition a été différée, et que la chose ait péri sans qu'il y ait dol ou faute de la part du vendeur, il est libéré (1) . Cette libération n'a aucune influence sur la situation de l'acheteur; il ne peut se prévaloir du cas fortuit pour refuser de tenir son engagement. La bonne foi ne commande pas de le dégager de son obligation (2) : ce serait aggraver la responsabilité du vendeur. La question des risques n'est qu'une question de responsabilité, comme celle du dol ou de la faute contractuelle (3) : le vendeur ne répond pas des cas fortuits, à moins qu'il ne soit en demeure, c'est-à-dire en faute.

Les Romains ont d'ailleurs atténué de diverses manières ce que la solution adoptée peut avoir de rigoureux. D'abord, et à titre de compensation, l'acheteur profite de tous les avantages de la chose dès l'instant du contrat (4), Puis, en cas de vente

fournit la preuve et contîrrne notre interprétation : Bona fides non patitur ut, cum cinptor alicujus legis beneficio pecunimn reivenditœ clebei-e desiisset antequain res ei tradatur, venditor tradere compelletur et re sua careret. Le vendeur n'est pas tenu de livrer la chose lorsque l'acheteur est dispensé de payer par la faveur de la loi. Il y a ici une corrélation parfaite entre les deux obligations. Mais pourquoi le vendeur est-il libéré? Est-ce parce que l'exécution de l'une des obligations est la condition de l'exécution de l'autre? Ce n'est pas la raison invoquée par Labéon. Pour lui, il y a une question de bonne foi : l'acheteur commet un acte de mauvaise foi en réclamant le bénéfice d'une loi faite pour les débiteurs obérés. Il s'agit ici, comme l'a montré Dernburg (II, 59, n. 7), d'une loi accordant remise des dettes aux emprunteurs. On remarquera que l'acheteur de bonne foi usucape pro emptore et non pi^o solulo (Paul, 2 Man., D., XLI, 3, 48 ; Bechmann, Der Kauf, I, 581) ; donc la prestation effectuée par le vendeur n'est pas considérée comme l'acquittement d'une obligation (cf. Brinz, II, 696). La bonne foi est requise non seulement lors de la tradition, comme dans l'usucapion pro soluto, mais aussi lors du contrat (p. 248, 4-5) .

(1) Inst., III, 23, 3 : Quidquid enim sine dolo et culpa venditoris accidit, in eo venditor secui'us est.

(2) Alexandre Sévère en fait la remarque (C, IV, 24, 6) et applique ce principe au contrat de gage.

(3) Ulp-, 28 ad Ed., D., XIII, 6, 5, 2 : Videndum est quid veniat in commodati actione, utrum dolus an et culpa, an vero et omne periculurn. Et quidcm in contractibus interdum doluin solum, interdum et culpam prœstamus...

(4) On a dit que la règle romaine conduit à un résultat choquant dans deux cas : ï° Lorsque le propriétaire d'une chose l'a successivement vendue à deux personnes ; si la chose périt fortuitement, il aura le droit de se faire payer par chacun des acheteurs et touchera deux fois le prix de sa chose. Mais on oublie que s'il est de mauvaise foi, il encourt la peine du faux (Hadr., ap. Paul, ad Sc.Turpill.. D.,XLVIII, 10, 21). 2° Lorsqu'on a vendu la chose d'autrui : le vendeur touchera le prix bien qu'il n'ait rien déboursé pour se procurer la chose. Cette assertion n'est pas exacte dans sa généralité : si la chose a péri par le fait d'un tiers, le vendeur ne peut se faire payer par l'acheteur qu'en lui cédant ses actions contre l'auteur du délit; or cette cession n'est pas possible quand le vendeur n'est pas propriétaire. 8i la chose a péri par tout autre cas fortuit, il est douteux que celui qui a vendu de mauvaise foi la chose d'autrui puisse se faire payer : l'acheteur qui aurait un recours contre lui si la chose subsistait encore, paraît fondé à lui reprocher sa mauvaise foi et à se dispenser de payer si la chose a péri.

4u8 DROIT CLASSIQUE.

conditionnelle, la perte totale est aux risques du vendeur (Ij. 11 en serait autrement, si la perte n'était que partielle : les risques resteraient à la charge de l'acheteur (2j . Même solution pour la vente de choses qui se pèsent, se comptent ou se mesurent : la perfection du contrat est reportée au moment où les choses sont pesées, comptées ou mesurées (3). Ici les risques résultant de la perte totale ne sont à la charge de l'acheteur qu'à partir de la tradition; mais dès le moment du contrat il supporte comme un acheteur conditionnel les risques provenant d'une détérioration. Si la vente a pour objet une certaine quantité de choses à prendre dans une masse, la vente n'est plus traitée comme conditionnelle : la perfection du contrat est reportée purement et simplement au jour de la tradition; l'acheteur ne supporte aucun risque jusqu'à la livraison.

§ 2. Obligation de garantie. — Le vendeur est obligé à garantir l'acheteur soit contre l'éviction, soit contre les vices cachés de la chose. Cette double obligation découle du contrat de vente, mais il n'en a pas toujours été ainsi.

V Garantie contre L'éviction. — Pendant longtemps, le vendeur ne fut pas tenu, par le seul effet du contrat, de garantir à l'acheteur la possession de la chose. Anciennement, la garantie n'était due que dans le cas où la vente avait été réalisée par une mancipation il, 264, 1 ; 605, 5j ; l'acquéreur évincé avait contre le mancipant une action au double, l'action auctoritatis (4).

a) Après Tintroduction de la vente consensuelle, lorsqu'on se contenta de livrer les res mancipi sans les manciper, on prit l'habitude de joindre à la vente une stipulation destinée à garantir à l'acheteur la possession de la chose. Cette stipulation fut conçue de manière à procurer à l'acquéreur le même avantage que si l'on avait eu recours à la mancipation : c'était une stipulation du double (I, 606, 3). L'indemnité à payer à l'acheteur en cas d'éviction était fixée à forfait au double du prix d'achat : on n'avait pas à s'occuper de la plus-value acquise par la chose ou de la dépréciation qu'elle avait pu subir après la vente.

La situation de l'acheteur qui a reçu tradition d'une res mancipi n'est d'ailleurs pas de tout point identique à celle de l'acquéreur par mancipation : d'abord, on peut stipuler plus ou moins que le double; puis, ce n'est pas comme pour la manci-