C, IV

(2) P. 365. Palî,, 33 ad Ed., D,, XVIII, 6, 8 pr. ; Ulp., D., XXIII, 3, 10,5.

'• (3) Sab., Cass. (D., XVIII, 1, 35, 5), traitent cette vente comme conditionnelle.

(4) L'exercice de cette action était vraisemblablement garanti par la ';atisdatio secundum inancipiuin (t. P', p. 607, 3).

LA VENTE

patioli, le défaut d'assistance, c'est l'éviction qui donne droit au double ; encore faut-il que cette éviction ait pour effet d'empêcher l'acheteur d avoir la chose. L'idée de préjudice apparaît dans la stipulation du double, sans toutefois être le fondement direct de l'obligation, car on ne tient compte que d'un préjudice résultant de l'éviction.

b) Lorsque la vente avait pour objet une res nec mancipi, le vendeur promettait simplement d'indemniser l'acheteur du préjudice que lui causerait l'éviction : c'est la stipulation rem liahere rccie licere (I, 607, Ij. Ici, l'indemnité varie d'après 1 importance du préjudice au jour de l'éviction et suivant l'appréciation du

Ces deux stipulations ne diffèrent pas seulement par leur résultat : elles se distinguent aussi quant aux conditions requises pour qu'on puisse s'en prévaloir.

En cas de stipulation du double, deux conditions sont exigées pour que la peine soit encourue.

l*" L'acheteur doit être privé de la chose, dépossédé : il faut donc qu'il en ait reçu tradition (1). Si l'acheteur qui a succombé en justice a payé la litis œsiimatio pour garder la chose, il n'en a pas moins le droit d'exiger la peine du double, car s'il a la chose, ce n'est pas en vertu de la vente, mais en raison du sacrifice pécuniaire imposé par le juge (2j .

2" Il faut que l'acheteur soit dépossédé en vertu d'un jugement. L éviction implique une défaite judiciaire : elle suppose un procès (3) . Sans procès, pas d'éviction. Ce procès sera généralement un procès en revendication intenté contre l'acheteur (4); ce pourrait être également un procès intenté par lui (5) . Peu importe que ce soit lui qui succombe ou ses ayants cause à titre universel. Mais ses ayants cause à titre particulier ne peuvent en principe se prévaloir de la stipulation qu il a faite avec le vendeur : cette stipidation est pour eux res inter alios acta. Aussi était-il d'usage de compléter la stipulation du double par une clause destinée à assurer un recours aux ayants cause à titre particulier de l'acheteur.

L'acheteur, qui est évincé par son imprudence, perd tout droit à la garantie (6j . S'il est menacé d'éviction, il doit, en temps

(1^ Gkls., 27 Dig., D., XXI, 2, 62 pr. ; Marcel., 8 Dig., eod., 6i.

(2) PoMP., 9 ad Sab., eod., 16, 1 ; Jul., ap. Ulp., eod., 21, 1 et 2.

(3) Afr., 6 QuiEst., D., XXI, 2, 24; Paul, 2 ad Nerat , III, 5, 19, 3.

(4) PoMP., 27 ad Sab., D., XXI, 2, 34, 1 et 2; Paul, 2 ad Ed. œd., eod.^ 35; MOD., 5 Picsp., eod., 63; Jul., 57 Dig., eod., 39 pr. ; Pap., 28 Quiest., eor/.,66,l.

(5) PoMP., 9 ad Sab., D., XXI, 2, 16, 1 m fine.

(6) Ulp., 2 ad Ed. aed. eod., 55 pr. ; Paul, 77 ad Ed., eod., 53, 1; Pomp.,

utile, dénoncer au vendeur le procès qui lui est intenté (1). Si la dénonciation n'a pu avoir lieu par la fuite ou par le dol du vendeur, Tacheteur n'en conserve pas moins son recours (2).

L'acheteur ne peut se dire évincé que si le jugement lui refuse tout droit sur la chose : dans ce cas seulement la peine est due, aux termes de la stipulation. En prévision d'une éviction partielle, on devait avoir soin de joindre à la stipulation du double une clause spéciale de garantie (3) . L'acheteur évincé partiellement obtenait une part de la peine stipulée, proportionnelle à la valeur vénale de la partie évincée par rapport au prix total (4) .

En cas de stipulation rem habere recie licere, le vendeur promet que la chose restera à la disposition matérielle de l'acheteur. Alors même que l'acheteur ne conserverait la chose qu'en vertu d un titre nouveau d'acquisition, pourvu qu'il soit à titre gratuit, il ne pourrait rien réclamer, car il n'a pas d'intérêt pécuniaire. Mais s'il vient à être dépossédé même temporairement, il a le droit d'exiger l'exécution de la promesse (5) .

11 ad Sab., eod., 29, 1. Il en est de même s'il perd son procès par l'injustice ou l'erreur du juf[e (Pap., 3 Resp., Vat.fr., 10; Ulp., 80 ad Ed., D , XXI, 2, 51 pr. ; Alex., C, VIII, 44, 8; Philip., eod., 15). C'est là une décision singulière et peu compatible avec le respect dû à la chose jugée.

(1) PoMP., 11 ad Sab., h. t., 29, 2; Paul, loc. cit.; Alex., G., VIII, 44, 8.

(2) Paul, 2 ad Ed. œd., h. t., 56, 5 et 6.

(3) Paul, 2 ad Ed. sed., D., XXI, 2, 56, 2. Cette clause ne s'applique pas au croît d'un animal : l'acheteur ne peut dire qu'il a été évincé d'une partie de la chose (JuL., 58 Big., !>., XXI, 2, 43). Cette clause s'applique-t-elle au cas où un tiers fait judiciairement reconnaître ([u'il a sur la chose vendue une servitude personnelle, telle que l'usufruit? En principe l'usufruit n'est pas traité comme une partie de la propriété (p. 275, 1) ; cependant, comme l'acheteur serait privé de quelquesuns des avantages les plus précieux du droit de propriété, on l'autorise à agir en garantie (Gaius, h. t., 49). Il en est de même des droits d'usage, d'habitation, de superficie, qui diminuent d'une façon plus ou moins notable la jouissance de l'acheteur (Ulp., d., XLV, 1, 38, 3). — Quant aux servitudes prédiales, il n'y a éviction que si le fonds a été vendu itti optimus maxumus (Ner., h. t., 48) ou lorsqu'on a promis l'absence de telle servitude. Dans tout autre cas, il nous paraît, malgré l'opinion contraire de certains auteurs, que l'acheteur est sans recours contre le vendeur (Q. Mue. , ap. Cels., 8 Dig., D., XVIII, 1, 59) : on ne peut pas dire ici que l'acheteur soit privé de la chose en tout ni en partie. Vainement a-l-on proposé de distinguer entre les servitudes apparentes et non apparentes : cette distinction, consacrée jiar l'art. 689 G. civ., est étrangère au droit romain; elle est fondée sur une interprétation inexacte de Q. Mue, Sab. (ap. Venul., h. t., 75). Les mots si tacite secutœ siint, r/uod tacite soleat accedere, désignent les servitudes que l'acheteur est obligé de subir parce que le vendeur, par son silence (tacite), ne s'est pas engagé à livrer un fonds libre de toute servitude. Cf. LabbÉ, De la garantie, n°* 14-17.

(4) Pap., 7 Quaest., h. t., 64.

(5) Gaius, 2 ad Ed. œd., eod., 57, 1. La stipulation rem habere /ïcere garantit l'acheteur contre le fait du vendeur et de ses héritiers. L'acheteur peut-il s'en prévaloir quand il a été dépossédé par un tiers ? C'est surtout conti'e les tiers qu'il a besoin d'être protégé : il n'est guère à craindre que le vendeur, une fois payé, ose le troubler dans sa possession. Si notre stipulation n'avait eu cette portée, on ne comprendrait guère que la formule de Manilius (Varr., R. r., II, 3) eût été accueillie avec

LA VENTE

Les stipulations de garantie étaient d'un usage si fréquent (1), qu'on finit par les considérer comme obligatoires. Le vendeur, qui lors du contrat n'a pas promis la garantie contre l'éviction, ne peut, sans commettre un dol, se refuser par la suite à contracter cet engagement : l'acheteur a le droit de l'y contraindre en exerçant l'action empti (2) . Si par erreur il a stipulé le simple au lieu du double, il obtiendra par l'action empti (\\\ oi\ lui promette la différence, ou même, s'il fait tout ce qui est contenu dans la stipulation, il pourra directement réclamer par l'action empti cette différence (3) . C'est l'application de la règle : Ea quœ sunt moris et consuetudinis , in bonœ fidei judiciis dehent venire (4). Mais le vendeur n'est pas toujours tenu de promettre le double : il n'y est obligé que dans les pays où la stipulation du double est en usage, dans les ventes volontaires et seulement pour les objets de valeur (5). Dans tout autre cas, il doit promettre rem habere recte licere. L'obligation de faire l'une ou l'autre promesse existait dès le règne de Trajan (6) .

Si le vendeur qui n'a rien promis lors du contrat peut, après coup, être obligé à la garantie, à plus forte raison doit-on tenir pour valable le pacte adjoint in coniinenti à la vente : ce pacte est sanctionné par l'action du contrat (7). Mais, déjà, une doctrine plus radicale se fait jour à la fin du i^"^ siècle : tandis que Gassius ne voit aucun recours pour l'acheteur en l'absence de stipulation, Javolenus enseigne que le vendeur est tenu de plein

tant d'empressement par les praticiens. La raison de douter vient de la règle qu'on ne peut promettre le fait d'autrui. Mais cette règle ne fut pas applicable tant que la stipulation eut pour objet la somme fixée par l'arbitre : l'arbitre avait toute latitude pour dire s'il y avait lieu à indemnité aussi bien que pour fixer le montant de l'indemnité. La question se posa seulement lorsqu'on admit la validité de la stipulation inceiti et que le juge eut à apprécier sous ses deux faces la question d'indemnité. Le juge, à la différence de l'arbitre, devait se renfermer dans les limites de l'instruction qui lui était donnée : or cette instruction était contenue dans une formule de droit strict; à cette époque, notre stipulation ne conférait pas par elle-même le droit de se plaindre du fait d'un tiers ; mais il dépendait des parties de lui donner cette efficacité en y joignant une clause pénale (Ulp., 49 ad Sab., D., XLV, 1, 38 pr., 2).

(1) Cf. les triptyques de Transylvanie (C. I. L., III, p. 941) et les papyrus de Berlin Çn" 455), du Britisb Muséum (Rev. Arc/i., XXVIII, 271)

(2) Nerat., ap. Ulp., 38 ad Ed., D., XIX, 1, 11, 8.

(3) Jbid., D., XXI, 2, 37, 2. Si l'on a omis de fixer le quantum de la prestation imyjosée au vendeur en cas d'éviction, on ne pourra lui réclamer que le simple, ce qui, conformément à la nature de l'action empti, comprend la réparation du préjudice causé à l'acheteur (Jav., 2 ex Plaut., eod., 60).

(4) Ulp., 1 ad Ed. œd., D., XXI, 1, 31, 20.

(5) P. 66, 2. Ulp., 32 ad Ed., h. f , 37, 1.

(6) Deux fragments de Neratius (notes 2 et 3) en sont la preuve : le premier vise la stipulation retn lial)ere licere, le second la stipulation du double.

(7) JuL., ap. Ulp., D., XIX, 1, 11, 18. Cf. FAP.,3Resp., Faf. /r., 8 et 17 ; Paul, D., XXI, 2, 56 pr. ; DiocL., G., III, 38, 7.

droit à la g^arantie (1). Cette opinion fut accueillie par Julien, son disciple (2) , et ne tarda pas à prévaloir (3) .

Désormais, la g^arantie est de la nature de la vente : le vendeur est tenu, indépendamment de toute stipulation, de g^arantir l'acheteur contre l'éviction; cette oblig^ation est sanctionnée par l'action empti (4j . Cette innovation eut pour résultat de rendre inutile la stipulation rem liahere licere qui ne ferait obtenir rien de plus que l'action empli. C'est pour cela que les textes relatifs à cette stipulation sont très rares. La stipulation du double, au contraire, conserva une partie de son utilité et resta en usage; mais comme elle fut désormais, dans certaines ventes, une conséquence naturelle du contrat, il ne fut pas toujours nécessaire de la faire d'avance : l'acheteur put l'exiger, suivant son intérêt, même après l'éviction, dans les ventes qui en comportaient l'application (5) .

(1) 9 Ep., D., XLI, 3, 23, 1 : Si autem columna evicta fuerit, puto te ex empto cum venc/ito7'e recte acturnm et eo fjcnere }'ein salvam habituruni . Cette doctrine n'était que le développement d'une idée émise par Laljéon, et approuvée par Javolenus, propos de l'éviction d'un objet légué in geneie et livré |)ar l'héritier : Non videtur, dit-il, hères dédisse r/uod ita dederat ut liabere non possis (D., XXXII, 29, 3). Cette idée fur appliquée à l'éviction en matière de vente : Ilatio possessionis, (juœ a venditore fieri debeat talis est, ut si (juis eam possassionem jure avocaverit, tJ-adita possessio non intelligatur (Pomp., D., XIX, 1, 3 pr.).

(2) JuL., ap. Ulp., d., XIX, 1, 11, 14 : Cassius ait eum qui ex duplœ stipulatione^i litis œstimationem consecutu^ fst, aliarum rerum nomine^ de quibus in venditioiibus caveri solet, niliil consequi pos<;e . Julianus, déficiente dupla, ex enipio açenduni putavit. Cf. ibid., 11, 15.

(3) Ulp., h. f., 37 |)r. : Emptori duplani promitti a venditore oportet, nid aliud convenit.

(4) Elle est aussi sanctionnée par l'exception rei venditœ ettraditœ lorsque I acheteur est menacé d'éviction par son vendeur ou ses héritiers (p. 240, '4).

(5) Voici les avantajjes respectifs des deux procédés : 1" Les actions que peut intenter l'acheteur diffèrent par leur résultat pécuniaire : l'action née de la stipulation lui fait obtenir le double du prix de vente, quel que soit le dommage causé par l'éviction : c'est un forfait. Par l'action einpti, l'acheteur obtient la réparation de tout le dommage qu'il a subi, et ce dommage s'apprécie au jour du jugement; on y comprend le damnum emerqens et le lucruni cessons, les accessoires de la chose, la part des esclaves et le croît des animaux, les fruits que l'acheteur doit rendre au propriétaire (Jul., 15 Dig., D., XXI, 2, 8), les impenses faites pour l'amélioration de la chose (Alex., Diocl., C, VIII, 44, 9 et 16) lorsqu'il ne peut les réclamer au revendiquant ^Paul, D., XIX, 1, 45, 1). Cependant, si la plusvalue est considérable et que le vendeur soit de bonne foi, le juge peut modérer la condamnation (Paul, /. c, 43; Jul., ap. Afr., 8 Quaest., eod., 44). Ce tempérament d'équité n'a pas été reproduit par le Code civil (art. 1693), qui oblige le vendeur à indemniser l'acheteur de la totalité du préjudice causé par l'éviction. A l'inverse, si la chose a diminué de valeur depuis la conclusion du contrat, l'acheteur n'obtiendra qu'une somme inférieure à celle qu'il a payée (Paul, D., XXI, 2, 70 ; Pap., 7 Qua;st., cod., 66, 3 in fine). Le vendeur profitera de la différence, s'il a été de bonne foi ; sinon, I "acheteur pourra se faire indemniser dans la mesure oii il avait intérêt à ne pas être trompé, c'est-à-dire pour une somme égale au prix qu'il a payé. Il en est autrement en droit français : l'art. 1630 C. civ. permet à l'acheteur de réclamer dans tous les cas la restitution du prix. C'est le résultat d'une double diffé-

LA VEME

L'obligation de garantie peut être réduite du double au simple par une convention spéciale, dans le cas où la stipulation du double est usitée fi). Elle peut être écartée par une clause expresse (2) , mais le vendeur reste tenu de son dol (3) .

2" Garantie conLre les vices rédliibitoires . — On entend par là des vices qui rendent la chose impropre à Tusage auquel elle est destinée et que l'acheteur n'a pas connus (4). On ne tient compte ni des vices postérieurs à la vente (5) , ni de ceux qui sont insignifiants ou si apparents que l'acheteur n'a pu s'y tromper.

L'obligation de garantir contre les vices cachés avait été imposée par l'édit des édiles (I, 607) dans les ventes d'animaux ou d'esclaves. Elle était sanctionnée soit par une action en résolution du contrat [aciio redhibiioria) , soit par une action en diminution du prix (quanti minoris) (I, 609). La jurisprudence étendit à tout acheteur le bénéfice de l'option concédée par les édiles entre la résolution de la vente et la diminution du prix (6) ; elle

rence qui sépare le droit français du droit romain : a) La vente de la chose d'autrui est nulle, art. 1595. b) Les contrats sont résolubles pour inexécution de la part de l'une des parties, art. 1184. La règle romaine se justifie de la manière suivante : celui (|ui vend une chose avec garantie court, en cas d'éviction, le risque de payer des dommages-intérêts supérieurs au prix; il n'est pas injuste qu'il ait la chance de conserver l'excédent du prix sur le douunage (Paul, D.,XIX, I, 45 pr.), 2" Les deux actions diffèrent par leurs conditions d'application : l'acheteur ne peut se prévaloir de la stipulation <jue s'il est évincé de la chose en tout ou en partie. Pour l'action empli, cela n'est pas nécessaire : l'acheteur de bonne foi peut, avant toute éviction, poursuivre celui qui lui a vendu sciemment la chose d'autrui. L'acheteur peut également intenter l'action cmpti dans des cas où l'éviction est impossible, lorsqu'il a acquis la chose du véritable propriétaire par succession (Paul, D., XXI, 2, 41 pr., 1), donation, legs (Ulp., D., XIX, 1, 13, J5) ou achat. Nerva permettait au vendeur de la chose d'autrui de se faire payer le prix; cette opinion fut écartée par Gels. (ap. PoMP., D., XXI, 2, 29 pr.). D'une manière générale, il suffit que l'acheteur ne conserve pas la chose en vertu du contrat, ou qu'il subisse un préjudice quelconque, même sur un accessoire. Enfin, si la (;hose a péri par cas fortuit avant l'éviction, le vendeur n'en reste pas moins tenu de son dol et peut être poursuivi par l'action e>n;9fi (Ulp. , <0(l., 21 pr.).

(1) Dans les ventes d'esclaves, le vendeur est en outre tenu de promettre l'absence de tout vice (I, 614). Cf. papyrus du Pritish Muséum (/. c), de Berlin [l. c. 1. 27- 33), de Genève {Hev. de p/iilol., XX, 49); C I. Z., III, p. 937, 939, 941.

(2) Simplaria venditio : Syr. rom. Rechtsbuch, 207; Pomp., 23 ad Sab., I)., XXI, 1, 48, 8; ^. /. L., II, 5042. Cf. Ulp., D., XXI, 2. 3/ pr. ; Paul eod., 56 pr.

(3j Sc.fiv., 2 Quœst., D., XXI, 2, 69, 5; Pomp., D., XIX, 1, 6. 9. Julien (ap. Ulp., eod., 11, 18) jiensait que le vendeur devait dans tous les cas rendre le prix.

(4) Ofil., ap. Ulp., D., XXI, 1, 10 pr. ; Ulp.. 1, 8; C.KCih., ap. Ulp., 14. 10.

(5) Pap., 4 Resp., eod., 54; Ulp., eod., 1, 8; 14, 10.

(6) La loi des Douze Tables avait édicté la peine du double en cas de fausse déclaration sur la contenance des fonds de terre (I, 654, 5-7). Dès le temps de Gicéron, la jurisprudence, s'inspirant des mêmes idées rpie les édiles, décida que dans toutes les ventes d immeubles, le vendeur serait responsable de ses réticences frauduleuses de ses fausses déclarations (I, 604, 611, 2-5) : c'étaient là des faits contraires à la bonne foi. Elle appliqua ensuite à toutes les ventes les autres règles posées par l Edit. D'après Ulpien (1 ad Ed. jed., D., XXI, 1, 1 pr. ; cf. 63), cette extension était

lui permit également d'exiger du vendeur la promesse de l'absence de tout vice; c'était une clause d'usage comme la promesse de garantie contre l'éviction (Ij. L'acheteur peut donc, suivant son intérêt, intenter l'action empli ou les actions édilitiennes (2) . Vis-à-vis d'un vendeur de mauvaise foi, l'action empli était préférable, parce qu'elle était perpétuelle et permettait d'obtenir réparation de tout le préjudice causé à l'acheteur (3) .

L'action rédhibitoire entraîne une condamnation au double ; mais le défendeur peut l'éviter en partie en se conformant à Varhiirium du juge (4) : si le vendeur rend le prix, avec les inté-

déjà réalisée au temps de Labéon. On a émis des doutes sur l'authenticité de ce texte ; mais d'autres textes prouvent que Labéon admettait déjà l'application de l'édit à la vente de marchandises autres que celles qui étaient visées par les édiles. D'une part, il décide que le marchand qui vend un vase dtjit, à moins de convention contraire, le livrer intact (ap. Pomp., D.. XIX, 1, 6, 4); d'autre part, il attribue tà l'action empti]ii fonction de l'action rédhibitoire (Ulp., eod., 11, 3). Que ces décisions attribuées à Labéon n'aient pas la portée générale qu'elles ont reçue plus tard, c'est possible : le principe n'en est pas moins posé par ce jurisconsulte (I, 615, 3), et cela confirme l'opinion d'après laquelle l'édit des édiles est bien antérieur à Cicéron (I, 612).

(Ij Varr., h, 10, 5.

[T) Ulp., 1 ad Ed. ved., D., XXI, 1, 19, 2 i. f. L'emploi des actions édilitiennes n'était même pas rigoureusement nécessaire : l'action empti étant de bonne foi, rien ne s'opposait à ce qu'elle fit fonction d'action rédhibitoire ou d'action (juanti minoris dans les cas analogues à ceux qui avaient été visés par l'édit. Il y a en ce sens des textes, il est vrai, peu nombreux (Lab., Sab., ap. LTlp., 32 ad Ed., D., XIX, 1, 11, 3 ; JuL., 15 Dig., ap. Ulp., eod., 13 pr.). On conserva cependant l'usage des actions édilitiennes, mais dans leur application nouvelle et plus étendue, elles perdirent leur caractère primitif d'actions pénales pour devenir des actions rei persecutoi iœ comme celles qui sanctionnent des obligations contractuelles (I, 611, 3-5). L'emploi de l'action empti pour demander la résiliation de la vente (Paul, 69 ad Ed., D., XXI, 1, 60) ne dut pas être facilement admis par les jurisconsultes dont Pomponius écarte l'objection (p. 421, 1; 1)., XV^III, 1, 6, 1) : ils ne concevaient pas qu'une action créée pour obtenir l'exécution d un contrat pût servir à le résoudre. — Karlowa (II, 626) pense que l'action empti, exercée pour obtenir une dinjinution du prix, ne tend pas au même but que l'action (juanti minoris. Par celle-ci, le juge est invité à rechercher la diminution que le vice caché fait subir à la valeur vénale de la chose : quanto {ob ici vitium) ici mancipium cum veniret, minoris fuit (Ulp., eod,, 38 pr. ; 13; JuL., D., XLIV, 2, 25, 1); par celle-là, il examine yuanfi minoris empturus esset (JuL., ap. Ulp., D., XIX, 1, 13 pr., 1 ; XXI, 2, 32, 1) ; au lieu de se placer à un point de vue absolu, il envisage la dépréciation à un point de vue relatif, celui de l'acheteur. Le résultat ne sera pas toujours identique. — C'est aussi une question de savoir si 1 action empti, faisant fonction d'action édilitienne, était soumise aux mêmes règles quant aux délais dans lesquels elle devait être exercée. Le Préteur, dit Karlowa, n'était pas lié par l'édit des édiles : s'il accordait l'action en dehors des délais, le juge n'avait pas qualité pour le critiquer.

(3) JuL., ap. Ulp., 32 ad Ed., D., XIX, 1, 13 pr.... : Si oero sciens reticuit, et emptorem decepit, omnia detrimenta (juœ ex ea emptione emptor traxerit, prœstiturum ei : sive igitur œdes vitio tigni corriierunt, œdiuni œstimationem, sive pecora contagione morhosi pecoris perierunt, quod interfuit idonee venisse, erit prœstandum.

(4) L'existence de cet arbitrium (Ulp., h. t., 23 pr. ; 25, 8; 29, 3; Ped., 31, 13; Paul, 43, 9) a fait parfois considérer cette action comme arbitraire (Eck, Festgabe fur Beseler., 187) : elle en diffère essentiellement en ce que le défendeur qui restitue n'est pas absous. Cf. Karlowa, II, 1297.

LA VENTE

rêts à dater du payement (1) , il n'est condamné qu'au simple (2) . L'acheteur, de son côté, doit rendre la chose avec ses accessoires ainsi que les fruits qu'il a perçus (3) . Il est responsable de la dépréciation causée par son dol et même par sa faute ou par celle des g^ens à son service (4) ; mais il peut se faire tenir compte de ses impenses : il jouit d'un droit de rétention (5) . L'action rédhibitoire produit ainsi une sorte d'in integruni restitutio (6) .

Si plusieurs choses ont été vendues ensemble et qu'une seule soit atteinte d'un vice, la résolution devra s'appliquer à toutes, si on ne peut les séparer sans dommage (7j . — Si l'acheteur est mort laissant plusieurs héritiers, l'action rédhibitoire ne peut être intentée que d'un commun accord : il y aurait préjudice pour le vendeur, si les uns demandaient la résiliation, les autres la diminution du prix. A l'inverse, si le vendeur est mort laissant plusieurs héritiers, l'acheteur peut intenter l'action rédhibitoire contre chacun d'eux pour sa part (8j .

L'action rédhibitoire doit être intentée dans les six mois. Ce délai se compte en principe à partir de la vente ; mais comme c'est un délai utile, il ne court pas tant que l'acheteur ignore l'existence du vice, à moins que cette ignorance ne soit telle qu'on ne puisse l'excuser (9) . La même règle s'applique au calcul du délai d'un an, accordé pour l'action quanti minoris. L'acheteur conserve le droit de demander une diminution du prix quand il a laissé écouler le délai imparti pour exercer l'action en résolution ( lOj .

IIL Obligations de l'acheteur. — L'acheteur est obligé de remettre le prix convenu ; il doit même en transférer la propriété au vendeur (11). Il doit aussi les intérêts du prix à dater de la

(1) Ulp., 1 ad Ed. aed., D., XXI, 1, 27 ; 29, 2.

(2) Gaius, eocL, 45. T. I", p. 611, 1.

(3) PoMP., ap. Ulp., eot/., 33 pr. : Ulp., eod., 23, 9; Gaius, eod., 24.

(4) PoMP., 23 ad Sab., eod., 48 pr. ; Ulp., eod., 31, 11-12.

(5) Ulp., eod., 29, 3. CF. Peo. , ap. Paul, eod., 30.

(6) Jul., ap. Ulp., eod., 23, 7; Paul, eod., 60. Cf. Ulp., D., XLI, 2, 13, 2.

(7) Ulp., h. f., 35. Labéon n'admettait cette règle que dans le cas où ces choses avaient été vendues pour un prix unique (ap. Pomp., 17 ep., eod., 64 pr., 1. Cf. Jul., ap. Afr. , 6 Qujest., eod., 34 pr.).

(8) Pomp., ap. Ulp., 31, 5-6; Marcel., eod., 31, 7; Ulp., 31, 10.

(9) Ulp., eod., 19, 6; Pap., 12Re8p., eod., 55.

(10) Pomp., 24 ad Sab., eod., 48, 2. Mais, tant que les six niois ne sont pas expirés il ne peut intenter successivement les deux actions sans être écarté par l'exception rei judicatœ (Jul., 51 Dig., D., XLIV, 2, 25, 1) : Nam posterior actio [quanti minoris) etiatii redhibitioneni continet, si taie vitium in honiine est iit euni ob id actor empturus non fuerit. Cf. t. I", p. 612, 1-4.

(11) Paul, 32 ad Ed., D., XIX, 4, 1 pr.; Ulp., D., XIX, 1, 11-2. Le vendeur, au contraire, n'est tenu de transférer que la possession de la mei x. Les raisons, indiquées page 404 pour expliquer cette exception, n'avaient pas ici d'application.

tradition fl) : c'est la compensation de la jouissance qui lui a été concédée. L'acheteur est tenu d'indemniser le vendeur des dépenses faites de bonne foi pour l'entretien et la conservation de la chose (2j . Parfois des charges supplémentaires lui sont imposées, par exemple laisser jouir un colon jusqu'à la fin du bail (3) .

L'acheteur peut-il se refuser à payer tant qu'il n'a pas reçu livraison? Est-ce à lui ou au vendeur d'exécuter le premier son obli^^ation? Au temps de Varron, l'acheteur avait le droit d'exiger la livraison bien qu il n'eût pas payé son prix (4). Le vendeur n'avait rien à craindre , car d'après les Douze Tables il reste propriétaire malgré la tradition, tant que le prix n'est pas payé; en cas d'insolvabilité de l'acheteur, il peut recouvrer sa chose par la revendication. Sous l'Empire, cette règle fut d'abord maintenue : d'après Gains, il existe une exception que l'acheteur peut opposer au vendeur lorsque, dans une vente aux enchères, le banquier chargé de la vente exige le payement du prix avant d'avoir livré la marchandise. Cette exception, dont on trouve d'autres applications (5) , avait pour but d'écarter l'arbitraire du juge et de subordonner l'exercice de l'action vendiii à la condition que la livraison aurait été faite f6 .

(1) Ulp., D., XIX, 1, 13, 20 : iSain cum re einptor fruatur, œqaissinuun est eiun risuras pretii pendere. Pour la même raison les impôts sont à sa charfje dès le jour du contrat (Diocl., G., IV, 49. 13).

(2) ÏRKB., eod., 13, 22. J^abéon v comprend les frais funéraires d'un esclave.

(3) Serv., Tub., ap. Ulp., eod., 13, 30.

(4) B. II, 2, 6 : Crex dominum non mutavit, nisi si est adnumeratum ; nec non emptor pote ex empto vendito illum damnai-e,si non tradet, quamvis non solverit nummos, ut ille eniptorem simili judicio si non reddit pretiian. On a vu dans ce texte la preuve que les obligations nées de la vente étaient, à cette époque, indépendantes l'une de l'autre (Dernburg, II, 58; Girard, 534, 2\ Mais Varron ne dit pas que le droit du vendeur au prix soit, comme celui de l'acheteur, indépendant de l'exécution de son obligation. L'incidente (juanivis nummos non solverit n'a pas pour corrélative yuamyr^ rem non tradiderit : le droit reconnu à l'acheteur esf. sans réciprocité.

(5) Gaius, IV, 126. Le nom de l'exception mercis non traditœ est donné par Paul (71 ad Ed., D., XLIV, 4, 5, 4); elle était ainsi conçue : Si ea pecunia qua de agitur non pro ca re petitur cjuce venit ner/ue tradita est (JuL.,54 Dig., XIX, 1, 25).

(6) Le recours à une exception pour forcer le vendeur à exécuter son obligation, donne lieu à une difficulté : le vendeur, qui réclame le prix sans livrer la chose, commet un dol ; or il est de règle que l'exception de dol est sous-entendue dans les actions de bonne foi. Pourquoi en est-il autrement dans l'espr-ce? C'est que, dit Dernburg (II, 58), l'action venditi ne tend pas à un échange de prestations, mais uniquement au payement du prix ; le juge n'a pas à s'occuper d'autre chose, à moins d'y être invité par le Préteur au moyen d'une exception. L'existence de cette exception est, suivant cet auteur, une des preuves les plus fortes de l'indépendance respective dës obligations nées de la vente. Cette explication ne saurait être acceptée : d'abord la règle Exceplio doli bonœ fldei judiciis inest n'est pas absolue ; il y a des exemples d'une exception de dol opposée à une action de bonne foi (Paul, 5 ad Sab., D., XIX, 1, 5, 1). Puis 1 exception mercis non traditœ est accordée à 1 acheteur sansréci-

LA VENTE

Au milieu du if siècle, Marcellus fit prévaloir une idée nouvelle : le droit du vendeur de retenir à titre dégagée Tobjet vendu jusqu à ce qu'il ait reçu satisfaction (Ij ; dès lors l'exercice de 1 action empii h\t subordonné à l'offre du prix total (2). Ce fut un chang:ement dans la conception des rapports entre vendeur et acheteur. Pourtant les rôles ne sont pas intervertis : on ne peut pas dire que l'acheteur soit tenu d'exécuter le premier, car il a toujours le droit de refuser le payement quand une difficulté s'élève pour l'exécution de l'obligation de délivrance (3) . Ven-

procité : un texte de Labéon (D., XIX, 1, 50 : \i. 406, 2) prouve qu'il suffit au vendeur d'invoquer la bonne foi pour se dispenser de livrer la chose lorsque l'acheteur entend se prévaloir du bénélice des novœ tabules pour ne pas payer. Aussi explique-t-on d'une autre manière l'existence de notre exception : les textes qui la mentionnent supposent, dit-on, que le prix est réclamé par le vendeur en vertu, non du contrat de vente, mais d'une stipulation consécutive ou d'une traiiscriptio a re in personam. L'exception invoquée par l'acheteur, inutile dans une action de bonne foi, était nécessaire pour écarter l'action de droit strict. Mais cette explication ne permet pas de rendre compte d'un rescrit de Garacalla (C, VIII, 44, 5) où l'exception de dol est opposée à l'action e.v vendito : Ex prœdiis quœ mercata es, si aiiqua a venditore obligata et necduin tibi tradita sunt, ex empto actione consequeri.<!, ut ea a créditrice liberentur ; idem fiet, si adversus venditorem ex vendito actione pretium petenteni doli exceptionem opposueris. Il nous paraît plus probable que l'insertion de l'exception dans la formule avait lieu moins par nécessité que par mesure de précaution. Dans les diverses applications signalées par les textes, l'exécution de l'obligation de délivrance pouvait donner lieu à des difficultés : on pouvait craindre que le juge ne refusât de tenir compte du moyen de défense invoqué par l'acheteur (p. 3/1, 2) et que son droit ne fut gravement compron)is par l'insolvabilité du vendeur en cas d'achat d'un lot d'immeubles dont plusieurs sont hypothéqués (Car., loc. cit.); en cas de \ ente de raisins sur souches (Jul., 54 Dig., L)., XIX, 1, 25), parce que la récolte doit être faite en temps opportun sous peine de faire perdre à l'acheteur le bénéfice de son acquisition. La précaution était plus utile encore lorsque le vendeur agissait pour le compte d'autrui, comme dans la vente faite par le ministère d'un banquirr : l'acheteur, qui ne recevait pas du propriétaire livraison des objets adjugés, pouvait-il toujours reprocher au vendeur d'ajjir contrairement à la bonne foi, alors surtout que celui-ci prouvait qu'il avait avancé l'argent au propriétaire? Paul (D., XLIV, 4, 5, 4) parait aussi se référer à une vente faite par le ministère d'un argentarius : un esclave est vendu par celui cui hoc doniinns perniisit ; le vendeur a payé le prix au propriétaiie ; il en a fait l'avance; puis la vente ayant été résiliée pour un vice rédhibitoire, le vendeur se voit écarté par Vexceptio red/iibitionis quand il réclame le prix à l'acheteur. A l'appui de cette décision, Paul fait observer que celui qui fait l'avance du prix au propriétaire s'expose aussi à être écarté par l'exception mercis non traditœ, lorsqu'il réclame le prix de vente à l'acheteur. Cet intermédiaire, qui vend pour le compte d'autrui et avance le prix au propriétaire, fait office de banquier.

(1) Ap Ulp., D., XXI, J, 31, 8 : Marcellus et hoc in eniptoribu-; seruari oportere ait : nom venditor piqnoris loco quod vendidit retinet qnoad eniptor satisfaciat . Cf. Sc.Ev., 2 Resp., D., XVIII, 4, 22.

(2) Ulp., D., XIX, 1, 13, 8 : Offervi prelinni ab eniptore débet, cinn ex empto acjitur : et idco si pretii partent offerat, nonduni est ex empto actio : venditor enim quasi piqnus, r<tinere potest eam rem r/uam voididit. Paul (17 ad Plaut., D., XII, i, 31, I l rectifie sur ce point une décision de Julien : Sed adjicere debuit Julinnu:; non aliter domino servi venditorem ex empto teneri, quant si ei pretium sofidum et quœcumque si cum libero contraxisset, deberentur, dominus servi prœstaret. Cf. 5 Qujest., D., XXI, 1,57 pr. ; Dioci.., C, IV, 49, 8.

(3) Carac, c, VIII, 44, 5. L'acheteur peut également refuser de payer, lorsque

deur et acheteur doivent désormais, en principe et sauf convention contraire, exécuter simultanément leurs obligations (1).

IV. Droits du vendeur non payé. — Le vendeur non payé peut intenter contre Tacheteur l'action venditi; mais il n'en est pas réduit à cette action personnelle, qui lui fait courir le risque de l'insolvabilité de l'acheteur : pour déterminer ses droits, il faut distinguer la vente au comptant et la vente à terme.

Dans la vente au comptant, le vendeur non payé a le droit de rétention; il conserve même, malgré la tradition, la propriété et l'action en revendication fl, 268; 269, 1 ; 604, 1). La loi n'a pas voulu qu'il fût victime de sa complaisance, s'il a consenti à se dessaisir de la chose sans en recevoir immédiatement le prix. Dans la vente à terme, qui est la plus fréquente dans les usages du commerce, le vendeur suit la foi de l'acheteur; il lui fait crédit : la jurisprudence a pensé qu'il n'y avait pas lieu d'appliquer la règle qui subordonne l'acquisition de la propriété au payement du prix. Le vendeur est censé avoir renoncé à la garantie que la loi lui offrait : on l'assimile à celui qui a reçu de l'acheteur une satisfaction (2j . Il n'a donc qu'un droit de créance sanctionné par l'action venditi. Si cependant la vente avait pour objet une res mancipi, et que le vendeur ne l'eût pas encore mancipée ou cédée in jure^ 'û en aurait le nudum jus quiritium et pourrait la revendiquer.

Mais si, dans la vente à terme, le vendeur non payé n'a en général qu'un droit de créance, il dépend de lui de prendre ses précautions au moment de la vente pour éviter les risques de l'insolvabilité de l'acheteur. D'abord il peut exiger des sûretés personnelles ou réelles, une caution ou un gage (I, 269, I). Puis, il peut, grâce à certains expédients, se réserver un droit réel sur la chose vendue : T Le moyen le plus simple consiste à faire tradition à titre précaire l'acheteur n'a pas d'objection à faire

son droit de propriété est mis en question par un tiers qui le poursuit en revendication. Le vendeur ne pourrait le forcer à payer même en offrant des sûretés pour la restitution du prix (Pap., 2 Resp., Vat. fr.^ 12). C'était excessif : Dioclétien n'admet pas le refus de payer lorsque le vendeur fournit une satisfaction (G., VIII, 45, 24). Tribonien a modifié en conséquence (Pap., D., XVJII, 6, 18, 1).

(1) La même rè;;le s'applique aux autres contrats synallagmatiques parfaits. Les auteurs modernes donnent à l'exception invoquée par le défendeur le nom d'exception non adimpleti contractus . Cf. Saleilles, Obligation., 181.

(2) Gains ne paraît pas avoir connu cette règle (28 ad Ed. prov., D., XVIII, 1, 53). Elle est énoncée pour la première fois par un de ses contemporains (Pomp., 31 ad Q. Mue, eod., 19 : Quod vendidi non aliter jit accipientis, quam si aut pretium nobis soluium sit, aut satis eo nomine factum., vel etiam fideni habuerimus emptori sine ulla satisfaction e ; Ulp. , 29 ad Ed., D., XIV, 4, 5, 18).

(3) P. 393, 2. Ulp., 2 Resp., D., XLIII, 26, 20.

LA VENTE

puisqu'il obtient la jouissance de la chose (1), et le vendeur y trouve l'avantage de pouvoir reprendre sa chose à défaut de payement, car le précaire est révocable ad nuium. T Un autre procédé consiste à livrer la chose à l'acheteur à titre de louage (2) jusqu'à ce que le prix soit payé. Le vendeur conserve ici la possession et par suite la propriété (3) . A tous autres égards , la vente produit ses effets : les risques sont pour l'acheteur. 3° Un procédé très usité consistait à réserver au vendeur la faculté de faire déclarer l'acheteur déchu de son droit faute de payement au terme fixé (4) .

V. Vente sous condition résolutoire. — La condition résolutoire se présente dans le contrat de vente sous plusieurs formes : V le pacLum displicentiœ confère à l'acheteur la faculté de résilier la vente si la chose cesse de lui plaire dans un certain délai (5) ; 2" le pacte de réméré permet au vendeur d'exiger la restitution de sa chose à charge d'en rendre le prix ; 3° Vin diem addiciio lui confère le droit de résoudre la vente s'il trouve des conditions meilleures dans un certain délai (6) ; 4° par la tex conimissoria^ il se réserve le droit de résilier la vente si le prix ne lui en est pas payé dans un certain délai (7). Cette clause, qui peut se combiner avec une tradition à précaire, n'implique pas que le vendeur suive la foi de l'acheteur; elle n'emporte pas nécessairement renonciation au droit de revendiquer faute de payement du prix : elle a pour but, bien moins de procurer une sûreté au vendeur, que de lui permettre de rompre son engagement.

Ces pactes n'ont pas toujours un caractère résolutoire : les parties peuvent à leur gré leur donner la valeur d'une condition suspensive (8). Les deux derniers, qui sont les plus importants,

(1) Ulp., 32 ad Ed., D., XIX, 1, 13, 21.

(2) Jav., TexCass., D., XVIII, 6, 16. Cf. Tert., 1 Quœst., D.,XLI, 2, 28.

(3) Paul, 34 ad Ed., D., XIX, 2, 20, 2: Interdum locator non obligatur, conductor obligatur, veluti cum emptor funduin conducit, donec pretium ei solvat.

(4) On cite encore le pactum reservatœ hypothecœ , origine de notre privilège du vendeur : le vendeur se réserve un droit d'hypothèque. Mais à vrai dire il s'agit moins d'un droit retenu que d'un droit établi immédiatement après la vente. Aussi, lorsque l'acheteur est un mineur, Ulpien estime que l'hypothèque n'est pas valable (35 ad Ed., D., XXVII, 9, 1, 4) ; Paul {eod., 2) pense qu'on pourra en obtenir la confirmation par une faveur du prince.

i5) Pap., Vat. fr., 14 : Si Stichus intra certiim diem tibi displicuerit, inemptus esto.

(6; Cette clause, dont on trouve des exemples dès le vi^ siècle (Plaut., Capt., I, 2, 76; BauT., Q. Mue, ap. Ulp., 28 ad Snb., D., XVIII, 2, 13 pr.), a été empruntée, comme son nom l'indique, à l'usage des ventes aux enchères (I, 597, 1). Mais ici Vaddictio, au lieu d'être prononcée séance tenante, est ajournée (Jn diem).

(7) Nkrvt., 5 Membr., D., XVIII, 3, 5.

(8) Vente à l'essai : Mêla, ap. Ulp., 23 ad Ed., D., XIX, 5, 20, 1; Inst., III, 23, 4. Lex commissoiia : Lab., 4 Post., D., XVIII, 1, 78, 2.

n'ont même pas eu de tout temps un caractère résolutoire : au siècle, on considère la A'cnte faite sous une de ces clauses comme une vente sous condition suspensive (1). C'est Julien qui le premier eut la pensée d'envisager Yùi diem addiciio comme un pacte résolutoire (2) , à l'exemple du pactum displicentiœ (3) . Cette manière de voir fut étendue à la lex commissoria et y devint prépondérante : la vente consentie soqs cette clause fut réputée faite sous condition résolutoire, sauf intention contraire des parties (4) .

Chacune de ces conceptions a ses avantages et ses inconvénients : le vendeur sous condition suspensive a une action réelle pour recouvrer sa chose ainsi que les fruits et accessoires, mais il a la charge des risques ; de son côté, l'acheteur ne peut usucaper s'il a acquis a non domino. Au contraire, le vendeur sous condition résolutoire est traité comme un vendeur pur et simple ; il est déchargé des risques si la condition fait défaut ou si la perte de la chose empêche la condition de se réaliser (5). De plus, si la condition se réalise, il peut exiger la restitution de la chose, même si elle a été usucapée par l'acheteur (6); il peut aussi exiger les fruits et les accessoires (7).

Le pacte résolutoire joint à la vente produit-il un effet personnel ou réel? L'intérêt pratique de la question est évident : si la condition résolutoire a un effet réel, elle opère à l'égard des tiers; si elle n'a que des effets personnels, l'ayant droit sera dans la situation de tout créancier exposé aux chances d'insolvabilité du débiteur; ou même, si le débiteur est solvable et qu'il ait aliéné la chose, l'ayant droit n'obtiendra que des dommagesintérêts, au lieu de la chose qu'il voudrait avoir. D'autre part, l'action personnelle a aussi ses avantages : elle n'exige pas, comme l'action réelle, que le défendeur possède ou ait cessé par

(1) Sab., ap. Paul, 54 ad Ed., D., XLI. 4, 2, 3-4, L'exclusion de l'usucapion ne se conçoit que si la vente n'est pas parfaite TFomp., ap. Ulp., 28 ad Sab., D,, XVIII, 2, 4 pr. ; JuL., ap. Ulp., 31 ad Sab., D., XLI, 9, i, 2).

(2) JuL., ap. Paul, loc. cit., 2, 4.

(3) Ulp., d., XVIII, 1, 3. Ce pacte fut sanctionné d'abord par l'action rédhibitoire; or redhibitio est venditionis resolutio (Ulp., D., XLI, 2, 13, 2).

(4) Ulp., 28 ad Sab., D., XVIII, 3, 1 : Magb est...

(5) P. 366, 1. La vente reste dans ce cas pure et simple (Jul., ap. Ulp., D., XVIII, 2, 2, 1). Paul [eod., 3) en donne pour raison que la perte de la chose empêche l'offre de conditions meilleures. Doit-on en conclure que si la condition peut s'accomplir malgré la perte de la chose, les risques seri)nt pour le vendeur? La question est controversée (cf. BrFJJOiii, 458). D'après Pomp. (35 ad Sab., D., XVIIJ, 3, 2), si le vendeur est libre de ne pas demander la résiliation et de réclamer le prix de vente, la perte est pour l'acheteur,

(6) Arg. JuL., 17 Dig., D., XXXIX, 6, 13 pr.

(7) JuL,, ap. Ulp., /. c, 6 pr. : Fructus refnndere. . . dcbei'e constat.

LA VENTE

dol de posséder; elle rend Facquéreiir responsable des détériorations survenues par sa faute; elle Foblige à rendre les fruits et accessoires de la chose.

A priori, il est peu vraisemblable que les Romains aient attribué à la condition résolutoire des effets réels. Ce serait contraire à la fois aux principes et aux faits : aux principes, car jusqu'à la fin de l'époque classique on n'admet pas un transfert de propriété limité dans sa durée (p. 200, 4); un transfert ad conditionem devait être proscrit aussi bien qu'un transfert ad tenipus ; aux faits : a) l'aliénateur fiduciaire n'a pour recouvrer sa chose qu'une action personnelle (p. 200, 6) ; b) lorsque les jurisconsultes du i" siècle veulent attribuer à un pacte résolutoire un effet réel, ils présentent le contrat sous un aspect différent : ils le subordonnent à une condition suspensive négative (1).

La condition résolutoire ne saurait donc normalement avoir d'autre effet que d'obliger l'acquéreur à retransférer la propriété à l'aliénateur. Cette obligation fut sanctionnée d'abord par l'action rédhibitoire (2), lorsqu'elle résultait d'un pactum displicentiœ '^o'mi à une vente régie par l'édit des édiles, ou par une action in f actum, analogue à l'action rédhibitoire, pour les ventes qui n'étaient pas de leur compétence (3). Sabinus proposa de la sanctionner par l'action même du contrat, l'action empti; tandis que Proculus, dans un cas analogue à celui du pacte de réméré, préfère accorder une action in f actum modelée sur l'action empti {â) . L'opinion de Proculus avait encore des partisans au début du siècle, mais celle de Sabinus, appliquée par Julien à Vaddictio in diem, par Pomponius à la lex commisso7^ia, consacrée par un rescrit de 8. Sévère, était la plus commode en pratique (5). La seule objection qu'on piit lui adresser en théorie, c'est qu'il était singulier qu'une action, créée pour assurer l'exécutioil d'un contrat, pût en même temps servir à le dissoudre (6) . Mais ce point de vue parut trop étroit aux grands jurisconsultes

(^1) La vente avec clause d'in diem addictio par exemple, apparaît sous la forme d'une vente iiisi melior conditio offeratur : ici le vendeur conserve le droit de revendiquer sa chose si la condition prévue se réalise (Ulp., 28 ad Sab. , D , XVIII, 2, 2pr.).

(2) DiocL., G., IV, 58, 4; Ulp., 1 ad Ed. :pd., D., XXI, 1, 31, 22 et 24.

(3) Papinien (3 Resp., Fof. /r. , 14) mentionne cette action qui, de son temps, lui paraît inutile. Sur les difficultés auxquelles donne lieu cette action, cf. Kniep, Prœscriptiu und Factum, 1891, p. 120; Voigt, J. N., III, 855.

(4) Ap. Paul, 2 ad Ed., D., XVIII, 5, 6 ; Proc, 11 Ep., D., XIX, 5, 12.

(5) Paul, loc. cit.; Jul., ap. Ulp., D., XVIII, 2, 4, 4; Sev., ap. Ulp., eod., 16.

(6) PoMP., D., XVIII, 1, 6, 1 : A'ec conturbari debemiis cjuod inempto fundo facto dicatur action en i ex vendito futuram esse; in emptis enim et venditis potins id quod actum quant id quod dictum sit, sequendum est; et... apparet hoc duntaxat actum e,sse... non ut omnis obligatio empti et venditi utrique solveretur.

en présence de l'étendue des pouvoirs reconnus au juge de l'action de bonne foi. Papinien accorde l'action du contrat quoniam eo jure contraclum in exor^dio videtur.

La jurisprudence classique a-t-elle été plus loin? A-t-elle admis que la propriété reviendrait de plein droit à l'aliénateur? La question est depuis longtemps controversée. Les textes ne font pas défaut, mais paraissent divergents. On est d'accord pour reconnaître que l'effet réel a été consacré par Justinien, mais que, s'il a été admis à l'époque classique, il ne l'a pas été d'une manière générale. Les uns y voient une opinion isolée de quelques jurisconsultes (1); d'autres en restreignent l'application à des cas exceptionnels (2) ; d'autres enfin l'écartent absolument (3) . La vraie solution était de donner ici exceptionnellement au pacte adjoint un effet réel (4). Telle paraît avoir été

(1) Pellat, Propriété, 274; Accarias, II, 314; Bufnoir, 139.

(2) Bechaiann, Der Kauf, II, 384; Dernburg, I, § 112, 9.

(3) 8cHUL[N, Resolutivbedingungen^ 1875, p. 171; Appleton, II, 267; Girard, Manuel, 718. Contra : de Senarclens, Etude sur /'in dieni addictio, 1896, p. 292.

(4) En fait, les textes n'attribuent un effet réel au pacte résolutoire que dans Vaddictio in diem (Marcel., ap. Ulp., D., XVIII, 2, 4, 3; D., XX, 6, 3; Ulp., 17 ad Ed., D., VI, 1, 41 pr.; Paul, 49 ad Ed., D., XXXIX, 3, 9 pr.) et la lex commissoria (Sc.tiv., 7 Dig., D., XVIIl, 3, 8; Alex. Sev., C, IV, 54, 4). Or on a remarqué que ces textes visent soit la vente d'une res mancipi réalisée par simple tradition (Marcellus et Ulpien, loc. cit., parlent de la vente d'un fonds de terre; Paul s'occupe d'une servitude prédiale constituée par in jure cessio), soit une vente au comptant dont le prix n'est pas payé : c'est ce qui avait lieu notamment en cas de lex commissoria (p. 419). Dans les deux cas l'existence d'une action réelle au profit de l'aliénateur s'explique aisément, car il n'a pas cessé d'être propriétaire. De même dans le premier cas on conçoit que l'acquéreur soit traité comme un propriétaire jusqu'à l'arrivée de la condition (Marcel., loc. cit. : Ex que colligitur quod emptor inedio tempore dominus esset, alioquin nec pignus teneret) : il a Vin bonis sanctionné par la Publicienne; il peut exercer efficacement cette action même contre son vendeur. Mais la condition une fois accomplie, il ne peut plus invoquer son contrat pour paralyser l'exception justi dominii par la réplique rei venditœ et traditœ. Cette interprétation est plausible; il reste pourtant un doute : Marcellus refuse au pactum displicentiœ l'effet qu'il attribue à Vin diem addictio (D., XX, 6, 3 : Marcellus ait finiin pignus si melior conditio fuerit allata ; quanquam ubi sic res distracta est, nisi emptori displicuisset, pignus finiri non putet. ..) . L'opposition qu'il établit entre les deux pactes résolutoires n'aurait pas de raison d'être si la solutionne tenait à la différence des espèces. Il est donc vraisemblable que, tout au moins quant à Vin diem addictio, il y a eu une tentative faite à l'époque classique pour attribuer à la condition résolutoire un effet réel. Cet effet était ici bien nécessaire : la clause courait grand risque d'être illusoire si le vendeur n'était pas certain de recouvrer sa chose, le cas échéant, dans l'état où il l'avait livrée et libre de toute charge. Sans quoi, comment aurait-il trouvé des conditions meilleures? C'est pour lui donner cette sécurité qu'on fit d'abord de celte clause une condition suspensive; mais cette conception avait l'inconvénient de laisser les risques à la charge du vendeur, de sorte qu'une clause ajoutée dans son intérêt se retournait contre lui. — La condition produit-elle ici un effet rétroactif? Paul (loc. cit.) semble appliquer cette doctrine : le vendeur sous clause d'in diem addictio, peut valablement consentir une servitude pendeiUe conditione. De Senarclens [op. cit., p. 295) objecte D,, XVIII, 2, 4,

LE LOUAGE

l'opinion de Marcellus (1), et dans cette mesure restreinte, son innovation mérite d'être approuvée. Justinien a eu tort de la généraliser (2) : rexercice de l'action en revendication contre les tiers est très dangereux; il produit des conséquences tellement graves qu'on peut regretter que les rédacteurs du Gode civil aient reproduit sur ce point la législation du Bas-Empire (3) . Ils auraient été mieux inspirés en suivant les traces des jurisconsultes classiques et en réservant l'action résolutoire réelle pour des cas exceptionnels (â) .

LE LOUAGE

Le louage est un contrat par lequel une personne promet à une autre, moyennant une redevance ordinairement fixée en argent, la jouissance d'une chose [locatio rei) , ses services [Locatio operarmmy, ou l'exécution d'un ouvrage [locatio operis) .

On appelle locator celui qui a l'initiative du contrat : le propriétaire qui met sa maison à louer, le mercenaire qui offre ses services, le maître d'un terrain qui va trouver un entrepreneur pour faire bâtir une maison. L'autre partie est le conductor (5) .

En exposant l'histoire du louage (I, 615-630), nous avons montré comment se sont introduites les trois variétés qu'il présente, les besoins auxquels elles répondent. Le droit classique a déterminé les caractères qui leur sont propres, les obligations qui en résultent. Il a amélioré la situation du fermier en obligeant le bailleur à lui tenir compte de ses impenses ; il a favorisé le renouvellement du bail ou son maintien en cas de décès de l'un des contractants. Il a distingué les services qui font 1 objet d'une locatio et ceux qui donnent lieu à des honoraires, précisé la notion de la locatio operis^ et résolu conformément à l'équité, la question des risques qui incombent à l'entrepreneur.

4, qui exclut la rétroactivité et oblige l'acheteur à céder au vendeur l'interdit quod vi aut (dam ; mais ce texte est de Julien, qui n'admet pas l'effet réel du pacte.

(1) Une exception analogue a été proposée par Ulpien pour les donations à cause de mort (17 ad Ed., D., XXXIX, 6, 29).

(2) Justinien, ayant supprimé la distinction de la propriété quiritaire et de Vin bonis, on ne peut plus expliquer les textes qui accordent à l'aliénateur une action réelle en disant qu'il est propriétaire de la chose qu'il a livrée, mais non mancipée. En insérant ces textes a»i Digeste, les compilateurs ont entendu attribuer à la condition résolutoire un effet réel.

(3) La loi du 23 mars 185.^, art. 7, a atténué, dans une certaine mesure, les inconvénients de la règle consacrée par le Code civil.

(4) Cf. J.-E. Labbé sur Ortolan, III, 858.

(5) On a l'habitude de signaler une anomalie dans la terminologie romaine : dans le loviage de chose et dans le louage de services, celui qui promet la jouissance ou les

I. Louage de choses. — La locaiio rei n'est plus, comme autrefois, la concession temporaire de l'usage d'une chose moyennant une redevance en argent ou en nature fl, 622) : c'est un contrat par lequel le locateur promet de faire jouir le locataire [prœstare frui licere) (1) pendant un certain temps et moyennant une redevance. A cet égard, le louage ressemble à la vente. L'analogie est telle entre ces deux contrats que Gains dit qu'ils ont un air de famille et comme une parenté f2) . Mais il y a aussi une différence essentielle : le vendeur promet de mettre l'acheteur en mesure de retirer de la chose toute l'utilité qu'elle est susceptible de fournir dans le présent et dans l'avenir, le locateur ne promet que la jouissance, .et cette promesse n'est que temporaire (3). Par suite, le louage, à la différence de la vente, implique des rapports successifs entre les parties; il ne peut se réaliser iino iractu temporis.

Le louage ressemble également à l'usufruit; l'un et l'autre confèrent un droit à la jouissance temporaire d une chose. Mais l'usufruitier a un droit réel, tandis que le locataire n'a qu'un droit de créance (4) . Le premier est protégé par une action réelle et des interdits quasi possessoires ; le second n'a qu'une action personnelle. A l'inverse, le droit de l'usufruitier est intransmissible; celui du locataire se transmet d'ordinaire à ses héritiers.

§ 1". Éléments essentiels du louage. — Gomme la vente, le louage exige pour sa formation trois conditions : consensus, res^ merces. L'accord de volontés des parties est nécessaire, comme dans tous les contrats; il est suffisant : aucune formalité n'est requise.

Le louage peut avoir pour objet toute chose corporelle dans le commerce, pourvu qu'on puisse en jouir sans la consommer par le premier usage (5). Parmi les choses incorporelles, on ne

services s'appelle locator; celui qui promet de payer le prix est le conductor. Dans le louage d'ouvrage, les rôles, dit-on, sont intervertis : celui qui promet d'exécuier l'ouvrage est le conductor, celui qui paye est le locator. Cette anomalie n'est qu'apparente : les liomains se sont placés à un point de vue différent pour fixer la terminologie ; ils ne se préoccupent pas de savoir si le locator donne ou reçoit la mercea.

(1) FOMP., ap. Ulp., 32 ad Ed., D., XIX, 2, 9 pr.

(2) 2 Aur., eod., 2 pr., 1.

(3) Ulp , 2 ad Ed., D., XIX, 2, 39 ; Non solet locatio dominium mntare.

(4) Gonséquence.s : l"le bailleur a le droit d'expulser le preneur, jnais celui-ci peut réclamer une indemnité si le bailleur use de son droit contrairement à la bonne foi (Paul, D., XIX, 2, 54, 1); 2° en cas de vente, l'acheteur peut expulser le locataire sous réserve d'indemnité si, comme il est d'usage, le vendeur lui a imposé l'obligation de maintenir le preneur en jouissance (P. 416, 3. Gaius, h. t., 25. 1; Alex., G., IV, 65, 9).

(5) 11 en est ici comme dans le commodat : les choses même qui se consomment primo usu peuvent être louées ad ponipam et ostentationem (p. 391, 4).

LE LOUAGE

peut louer que Tusufruit et les services d'un esclave (p. 276; 286,4).

Il n'est pas nécessaire d'être propriétaire ou usufruitier pour avoir le droit de louer une chose : le louage peut être consenti par un simple locataire, même par une personne qui n'a aucun droit sur la chose, comme un acheteur de bonne foi qui est ensuite évincé (1). Mais on ne peut louer sa propre chose (2j , à moins que le locateur n'ait un droit opposable au propriétaire, par exemple, un usufruit (3).

§ 2. Applications du louage de choses. — Les deux applications principales du lauage de choses sont : le louage de maison et le louage de fonds de terre (4) . L'exploitation directe des terres à l'aide d'esclaves ou de mercenaires n'était guère possible depuis que les grands propriétaires avaient perdu l'habitude de résider sur leurs domaines : elle n'aurait pas été rémunératrice. A l'exemple de l'Etat, ils affermèrent leurs terres à des conduciores qui les divisaient en parcelles pour les sous-louer à des colons chargés de la culture (p. 193).

Ce mode d'exploitation ne fut d'ailleurs pas toujours très pratique : il était difficile de trouver de bons fermiers, et quand on en avait, on ne pouvait pas toujours les décider à renouveler leur bail aux mêmes conditions; on usait parfois de contrainte pour les retenir. Les empereurs et les jurisconsultes protestent contre cet abus f5) . On favorisa du moins la prolongation du bail soit en autorisant les enfants du colon à continuer la culture après la mort de leur père (6), soit en validant les baux conclus pour une durée indéterminée.

§ 3. Obligations du bailleur. — 1 " Le bailleur est tenu de faire jouir le preneur : il doit lui procurer la jouissance de la chose et de ses accessoires pendant toute la durée du bail. Ce n'est pas à dire que le preneur ait un droit réel comme l'usufruitier; le propre d'un droit réel est d'être absolu, indépendant de toute prestation obligatoire; or, le droit du preneur dépend du payement du loyer; le preneur n'a donc qu'un droit de créance. La constitution de ce droit n'était pas sans difficultés : en cas

(1) Paul, D., XIX, 2, 7 ; 24, i; Pomp., ap. Ulp., 9 pr. ; Alex., G , IV, 65, 6.

(2) Ulp., II. t., 9, 6; Tert., D., XLI, 2, 28.

(3) Pomp., ap. Ulp., D., VII, 4, 29 pr. ; Diocl., C, IV, 65, 20.

(4) Il faut y joindre le louage d'un magasin général [horj^eum) ou d'un local dans ce niagasin. Sur les particularités de ce louage, voir notre article locatio [Dict. des Antiq., V, 1288).

(5) Gallistr., D.,XLIX, 14, 3, 6. Voir notre Conseil des Empereurs, p. 432.

(6; GOLUIM., I, 7, 3 : Felicissûman fundum esse, (/ui colono^ indijenas liaberet et tancjuam in paterna possessione nalos inde a cunafjulis long a familiaritate retincret.

d'inexécution d'une obligation, il est de principe que le créancier ne peut demander que des dommages-intérêts. Ce principe ne pouvait ici être appliqué : le but que le locataire d'une maison, par exemple, se propose d'atteindre, serait manqué si, au lieu du logement sur lequel il compte pour abriter sa famille, on lui offre une indemnité. La jurisprudence a résolu le problème par un compromis : le louage est resté un simple rapport obligatoire, mais le preneur peut exiger qu'on le fasse jouir (1). Le bailleur doit notamment entretenir la chose en bon état, faire les réparations nécessaires, procurer au preneur les accessoires qui sont le corollaire forcé de la jouissance.

2" Le bailleur est responsable de toute faute commise dans l'exécution de sa promesse, à moins qu'il n'en résulte pas de dommage appréciable pour le locataire, lors par exemple qu'il y a eu un léger retard dans la mise en jouissance f2) . Il est même responsable du fait d'un tiers qui empêche le locataire de jouir : il doit une indemnité non seulement pour le préjudice matériel, mais aussi pour le gain dont le locataire a été privé. Si, cependant, le bailleur n'avait pu lever l'obstacle à la jouissance par suite d'un cas de force majeure, il devrait seulement faire remise du loyer ou le restituer s'il l'avait touché (3) .

3" Le bailleur doit garantie contre l'éviction alors même qu'on ne pourrait lui reprocher ni dol ni faute (4) . Le locataire ne peut invoquer l'édit des édiles sur les vices rédhibitoires ; mais si les vices l'empêchent de jouir de la chose, il a droit à une indemnité ou tout au moins à une remise du loyer (5) .

4" Le bailleur doit rembourser les dépenses nécessaires ou utiles faites par le preneur (6) .

§ 2. Obligations du preneur. — Le preneur doit payer la redevance convenue aux époques fixées dans le contrat. Cette obligation est corrélative à celle de faire jouir : elle cesse quand le bailleur est hors d'état de maintenir le preneur en jouissance, lors, par exemple, que la chose a péri par cas fortuit. Il en est de même si le locataire a quitté la maison par crainte d'un

(1) P. 230, 7. Ulp., D., XIX, 2, 15, \ ; Gaius, 10 ad Ed. prov., eod., 25, 2; Nerat., eod., 19, 2; Paul, eod., 24, 4. Le bailleur peut, en cas de nécessité, substituer une cbose équivalente à celle qui ne peut pas être utilisée (Lab., 60 pr. : Nisi paratus fuisset locator commodam domum ei ad habitandum dare).

(2) Ulp., eod., 19, 5; Diocl., G, JV, 65, 28; Paul, h. t., 24, 4.

(3) JuL-, ap. Afk., 8 Quaest., eod., 33 ad Jtnem.

(4) PoMP., ap. Ulp., 32 ad Ed., eod., 9 pr.

(5) Ulp., D., XXI, 1, 63; Cass., h. t., 19, 1 ; Serv., Lab,, Sab., eod.

(6) Sc.EV., 7 Dig., eod., 61 pr. ; Paul, 2 Sent., eod., 55, 1. Labéon accorde au locataire le droit d'enlever la porte ou toute autre chose qu'il a ajoutée à la maison, pourvu qu'il ne détériore pas la construction (ap. Ulp., f>2 ad Ed., eod., 19, 4).

LE LOUAGE

danger : alors même que ce danger ne serait pas réel, si la crainte est fondée sur une juste cause, le loyer n'est pas dù. Mais le locataire doit souffrir un trouble momentané apporté à sa jouissance par le propriétaire s'il n'en résulte pas pour lui un trop grand préjudice (1).

Le locataire qui, par force majeure et sans sa faute, a été privé de la jouissance, a droit à une remise du prix du bail, proportionnée à la privation qu'il a subie. Il en est de même lorsque la récolte a péri par un cas de force majeure (2); mais si les années suivantes la récolte est abondante, le bailleur pourra réclamer le loyer qu'il n'a pas perçu. La remise est proportionnée à l'importance du dommage, déduction faite de la valeur des semences (3) ; elle n'est pas due si le dommage est modique ou si le fermier est un colon partiaire (4) .

Le preneur doit user de la chose en bon père de famille (5) . Il est responsable du fait des gens à son service. Il doit même veiller à ce qu'un tiers n'usurpe un droit au préjudice du bailleur ou ne détériore la chose louée (6) .

La nierces (7) consiste ordinairement en argent; mais aucun texte de l'époque classique ne présente cette condition comme essentielle; aucun ne dit que la merces doive, comme \epretium, dans la vente, consister en argent monnayé (8). Pour le louage

(1) Alf., 2, 3 Dig. ep., eoiL, 30, 1 ; 27, 1.

(2) Ulp-, eod., 11, 1; Mêla, ap. Ulp., 19, 6; Serv., eod., 15, 2 : inondation, tremblement de terre, maladie des arbres fruitiers, geais, étourneaux, charbon, etc.

(3) Pap., 4Resp., eod., 15, 4; Ulp., eod., 15, T.

(4) Gaius, eod., 25, 6 : Apparet autem de eo no:> colono dicere qui ad pecuniam numeratam conduxit ; aliocjuin partiainus colonus quasi societatis jure et damnum et luci uni cum domino fundi partitur.

(5) Jbid., 25, 3, 4; Lab., ap. Ulp., eod., 11, 4 ; Pomp., eod., 11 pr.

6) Ulp., eod., 11, 2. Il répond également de l'incendie résultant d'un cas fortuit lorsque le bail contient la clavise ut innocentem igneiii habeat (ibid., 9, 3).

{'7) On oppose parfois merce.'J à pensio (Gaius, D., XXXIX, 5, 11. Cf. Savigny, IV. 45, h.), qui désigne alors le loyer d'une maison (Ulp., D., V, 3, 27, 1 et 29; XXII. 1,36; XXIV, 3, 7, 11 ; XXX, 39, 1\ Pensio se dit aussi du loyer d'un fonds de terre (Paul, I)., XXXII, 27, 2 ; V, 1, 36, 1).

8) La doctrine contraire a prévalu au Bas-Empire : les scolies des Basiliques (Heimbach, II, 334) le prouvent. Cette doctrine paraît motivée par une fausse interprétation de deux textes de Gaius et d'Ulpien (cf. Febrini, Archiv f. civ. Pr., LXXXI, 1). Gaius (III, 142) dit que le louage est soumis pour sa formation à des règles semblables à celles de la vente : il faut une merces certa. Il signale encore (III, 144) deux cas où il y a discussion sur le point de savoir s'il y a louage, notamment celui où chacun des contractants remet à l'autre rem utendam. Les rédacteurs des Institutes de Justinien (III, 24, 2) en ont conclu que le louage donna lieu, comme la vente, à une controverse entre les Sabiniens et les Proculiens sur le point de savoir si la merces pouvait consister en autre chose qu'en argent. Cette conclusion n est pas exacte; la controverse n'a pas eu pour le louage une portée générale, car dans la plupart des cas l'objection des Proculiens n'avait pas de raison d'être ; il n'y avait aucune difficulté à distinguer le locateur du locataire : il en était autre-

d'un fonds de terre, on a admis de tout temps que la redevance pourrait être fixée en nature (1) . Cette redevance consiste soit en une quantité prise sur la récolte, soit en une quotité de cette récolte (2); dans ce dernier cas, le louage porte le nom de colonat partiaire (3) . Parfois la redevance a un caractère mixte : elle comprend un loyer en argent et des prestations accessoires en nature (4) .

A la fin du bail, le preneur doit restituer la chose et ses accessoires, le tout en bon état, sauf le cas de vétusté ou de force majeure (5). Si VinstrumeniLun fundi lui a été remis sur estimation, la perte fortuite est à sa charge (6).

§ 3. Comment le louage prend fin. — Le louage prend fin au terme fixé par le contrat. Ce terme était ordinairement d'un an pour les maisons (1, 625), de cinq ans pour les fonds de

ment dans le cas signalé par Gains au § 144. Le texte d'UJpien (30 ad Ed., D., XVJ, 3, 1,9) cité par Stéphane, n'est pas plus probant, et s'exjilique de même : il prévoit le cas où l'un des contractants se charge de la garde d'un esclave moyennant l'autorisation d'utiliser ses .services. Ici encore on ne peut distinguer le locateur du locataire ; au lieu de l'action locati ou conducti^ on donnera l'action piœscriptis verbis. La raison (juia pecunia non datur s'explique par l'antithèse établie par LTlpien entre le cas qu'il examine et celui dont il a parlé au commencement du texte : Si (juidem merces intervenit custodiœ, puto esse actionem ... ex conducto ; ... rjuia pecunia non datur, prœ\criptis verbi^ datur aclio. Un fragment de Paul a été souvent invoqué pour prouver qu'à l'époque classique la merces devait consister en argent (5 Qua?st., D., XIX, 5, 5, 2) : ... Si talc sit faclum fiuod locari solet puta ut tabulant pinças, pecunia data locatio erit... Si rein do, non erit locatio, sed nascelur vel ciuilis actio in hoc (juod mea intercst vel ad repelendum condictio. Il est aujourd'hui reconnu (jue ce texte a été interpolé : si Paul avait établi une antithèse suivant que la merces est en argent ou en tout autre chose, il n'aurait pas écrit : pecunia data, si rem do, ma\s si pecuniam deni, ou re data. Cf. Gradenwitz, Interpolationen , p. 132.

(1) Il en était ainsi au milieu du vi^ siècle de Rome (t. 621, 4) comme au temps de Cicéron (Verr., III, 32, 75; 33, 77). Varron parle également d'une redevance en nature pour le louage de ruches (j'i. r., III, 16, 10 : Alvearia sua locata habet quotaniiis quinis millibus pondo mellis). Sous l'Empire, la même règle fut observée (JuL., ap. Afb., d., XIX, 2, 35, 1 : Si proponatur inter duos qui singulos proprios fundos liaberent, conuenisse^ ut alter alterius ita conductum haberent, ut fructus mercedis nomine pensarctur ; Alex., C, IV, 65, 8 : Licet certis annuis quantitatibus fundum conduxeris . . . ; Diocl., eod., 21 : Si olei certa pondcratione fructus a nui locasti).

(2) Ep., IX, 37: GAirs, h. t., 25, 6. Cf. Cic, p. Cœc, 32 : Rationcs a colono accepit; Inscr. d'il'" Mettich, I, 21-24 : Partes fructuuni et uinearum ... cujwique qeneris habet, prœstare debebunt. C'est là aussi sans dcjute le sens des pai'tes aqrariœ du saltus Burunilanus. Cette redevance en nature pouvait être remplacée par des corvées, par des journées d'hommes ou de chevaux [operarum prœbitio jurjorumve).

(3) Sur les particularités de cette convention, cf. Edouard Guo, Le colonat partiaire, 1897.

(4) Col., R. r., I, 7, 2 : Nec dominum in unaquaque re, cum colonum obliqaverit, tenax esse juris sui débet, sicut... liçjnis et ceteris parvis accessionibus exiqendis quarum cura major em molestiam quam impensam rusticis afferl.

^- i'5) Gaius, eod., 25, 3; Alf., 3 Dig. ep., eod., 30, 4.

(6) Proc, ap. PoMP., 9 ad Sab., eod., 3; Paul, 5Resp., eod., 54, 2.

LE LOUAGE

terre (Ij. Le bail peut se renouveler par une convention expresse, ou tacitement lorsque le preneur conserve la chose sans opposition du bailleur. D'après un usage emprunté au droit public, la tacite reconduction est d'un an pour les fonds de terre (2j . Si le louage a été conclu sans terme (3), il prend fin par la volonté du bailleur ou du preneur (4j. Dans tous les cas, le louage s'éteint si la chose périt par cas fortuit (5) . Le locataire a le droit de se retirer lorsque le bailleur ne lui assure pas la jouissance de la chose conformément au contrat, et d'une manière générale toutes les fois qu'il a une juste cause de partir avant la fin du bail ; dans tout autre cas le bailleur peut exiger des dommages-intérêts (6j . Le louage s'éteint lorsque le preneur cesse, pendant deux ans, de payer le loyer (7), ou lorsqu'il abuse de la jouissance (8).

Le louage de maisons est soumis à une règle spéciale : le locateur peut congédier le locataire quand il a besoin de sa maison pour l'habiter ou pour la réparer (9 j . De son côté, le locataire peut, à moins de convention contraire, s'en aller quand il veut.

La mort de l'une des parties n'est pas une cause d'extinction du louage (lOj .

IL Louage de services. — La locaiio operarum comprend en principe les services qui ressemblent à ceux que les appariteurs rendent aux magistrats (I, 621) . Ces services n'exigent en général ni un art ni une industrie spéciale ; ils sont susceptibles d'être évalués en argent; ils doivent s'appliquer à une chose corporelle fournie par celui qui a commandé le travail ; ils ne consistent jamais en un fait juridique. Ce sont des services rendus par des

(1) Marcel., 6 Dijr., ap. Ulp., cod., 9, 1; Ulp., cod., 13, il; Paul, 34 ad Ed., eod., 24, 4. Cet usage fut cnipruiité au droit puljlic : les baux consentis par les censeurs avaient une durée éjjale à celle de leur charjje, soit un lustre.

(2) Pour les maisons, il n'en était pas de tnèine (LTlp., 13, 11), à cause du droit du bailleur de congédier le locataire. Mais si le locateur a renoncé à son droit en s'engageant par écrit pour un tenips d(^t<'rniiné, on applique la même règle qu'aux fonds ruraux. Cf. Esmeix, Mélanges, 224, 2.

(3) La distinction du bail sans terme préfix et du bail à terme i-essort de Gord., (IV, 65, 10), ([ui oppose la conductio perpétua à la conductio teinporalis-.

(4) Cf. Alex., C, eod., 6.

i5) M.XRGEL., ap. Ulp., 32 ad Ed., A. t., 9, 1.

(6) Alf., 2 Dig., eod., 27, 1 ; Paul, eod., 55, 2; 24, 2.

(7) Paul, 5 Resp., eoc/., 54, 1; De off. pr;ef. vigil., eod., 56.

(8) Car., C, IV, 65, 3; Paul, Ioc. cit., 5V, 1.

(9) Car., Ioc. cit. Cf. t. P% p. 625, 1; Monmer, i\oiw. Rev. hist., XXIV, 39.

(10) Ulp., 32 ad Ed., A. t., 19, 8; Gord., /. c II en serait autrement si le louage avait été subordonné à la condition (juoad is qui eam locasset vellet : ici le louage prendrait fin à la mort du bailleur (Pomp., 16 ad Sab., A, t., 4). Au temps de Labéon. l'héritier d'un colon n'était pas de plein droit colon : Hères coloni (juamvis colonus non est, ni/iiloniinus domino possidere existimo {ibid., 60, 1).

mercenaires [lUiheraies et sor^didi quœstus (1). Les services d'une nature plus relevée, ceux qui exigent des connaissances spéciales [aries libérales) , sont dans une catégorie à part : ils sont rémunérés, non par un salaire, mais par des honoraires; ils donnent lieu à une persecutio extra ordinem.

Le louage de services oblige le locator à fournir les services qu'il a promis pendant le temps convenu (2j ; le conductor doit payer la mer ces. La mer ces est due, même si le travail n'a pas été fait, sans qu'on puisse rien reprocher au locator ; mais celui-ci doit justifier d'un préjudice en prouvant, par exemple, qu'il n'a pu louer ailleurs ses services (3) .

Le locator répond de son dol et de sa négligence ; on lui impute à faute de ne pas connaître son métier (4j .

Le petit nombre de textes relatifs au louage de services prouve le peu d'importance de ce contrat chez les Romains. C'est un des points sur lesquels le droit romain est un guide insuffisant pour le droit moderne. Aujourd'hui le contrat de travail, les rapports entre l'ouvrier et le patron soulèvent un grand nombre de questions que la loi et la jurisprudence se sont efforcées de réglementer. Cette différence entre le droit romain et le droit moderne tient à deux causes : d'abord un grand nombre de travailleurs étaient de condition servile ; puis ceux-là même qui étaient de condition libre étaient souvent en fait sous la dépendance du patron : ils faisaient partie de sa maison, et, sans être esclaves, ih étaîeni sej^vorum loco (5). Si le droit romain n'a pas prévu la plupart des questions que soulève la pratique moderne, il a du moins montré avec quel esprit d'équité on devait les résoudre. Il suffit de rappeler que le patron ne peut congédier arbitrairement les ouvriers qu'il a pris à son service pour un travail ou pour un temps déterminés (6) .

in. Louage d'ouvrage. — Le louage d'ouvrage a pour objet, non plus les services d'un mercenaire, mais un travail à effec-

(1) La notion primitive a été étendue à certains services manuels étrangers aux fonctions des appariteurs, ceux des gladiateurs par exemple (Paul, Collât., IV, 3, 2). Voir notre article Logatio (Dict. des Antiq., V, 1291).

(2) Val., Gall., C, IV, 65, 14; Diocl., eot/., 22; Ulp., 2 Disp., D., XIX, 2, 26.

(3) Paul, eod., 38 pr. ; Sev., Garac, ap. Ulp., 32 ad Ed., eod., 19, 9.

(4) Gels., ap. Ulp., eoc/., 9, 5. Gf. Ulp. , J 8 ad Ed., D., IX, 2, 27, 29.

(5) Ulp., 17 ad Sab., D., VII, 8, 4 pr. Paul {de pœnis pagan., D., XLVII, 2, 90) assimile le mercenaire à l'affranchi et au client quant au vol commis au préjudice du patron : l'action furti ne peut être intentée contre lui. Gette règle doit sans doute être restreinte au mercenaire qui habite avec son patron ; dans ce cas, le patron devait avoir sur lui, comme sur un affranchi, un pouvoir disciplinaire.

(6) Ulp., h. t., 19, 9. Gette règle est d'autant plus remarquable que dans le louage de choses, le bailleur eut pendant longtemps le droit de congédier à son gré le locataire.

LE LOUAGE

tuer à l'entreprise (1), comme la construction d'une maison ou d'un navire, le tissag:e d'un vêtement, la peinture d'un tableau (2) , le transport de marchandises (3) ou de voyageurs (4) , la célébration de funérailles (I, 618)). La merces, au lieu d'être proportionnée à la durée des services, est fixée à forfait (5).

Si l'entrepreneur a des matériaux à fournir, cela ne devrait pas en principe modifier la nature du contrat : telle est en effet la règle admise en cas de construction d'une maison (6) . Mais dans tout autre cas on a considéré que les matériaux étaient l'objet principal du contrat et, par suite, on a dit qu'il y avait vente et non louage. Cette opinion, qui n'a pas été admise sans résistance, a fini par prévaloir (7).

Lorsque le locator fournit à l'entrepreneur la matière, il peut l'autoriser à en employer une autre équivalente : dans ce cas, l'entrepreneur devient propriétaire comme s'il y avait eu muiuum ; les cas fortuits sont à sa charge. Le contrat conserve cependant le caractère de louage [Locaiio conduciio irreg ulai^is) , car l'entrepreneur doit exécuter un travail et recevoir une merces (8) .

L'entrepreneur est tenu de remplir son engagement dans le délai convenu et de la manière fixée par le contrat. Il peut d'ailleurs faire exécuter le travail par un sous-entrepreneur (9) . En tout cas , il est responsable des auxiliaires qu'il emploie (10).

De son côté, le locator doit payer la merces soit en une seule fois après l'achèvement du travail, soit en plusieurs fois pendant l'exécution, suivant l'état d'avancement du travail (11).

Le travail doit au préalable avoir reçu l'approbation du

(1) Cf. Lab., ap. Paul, 2 ad Ed.,D., L, 16, 5,1. Voir p. 283,6, une conséquence de la distinction du louage de services et du louage d'ouvrage : l'usager d'un esclave, qui ne pourrait pas louer les services de cet esclave, peut l'employer à l'exécution d'une entreprise dont il s'est chargé.

(2) Paul, D., XIX, 5, 5, 2. Cf. Permce, Z. Sav. St., 1888, p. 242.

(3) Alf., 5 Dig, ep., D., XIX, 2, 31 ; Ulp., 14 ad Ed., D., IV, 9, 3, 1.

(4) Vectura, Quint., DecL, 12; Velatura, Varr., 1. 1., 44.

(5) Cf. l'édit de Dioclétien, de pretiis.

(6) PoMP., 9 ad Sab., D., XVIII, 1, 20.

(7) Gaius, III, 147; Sab., ap. Pomp., eod. ; Jav. , D. , XVIII, 1, 65. D'après Cassius, il y avait ici à la fois vente de matériaux et louage de services (Inst., III, 24, 4).

(8) Pomp., 9 ad Q. Mue, D., XXXIV, 2, 34. Il en est de même lorsque plusieurs personnes chargent en vrac du blé sur le même navire, et que le capitaine s'engage à rendre à chacune une quantité égale à celle qu'on lui a confiée (Alf., 5 Dig. ep., I)., XIX, 2, 31). Cf. Pellat, Textes, p. 41.

(9) Lab., 5 Poster, eod., 60, 3; Marcel., 8 Dig., eod., 48 pr.

(10) Arg. Nerat., ap. Ulp., D., IX, 2, 27, 4; Pomp., ap. Ulp., Ii. t. 11 pr.

(11) Jav., 11 Ep., eod., 51, 1 : Non enim (/uidc/tiam înterest, iitritm uno pretio opus an in sin(julas opéras collocatur , si modo universitas consumrnationis ad conductorem pertinuit.

maître. Cette approbation ne peut être refusée arbitrairement; on doit se conformer à l'usage des honnêtes gens (1).

Tant que l'ouvrage n'a pas été approuvé.^ les risques sont pour reiitrepreneur, à moins qu'il ne s'agisse d'un cas de force majeure (2j : l'entrepreneur est présumé en faute. Cette présomption est écartée si l'entrepreneur prouve que la perte est due à un vice de la matière fournie par le maître, ou à toute autre cause imputable au maître ^3). La régie sur la responsabilité de l'entrepreneur s'applique au cas où le louage a été fait aversw7ie, c'est-à-dire pour un prix fixé en bloc et qui doit être payé de même. Que si la merces doit être payée par fractions, l'entreprise se composant de plusieurs parties distinctes, l'approbation d'une ou de plusieurs parties par le maître décharge l'entrepreneur de toute responsabilité.

L'entreprise de transporis niariiimes est soumise à une régie particulière empruntée à la loi Rhodia dejaciu : lorsqu'un navire se trouve en danger et que le capitaine a dû, pour le salut commun, jeter à la mer une partie du chargement, la perte se répartit entre tous les chargeurs et le propriétaire du navire proportionnellement à leur intérêt f i; . 11 y a ce qu'on appelle aujourd'hui avarie cotnniune (5j . La même règle s'applique lorsqu'on a fait tout autre sacrifice pour le salut commun : lorsqu'on a coupé l'un des mâts du navire ou déchargé une partie des marchandises sur une allège qui a fait naufrage; lorsque, capturé par les pirates, on a du payer une rançon f6j . Les chargeurs, doutiez marchandises ont péri, ont 1 action locaii contre le capitaine pour obtenir la quote-part qui leur est due ; le capitaine à son tour a l'action condacii contre les chargeurs dont les marchandises ont été sauvées, pour leur faire payer leur quote-part (7j,

(1) Pall. 34 ad Ed., cor/., 24 pr.

(2) l^AB.. eod.. 62; S^n., ap. Jav., 5 l^oster., 59; Jav., 8 ex Cass., 37.

(3) Pai r, eod . 62; Flor., 7 Inst., eod., 36.

(4) Paul. 2 Sent., D., XIV, 2, I ; 34 ad Ed , eod., 2. 2 : Placuit omîtes, quorum îiiterfuisset jactuium , Jieii conferre opoitere.^ quia id tributum observatœ re^ debejciit ; itaque doniiiium etiam uave:; pio port'.one obligatum esse. Jacturœ summam pi o l'erum pretio di't/ ibui oportet.

(5 j L^ne autre règle spéciale aux transports maritimes concerne les détournements autres fjue le vol, comuns par le capitaine au préjudice des chargeurs; il est passibie d'une action oiieris nucrrà qui est vraisemlDlaljlement pénale et remonte à une époque où l'action lucoti n'existait pas encore i^t. I", p. 581, 2).

(6) Pap., eod., 3; Sab , ap. Callisth., eod., 4 pr. ; Serv., Ofij... Lab., 2, 3.

[1) C'est là une particularité du droit romain. Tandis qu'en droit moderne, le capitaine a .'^eidement le devoir de provoquer la répartition des pertes et des dommages par les soins des experts commis à cet effet, à Rome, c'est lui qui faisait la liquidation . De ce que les actions données au capitaine ou conire lui sont les actions résultant du louage, faut-il en conclure que les droits réciproques du capitaine et des chargeurs

LE MANDAT

LE MA^vDAT.

I. Notion du mandat. — Le mandat, dont l'histoire a été exposée t. I", p. 649, a reçu le caractère de contrat au plus tard au commencement du vm^ siècle (1). Il est peu de contrats dont la théorie ait subi plus de fluctuations. Au ii*" siècle, on peut définir le mandat un contrat par lequel une personne charge une autre qui accepte (2) de lui rendre g^ratuitement (3) un service (officium) . Mais aux derniers siècles de la République le mandat n'avait encore qu'une portée restreinte ; il s'appliquait au cas où un chef de famille (4), ne pouvant faire un acte par lui-même, par son fils ou son esclave, charg^eait un ami (5) de l'accomplir. On étendit ensuite le mandat au cas où les créanciers d'un insolvable, après avoir obtenu l'envoi en possession des biens de leur débiteur, chargeaient l'un d'entre eux de procéder à la vente, comme magisier bonorum (6); on traita également comme un mandataire celui qui avait cautionné la dette d'autrui à titre de fidéjusseur (7).

dérivent du contrat de transport? Cette conclusion conduirait à des conséquences démenties par les textes. 11 faudrait dire par exemple que le ma(ji::ter est débiteur envers chacun des chargeurs de !a somme qui lui revient dans la liquidation, et par suite qu'il est responsable de l'insolvabilité de l'un d'entre eux, ce qui n'est pas exact (Paul, eod., 2, 6). Le capitaine n'est tenu qu'à user du droit de rétention sur les marchandises qui se trouvent sur le navire et qui appartiennent aux chargeurs soumis à la contribution (Skrv., ap. Paul, eod., 2 pr,). Si la jurisprudence a utilisé les actions locati coaducti, c'est qu'en raison de leur caractère de l)onne foi, elles fournissaient un moyen commode pour régler la situation nouvelle résultant de l'avarie commune : en réalité elles ont été étendues en dehors de leur sphère normale d'application. Cf. Goldschmidt, Lex Jihodia, Zeits. f. Handelsrec/it, ISSS.

(1) L'action mandati est citée dans la loi municipale de J. César et dans le fragment d'Esté. Sur la date de cette dernière loi, cf. Applktoin, Bev. gén. de droit, 1900, p. 214.

(2) Paul, 32 ad. Sab., D. XVII, 1, 22, 11.

(3) Jav., 7 ex Cass., D., XVII, 1, 36, 1; Paul, eod., 1, 4 ; Ulp., D., XI, 6, i pi-. : Operam benejicii loco prœbere. En cela le mandat différait du louage.

(4) Dès le temps de Labéon, le fds de famille et 1 esclave administrateurs d'un pécule peuvent constituer un mandataire (ap. Ulp., 9 ad Ed., D., III, 3, 33 pr. Cf. JuL., ap. Ulp., 8 ad Ed., eod., 8 pr.).

(5) Cic, p. Ro'c. 38 : Quibus in rébus ip.'ii intéresse non possumus, in kis operœ nostrœ vicaria fides amicoruni supponitur. Cf. t. P*", 649, 5.

(6) TuEB., Ofil., Lab., ap. Paul. h. t., 22, 10. Le texte ne parle que du c/ir^/or, parce que la procédure de la bonorum venditio n'existait plus sous Justinien. L'ori- ^'inal devait porter : magister bonorum curalorve ejus. Cf. loi a{>raire de 643 : C. I.L., I, 200, 57.

(7) L'existence d'un recours au profit du fidéjusseur est certaine au temps de Q . Mucius (Ckls., eod., 48). Mais ce recours .s'exerçait peut-être au moyen d'une action in faction (I, 651, 5). L'action de mandat apparaît dans Jav., 9 ex Cass., eod., 51; JuL., eod., 33 et 3r ; Ckls , 38 Dig., eod,, 50.

A cette époque le mandat était toujours spécial (1) : il était distinct de la procuratelle qui s'appliquait à l'ensemble des biens d'un absent (I, 594) et pouvait avoir lieu sans mandat. Lorsque la procuratelle était exercée en vertu d'un mandat, elle était sanctionnée par l'action de mandat et traitée comme un contrat (2). Enfin, au début du if siècle, la procuratelle cessa d'avoir une existence distincte : on la fit rentrer dans le mandat (3; ou dans la g:estion d'affaires suivant que l'administration des biens d'un absent avait eu lieu avec ou sans mandat (4). Le nom de procurator fut réservé au mandataire, et malgré quelques résistances (I, 574, 7), cette opinion a prévalu (5). Dès lors le mandat fut général ou spécial (6).

Le mandat général peut être constitué par une personne présente aussi bien que par un absent (7). Le mandat spécial peut avoir pour objet tout service ayant un intérêt pécuniaire pour le mandant (8), pourvu qu'il soit rendu à titre gratuit. Ce service consiste ordinairement en un acte relatif à l'administration du patrimoine, soit un acte juridique (mandat de vendre, d'acheter (9), de payer, de prêter, d'emprunter (10), de faire adition d'hérédité (H), etc., soit un acte de procédure {procura-

[i) Sabinus (D., XVII, 2, 38 pr.) classe l'action mandati parmi les judicia ::pccialia.

(% Lab., ap. Ulp., 31 ad Ed., h. t., 8 pr.

(3) Nerat., ap. Ulp., 1 ad Ed. aed., D., XXI, 1, 25, 3 : JSeratius procuratorem hic eiun accipiendum ait^ non (luctnlibet, sed qui univevsa negotia, aut id ipsum, propter (juod deterius factum sit, mandatum est.

(4) Gaius, 5 Aur. D,, XLIV, 7, 5 pr.

(5) Ulp., 9 ad Ed., D., III, 3, 1 pr. : Procurator est qui aliéna negotia mandatu administrât.

(6) Ibid. Procurator autem vel omnium rerum, velunius rei esse potest... quamvis quidam.. . non putent unius rei mandatum suscipientem procuratorem esse. . . Sed verius est, eum quoque procuratorem esse : qui ad unam rem datus sit. Cf. Padl, I, 3, 3.

(7) Ulp., 7 ad Ed., D., III, 3, 5 et 7 ; Papyrus de Berlin n« 300, de l'an 148.

(8) On ne considérera pas comme tel le mandat quœrendi mariti filiœfamilias dont parle Papinien (4 Resp., D., XXIII, 2, 34 pr.). Le mandat dans l'intérêt d'un tiers, est nul en principe ; mais s'il peut être considéré comme un acte de gestion d'affaires, il sera valable dès que le mandataire se sera immiscé dans les affaires du tiers : dès ce moment le mandant a intérêt à l'exécution du mandat en raison de sa responsabilité vis-à-vis du tiens (Gaius, h. t., 2; Gels., ap. Ulp., 6, 4; Ulp. 8, 3 et 6). — Le mandat dans l'intérêt exclusif du mandataire est un simple conseil (Serv., ap. Gaius, III, 156) ; il n'engendre aucune obligation, à moins que le mandant n'ait pris la responsabilité du conseil qu'il a donné (Ulp., eod., 12, 13 : Si cum dubitarem utrum contra Se. acciperet, an non... intercesserit quidiceretnon accipere contra Se. et periculo meo crede, dicat, bene credis, arbiiror locum esse mandata^ et mandati eum teneri). — Le mandat qui a été donné frauduleusement, pour nuire au mandataire, engendre une obligation délictuelle sanctionnée par l'action de dol ^Ulp., 30. 31 ad Ed., D., L, 17, 47 pr. ; D., XVII, i, 10, 7 in fine).

9) Gaius, 10 ad Ed. prov., D., XVIII, 1, 35, 3; Jav., D., XVII, 1, 36, 1, 3. ^10) Paul, eod., 45, 4; Sab., ap. Ulp., eod., 10, 8; Pap., D., III, 5, 31 pr. (11) Gels , ap. Ulp., D., XLIV, 4, 4pr.; Jul., 3 ad Urs. Fer., h. f , 32.

LE MANDAT

tio ad liiem (1). Il peut même consister en un acte matériel qui ferait l'objet d'un louage s'il n'était gratuit (2). Les effets des contrats conclus par un mandataire ont été indiqués p. 341.

On a rattaché au mandat le mandatum pecuniœ credendœ qui est un mode de cautionnement et le mandat in rem suam, l'un des procédés imaginés pour céder les créances ; ce mandat, encore inconnu à la fin de la République (3), était usité au milieu du i"" siècle (4) : le cessionnaire est chargé d'exercer l'action du cédant et dispensé de rendre compte.

Le mandat est un contrat gratuit : un service d'ami ne peut donner lieu à un salaire ; ce serait l'avilir. Mais on peut promettre des honoraires sans dénaturer le mandat (5). Le mot hoiiorarium désigne la rémunération de tous les services qui ne font pas l'objet d'un louage (6). Cette rémunération n'a pas le caractère d'un payement : c'est une façon d'honorer une personne à qui nous devons moins un service qu'un bienfait (7). Aussi ne peut-on réclamer les honoraires par les voies ordinaires de la procédure : au lieu de l'action mandati, on a recours à une perseculio extra ordineni (8).

Les honoraires servent à compenser un préjudice (9j ; ils peuvent être accordés par le juge, lorsqu'ils n'ont pas été pro-

(1) Paul, 1, 3, 2 ; 3 ad Ed., D., II, 14, 13 pr. ; Pomp., D., III, 3, 62.

(2) Gaius, 10 ad Ed. prov., D., XIX, 5, 22.

(3) Ofil., ap. Ulp., 76 ad Ed., D., XLIV, 4, 4, 6. ^4^ Plaut., ap. Paul, D., III, 3, 61.

(5) La notion d'honoraires s'applique à quatre classes de personnes : 1" à celles qui rendent un service fjratuit, mais que l'on indemnise parfois des dépenses et de la perte de temps que leur causent les soins donnés aux affaires d'autrui : mandataires, tuteurs, dépositaires; 2" aux personnes exerçant une profession libérale : niensores, avocats, professeurs, médecins; 3° aux nourrices pendant la durée de l'allaitement; 4" aux fonctionnaires. Le trait commun de leur situation, c'est que le service à rémunérer n'est pas rendu dans une pensée de spéculation. Le médecin, l'avocat n'entend pas réaliser un {)ain, faire une bonne affaire en soignant un malade, en plaidant pour autrui. Mais à côté de ce caractère commun, il y a des raisons particulières à chaque classe de personnes : on ne peut assimiler par exemple ceux pour qui les honoraires sont un moyen d'existence et ceux qui les reçoivent à titre exceptionnel, comme un tuteur ou un dépositaire. Cf. notre article honorarium [Dict. des Antk/., V, 241-243).

(6i Ulp., 31 ad Ed..^ D., XVII, 1, 6 pr. La question n'est pas purement théorique : le mandat est révocable, le louage de services ne l'est pas. Le mandant qui, ayant subi des revers de fortune, trouverait trop onéreux de continuer à payer des honoraires à son mandataire, pourra le remercier. Le locator operarum ne peut être congédié sans indemnité (p. 430, 6).

(7) Ulp., 24 ad Ed., D., XI, 6, 1 pr. : Nec crediderunt veteres inter talent personam locationeni et condactionem esse ; sed wagis operam benejicii loco prœbei i, et id r/iiod datur ei ad remuiieruiuliun dari et iiide honorarium appellari.

(8) Pap., a. t., 7; Skv., Gaiuc, G., IV, 35, 1. Cf. Ulp., D., L, 13, 1.

(9) Jav., 36, 1 : ISon eliam tu ad idem dispendium deduceris... Cf. Callistr., 4 de cogn., I)., XXVI, 7, 33, 3.

436 DROJT CLASSIQUE.

mis d'avance (1). L'indemnité, attribuée au mandataire à titre d'honoraires, s'applique soit à la perte qu'il a faite en sacrifiant une partie de son temps dans l'intérêt du mandant (laboris remuneraiio (2j , soit aux dépenses qu'il a dù faire (3) .

II. Obligatioiss résultaist du mandat. — Le mandat est un contrat synallagmatique imparfait : il oblige directement le mandataire, éventuellement le mandant. Les obligations du mandataire sont sanctionnées par l'action mandati directa^ celles du mandant par l'action mandaii contraria (4) .

Le mandataire est tenu de rendre le service qu'il a promis et de se conformer aux instructions qu'il a reçues. Il ne peut s'en écarter, même si l'affaire qu'il voudrait conclure était plus avantageuse que celle dont il est chargé (5) . Il peut toutefois se substituer un tiers pour remplir le mandat à sa place, sauf convention contraire ou lorsqu'il s'agit d'un mandat agendam ^6).

Le mandataire doit rendre compte de l'exécution du mandat et remettre au mandant tout ce qu'il a reçu (7) .

Il répond de toute faute commise dans l'exécution du mandat : il doit se comporter en bon père de famille ( 8) .

2" Le mandant est tenu de rembourser au mandataire tout ce qui a été dépensé de bonne foi pour l'exécution du mandat, alors même que le mandant aurait pu le faire à moindres frais. Il doit également rembourser les intérêts des sommes avancées par le mandataire (9) . Enfin il doit décharger le mandataire de toutes les obligations qu'il a contractées ; mais il

(1) Mêla, ap. Paul, D., XVII, 1, 26, 8. Cf. Sev., Anton., C, IV, 35, i.

(2) Pap., 3 Resp., D., XVII, 1, 7 ; Ulp., 32ad Ed., eoc/., 6 pr.

(3) Ulp., eod.^ 10, 9 : Scd et si ad vecti/ras sua.';^ dum excurrit in prœdia, sumptum fecit, puto lios quoque suniptus l epulare euni opoi tere, ni^i si salai iarius fuit, et hoc convenil ut sumptus de suo facerel ad hœc itiiiera, hoc est de salaria. A défaut de cette convention, le mandataire a toujours l'action mandati contraria pour ses déboursés. (Sev,, Car., /. c); mais on ne saurait y comprendre la somme qui lui est allouée pour subvenir à ses besoins lorsqu'il est sans ressources (Neu., D., XXXVIII, 1, 50, 1).

(4) Conféré par un tils de famille, le mandat donne lieu à une action utile (p. 121, 8); exercé par lui, il est sanctionné par une action in factum (Ulp., h. 12, 6).

(5) Paul, 32 ad Ed., eod., 5 pr. , 1-2. Le mandataire a plus de latitude lorsque le mandat est incertum on piurimn causaruin (Paul, 74 ad Ed., eod., 46).

(6) Ulp., eod., 8, 3.

(71 Gaius, 3 ad Ed. prov., D., III, 3, 46, 4; Paul, 11 ad Sab., D.. XVII, 1, 20 pr. ; Ulp., 31 ad Ed., cod., 10, 3.

(8^ T. l", 650, 1; Ulp., 29 ad Sab., D., L, 17, 23 ; Diocl., C, IV, 3), 11 et 13. Anciennement le mandataire n'était tenu, comme le dépositaire, que de son dol ( t <le sa faute lourde, dette opinion, que l'on retrouve dans Modestiii (2 Differ. Coll. /er/., X, 2, 3), n'a pas prévalu.

\9) GaiùS; A, f , 27, 4; Ulp., 31 ad Ed., eod., 12, 9 : Ut est conslitutum tofuni hoc ex œquo et bono judex arbitrabilur. . .

LE MANDAT

n'est pas responsable des pertes subies par le mandataire et provenant d'un cas de force majeure (1) .

Le mandataire a-t-il un recours lorsqu'il a dépassé ses instructions, par exemple en achetant un objet plus cher que ne le voulait le mandant? Les Sabiniens l'ont contesté : on ne peut, suivant eux, se prévaloir d'un mandat dont on n'a pas tenu compte (2). Proculus fit prévaloir une opinion plus bienveillante : le mandataire aura un recours, mais seulement pour la somme fixée par le mandant (3) .

IIL ExmCTiON DU MAîNDAT. — Lc mandat s'éteint ^lorsqu'il a été exécuté, ou lorsque son exécution est devenue impossible ; 2 ' à l'échéance du terme fixé dans le contrat : en cela il ressemble à la société; 3" le mandat ayant, comme la société, sa raison d'être dans les relations personnelles des contractants s'éteint, au g^ré de chacune des parties, par la révocation du mandant ou par la renonciation du mandataire : a) la révocation ne produit son effet qu'à partir du moment où le mandataire en a connaissance : les actes accomplis antérieurement par le mandataire donnent lieu à son profit à l'action mandaii contraria (4) ; de même les payements faits de bonne foi entre ses mains sont valables (5). b) La renonciation du mandataire doit, à moins qu'il n'ait une juste cause d'excuse, être notifiée au mandant pour qu'il prenne ses mesures en conséquence. Elle eng^age la responsabilité du mandataire si elle est frauduleuse ou intempestive (6) . 4" Le mandat s'éteint à la mort du mandant ou du mandataire (7) . Toutefois la mort du mandant, comme la révocation, n'éteint son obligation qu'à partir du moment où le mandataire en a connaissance. Cette régule souffre exception dans les cas où l'acte dont le mandataire est chargé ne peut s'accomplir qu'après la mort du mandant (8) .

(1) Paul, 5 ad Plaut., eod., 45 pr., 2-5; 32 ad Ed., eod,, 26, 6.

(2) Sab., Gass., ap. Gaium, III, 161 ; Paul, 32 ad Sab., D., XVII, 1, 3, 2; 5 pr.

(3) Gaius, 2 Aur., eod., 4; Jul., 4 ad Minic, eod., 33. Cf. Lenel, I, 487, 5 ; RiccoBONO, Bull. d. Inst., VII, 230.

(4^ Paul, 2 ad Sab., eod., 15.

(5j Jul., 54 Dig., D., XLVI, 3, 34, 3; Ulp., 30 ad Sab,, eod., 12, 2,

(6) Mêla. ap. Paul, h. t., 22, 11 ; Herm., 2 jur. ep., eod., 25.

(7) L'extinction du contrat ne fait pas obstacle à la transmission aux héritiers des actions qui ont pris naissance du vivant de leur auteur (I, 700, 2),

(8) Jul., ap. Paul, eod., 26 pr.; Marcel., ap. Ulp., eod., 12, 17 ; Gaius, eod., 13. Il s'agit d'actes qui sont susceptibles de donner lieu à un recours du vivant du mandant, sans qiioi l'obligation ne prendrait naissance qu'en la personne de l'héritier et serait frappée de nullité (t. P', p. 695, 3).

LA SOCIÉTÉ

I. Notion du cointrat de société. — La société suppose que deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun en vue d'atteindre un but licite et pour en retirer un avantage réciproque. — Pendant plus d un siècle, la société fut une convention sans caractère juridique (I, 653-663) : elle est devenue un contrat de bonne foi vers la fin de la République (1). Ce contrat se présente sous des aspects divers : la pratique a imaginé les combinaisons les plus variées quant à l'objet de la société, quant aux apports ou à la répartition des bénéfices et des pertes; la jurisprudence a résolu les questions multiples qu'elles soulèvent dans le sens le plus favorable à la liberté des conventions.

Pour la formation du contrat de société, quatre conditions sont requises :

F Une convention, expresse ou tacite, pure et simple ou conditionnelle, avec ou sans terme (2). Sans convention, il peut y avoir communauté ou indivision (par exemple entre cohéritiers) , il n'y a pas société (3) . Cette convention doit être faite avec la volonté réciproque de s'associer [animus contrahendœ societatis (4). La considération de la personne joue ici un rôle prépondérant. De là, deux conséquences : a) La mort de l'un des associés entraîne la dissolution du contrat (I, 657, 1); b) l'un des associés ne peut, par un acte de sa seule volonté, introduire un tiers dans la société. Mais il peut, pour sa part sociale, prendre un sous-associé. Celui-ci restera toujours étranger à la société originaire, car socii niei socius meus socius non est. De même, il peut céder sa part dans la société, mais cet acte est sans effet à l'égard de ses coassociés (5) .

2" Un apport commun. Si l'une des parties ne fait pas d'apport, le contrat est nul. Si elle en est dispensée, il y a donation et non société. L'apport consiste ordinairement en une chose

(1) L'action pi'O socio est citée dans la loi municipale de J. César (C. I. L , I, 206, 1. 111). Cf. LAB.,ap. PoMP.,D., XVII, 2,60,1; ap. Paul, eod., 65, 5. Alfenus (ap. Paul, eod., 71 pr.) parle d'un pactum conventum de societate factum qui donne lieu à \ 'act{o societatis.

(2) MoD., 3 Reg., eod., 4; P. 363, 1; Paul, 32 ad Ed., D., XVII, 2, 1 pr. : Societas coiri potest in perpetuum id est dum vivunt. Cf. Ulp., eod., 70.

(3) Ulp., eod., 31 et 32.

(4) Ulp., eod., 44. Cf. t. P% p. 663, 2.

(5) Ulp., eod., 19 et 20; Gaius, eod., 68 pr. Cf. Paul, eod., 17 pr.

LA SOCIÉTÉ

corporelle ou incorporelle ayant une valeur pécuniaire. Il peut aussi consister en services, industrie ou crédit (1).

3" Un but licite. Sont nulles les sociétés qui ont une cause immorale (2) . Le but de la société est ordinairement un but de spéculation (3); mais il n'y a là rien d'essentiel. Les Romains ont été très larges dans la conception de ce contrat : ils n'en ont pas réservé l'usagée aux spéculateurs (4) . Ils l'ont rendu accessible à ceux qui poursuivent un but d'assistance mutuelle, de bienfaisance ou autre semblable, ou même d'ag^rément (5) ; ici la société a pour résultat de procurer aux associés des avantages qu'ils ne pourraient obtenir isolément sans faire des sacrifices pécuniaires supérieurs à la valeur de leur apport (6) . Telle est la société de tous biens (I, 658-662).

4° Un avantage réciproque. Entre associés, tout doit être commun, bénéfices et pertes; mais il n'y a lieu de répartir les bénéfices qu'après avoir déduit les dettes (7) . Anciennement la répartition des bénéfices et des pertes devait se faire également entre tous les associés. Depuis le temps de Gicéron, les parties sont libres de fixer une proportion différente (8) . Le contrat de société acquit dès lors une souplesse qui lui assura un rapide développement.

L'égalité de droits des associés est donc la règle, à moins de clause contraire. La règle n'a rien d'inique; elle suppose que les associés ont reconnu tacitement l'équivalence de leurs apports respectifs. La clause contraire est admise lorsqu'un des associés a fait un apport supérieur à celui de ses coassociés, soit en

(1) Ulp., eod., 5, 2; Proc, 5 Ep., eod., 80. Cf. t. P% p. 663, 1.

(2) PoMP., ap. Ulp., 30 ad Sab., eod., 57.

(3) Les sociétés de spéculation peuvent avoir pour objet : 1° Une affaire déterminée : vente d'un quadrif^e (Gels., ap. Ulp., #oc/., 58 pr.), d'une pierre précieuse (Ulp., eod., 44); 2° un genre d'affaires spécial : banque [Societas argentariorum, t. P"", 487, 6; 655, 2-3), ferme des impôts ÇSocietas publicanorwn , t. P^ 655, 5-6), armement [Societas exercitoria : Ulp., D., XIV, 2, 1, 25), exploitation d'un magasin (^Societas tabernœ : Ulp., D., XIV, 3, 13, 2); société formée entre les copropriétaires d'un esclave administrateur d'un pécule (Gaius, D., XV, 1, 27, 8j; société qui a pour objet le commerce de marchandises confiées à l'esclave d'autrui (Paul, D., XIV, 3, 14); commerce d'esclaves (Societas venalicioium : t. P'. 608; cf. Paul, t)., XXI, 1, 44, 1), de savons {Societas sagaria : Ulp., D., XVII, 2, 52, 4), enseignement de la grammaire [Societas ad grammaticam docendam : Alf., eod., 71 pr.) ; 3*^ Tous les gains que les associés pourront retirer d'opérations «[uelconques à titre onéreux (Ulp., eod., 7 et 9 ; Q. Mue, eod., 11). Dans le doute, on présume que les associés ont voulu former une société de tous gains (Ulp., eod., 7).

(4) Il en est autrement en droit français : G. civ., 1832.

(5) Mêla, ap. Ulp., 31 ad Ed., eod.', 52, 13 in fine.

(6) Gass., ap. Ulp., 31 ad Ed., eod., 52, 12.

(7) Pboc, ap. Paul, eoc/., 67 pr. ; Serv., ap. Paul, 6 ad Sab., eod., 30.

8) Serv., ap. Gaium, III, 149. Elles peuvent aussi s'en remettre à l'arbitrage d'un tiers (Gels., 15 Dig.,eof/., 75; Proc, eod., 78. Gf. Paul, eod., 79).

DilOlT CLASSIQUE.

argent, soit en services ou de toute autre manière. On peut même convenir que l'un des associés ne supportera pas les pertes s'il a fait un apport très supérieur à celui de ses coassociés : c'est une laçon de rétablir entre eux l'égalité (1). Mais on ne peut, à peine de nullité, refuser à l'un des contractants de participer aux avantages de la société, les pertes restant à sa charge : ce serait une société léonine (2) .

II. Obligations des associés. — 1" Chaque associé est tenu d'effectuer son apport. Il emploie à cet effet les modes appropriés suivant qu'il a promis un droit réel ou un droit de créance f3) . L'apport d'une industrie se réalise par l'exécution des travaux promis (4) .

Lorsque l'apport consiste en choses corporelles, il faut rechercher si l'on a entendu mettre en commun la propriété ou la jouissance (5). Dans le doute, on présume l apport en propriété pour les choses qui se consomment par le premier usage, l'apport en jouissance pour les autres.

2" Chaque associé peut conclure tous actes se rapportant au but social : il n'a pas besoin de justifier d'un mandat, mais il doit s'arrêter devant l'opposition d'un de ses coassociés (6j . Cette faculté de gérer les affaires de la société entraîne pour celui qui en a fait usage l'obligation de rendre des comptes : il est tenu de faire profiter ses coassociés de tout ce qu'il a acquis f7); mais il a droit corrélativement à se faire indemniser des obligations qu'il a contractées, de ses déboursés et des pertes qu'il a subies (8j .

(1) Ulp., eod., 29 pr. ; S.\b., G.\ss., ap. Ulp., eod., 29, 1.

(2) Du nom d'une fahie d'Esope imitée par Phèdre (I, 45. Cf. Cass., h. t., 29, 2).

(3) Arg, Gaius. 10 ad Ed. prov., eod., 2 ; Paul, eod., 3 pr. Par exception, dans la société de ton? biens, on n'exige aucune formalité (t. P'', p. 660).

(4) Paul, 3 ep. Alf., Dig., eod., 71 pr.

(5) T. 1", 660, 4. Cels., ap. Ulp., eod., 58, 2 ; Jul.. ap. Ulp , D , XIX, 5, 13, 1. Cette distinction est importante quant à la garantie et quant aux risques : 1° Si l'apport est en propriété, on applique à l'associé les règles de la garantie contre l'éviction dans la vente ; si l'apport est en jouissance, les l ègles de la garantie dans le louage. L'associé doit aussi {jarantir son apport contre les vices cachés, c'est pour lui une question de bonne foi; l'édit des édiles n'est pas ici applicable. 2° Les risques sont à la charge de In société si l'apport a pour objet la propriété d'un corps certain : l'associé débiteur est traité comme un vendeur. Si l'apport est en jouissance, l'as- .socié débiteur supporte les risques : l'objet de son obligation est successif comme celui du locateur. Mais coumie la société ne peut plus fonctionner normalement, la perte fortuite est ici une cause de dissolution de la société. Enfin, si l'apport a pour objet une quantité, les risques sont pour la société si l'apport a été réalisé, sinon pour l'associé.

(6) S.^B , ap. Pap., 7 Quœst., D., X, 3, 28; Paul, 32 ad Ed., D., XII, 1, 16.

(7) Proc, ap. Paul, 6 ad Sab., D., XVII, 2, 38, 1 ; Jul., ap. Ulp., 31 ad Ed., eod., 52 pr. ; Paul, 32 et 62 ad Ed., eod., 67 pr., 1 ; 74.

(8) Cass., ap. Ulp., eod., 52, 12; Ulp., eod., 52, 15. Julien (ap. Ulp., eod..

LA SOCIÉTÉ

;r L'associé est responsable de son dol et de sa faute in concrelo il).

ni. Rapports des associés avec les tiers. — A l'égard des tiers, la société, comme tous les contrats, est sans effet. Elle ne iorme pas (à Texception de la société veciigalis) une personne juridique. Ce sont les associés pris individuellement qui peuvent acquérir des droits contre les tiers ou être obligés envers eux. Pour les tiers, il n y a ni société ni associés : il n'y a que des individus. Les associés, qui ont contracté ensemble avec un tiers, seront tous créanciers ou débiteurs, chacun pour sa part virile (2), sauf convention contraire (3) . L'associé qui a traité seul, devient seul créancier ou débiteur; mais si l'argent a été versé dans la caisse commune, le tiers aura une action «fe in rem verso uiWe: contre les autres associés (p. 338, 6).

Par exception, il y a des cas où les associés sont solidairement responsables des engagements pris au nom de la société : les banquiers qui s'obligent liiieris (4j , les armateurs d'un navire p. 335), les copropriétaires d'un esclave administrateur d'un ])écule (p. 132, 9i, les préposants d'un insiiior (p. 337, 2j . Le tiers qui contracte ne connaît souvent qu'un seul banquier, armateur ou préposant; il ne traiterait peut-être pas s'il devait diviser son action entre plusieurs personnes qui lui sont inconnues. Par une clause spéciale de l'êdit des édiles, l acheteur qui traite avec des marchands d'esclaves associés peut exercer les actions édilitiennes contre un seul pour le tout (5) .

IV. Dissolution de la société. — La société se dissout, conformément au droit commun, par tout événement qui rend impossible la réalisation du but social (perte fortuite ou confiscation des apports, honomm vendiiib) (6j , à l'expiration du terme fixé ou à l'événement de la condition. La société unius rei prend fin lorsque l opération en vue de laquelle elle a été contractée est achevée.

Il y a en outre des modes d'extinction propres au contrat de

52, 4) autorise l'associé, qui a été blessé en agissant pour la société, à se faire rembourser les honoraires du médecin. Labéon était d'un avis différent : quia id non in societatem, quamvis propter societalem, impensuni sit (ap. Poaip., 13 ad Sab., eod., 1).. 60, 1). Cette distinction subtile n'a pas prévalu.

(1; Cette atténuation à la responsabilité de droit commun fut admise au commencement du II* siècle (Gaius, 2 Aur., eod., 72). 2) Pal'l, 16 Resp , D., XLII, 1, 43.

^3) Cette convention est sous-entendue lorsque les associés ont fait connaître aux 1, tiers leurs parts sociales (Ulp., D., XIV, 1, 4 pr. ; Paul, D., XXI, 1, 44, 1). f (4) T. P% 487, 6. Cf. Lab., Proc, ap. Paul, 3 ad Ed., D., II, 14, 27 pr. 5) Paul, 2 ad Ed. œd., D., XXI, 1, 44, 1.

(6i Lab., ap. Ulp., D., XVII, 2, 65, 1 ; Gaus, III, 154; Ulp., eod., 63, 10.

société. Ce sont des conséquences du principe que ce contrat se forme intuiui personœ. La société se dissout :

r D'un commun accord entre les associés; 2** par une renonciation unilatérale. Chaque associé est libre de se retirer lorsqu'il n'a plus confiance en ses coassociés (1), mais sa responsabilité est engag^ée s'il fait une renonciation intempestive, frauduleuse ou non motivée (2) . 3" Au décès de Fun des contractants (3 j . La mort de l'un des contractants ne doit ni profiter ni nuire aux autres ; elle ne doit pas non plus enlever à ses héritiers le droit à sa part dans les bénéfices, ni le dispenser de supporter sa part dans les dettes. L'héritier est également tenu d'achever ce qui a été commencé par son auteur (4). 4" Par la capitis diminulio (I, 657, 2; II, 75, 3) (5) . ^

V. Liquidation et partage de la société. — La dissolution de la société met fin aux opérations ; elle ne dispense pas les associés d'exécuter leurs engagements. Tant qu'ils n'auront pas accompli leurs obligations, ils resteront en communauté. Pour mettre fin à cet étîit d'indivision, il faut procéder à la liquidation et au partage.

La liquidation a pour but de déterminer l'actif net de la société. On recouvre les créances, on vend les marchandises, on paye les dettes : en un mot, on dégage l'actif brut des dettes qui en sont la charge. On fixe ensuite les droits de chaque associé, et l'on partage la masse commune.

Pour faire opérer la liquidation, les associés ont l'action pro socio (6) ; pour obtenir le partage, ï aciion commum dividundo ( 7).

(1) Paul, eod., 65, 3; Ulp., 14 : Si ita injuriosus et damnosus socius sit, ut non expédiât eum pati.

(2) Lab., ap. Paul, eod., 65, 5; Gass'., 65, 3; Paul, 65, 6.

''3) Les sociétés vectigales échappent à cette règle dont l'application eut compromis les intérêts de TÉtat. Sous Justinien, on peut convenir que la société continuera entre les survivants (Inst., IIL 25, 3). Un texte de Paul (65, 9) donnerait à penser que cette clause était permise de son temps, mais il a été peut-être interpolé.

(4) Lab., ap. Paul, eod., 65, 2; Pomp., 17 ad Sab., eod., 40.

(5) Sous Justinien, la minima c. d. n'entraîne plus extinction de la société.

(6) D'après Sabinus (ap. Paul, 6 ad Sab., h. t., 38 pr.), l'action pro socio est un judicium générale : elle a pour objet de réffler l'ensemble des rapports entre associés. D'où il suit : 1° Qu'en principe elle ne peut être exercée que lorsque le but social est atteint, après la dissolution de la société (Paul, 32 ad Ed., h. t., 65, 15) ; 2° que pour liquider les droits de tous les associés, une seule instance suffit (Ulp., 31 ad Ed., h. t., 52, 14) ; 3" que le seul fait d'exercer l'action pro socio, manifeste la volonté d'un associé de ne plus être en société. Voir deux autres particularités de cette action, t. I", p. 657, 1 ; 661, 1-2.

(7) Cette action confère au juge le pouvoir, soit d'attribuer la chose commune à l'un des associés à charge de payer une soulte aux autres, soit, si la chose peut être divisée en nature, d'attribuer une part à chacun. Dans ce dernier cas, le partage produit l'effet d'un échange. — Bien que l'action c. d. ne soit pas spéciale à la société,

LA SOCIÉTÉ

La distinction de ces deux actions n'a pas été rigoureusement maintenue : on permit d'exercer l'action pro socio durant la société pour réclamer des prestations isolées (1); l'action communi dividundo pour faire valoir les obligations résultant de la communauté à la charge des communistes (2) .

VI. Sociétés de publicaii^js. — Ces sociétés forment une catégorie à part (I, 655) : V On les rapproche des municipes, des collèges, des décuries; il leur est permis de se constituer en corporations (3) , et dans ce cas elles ont un patrimoine commun (4) , des représentants [actor, syndicus) (5) . 2° L'administration est en principe confiée à un magister qui peut être l'un des associés. Les actes de cet administrateur profitent ou nuisent à la société (6). 3" Les sociétés de publicains, comme nos sociétés en commandite, comprennent deux sortes de membres : des associés et des participants (7) . Ceux-ci sont de simples bailleurs de

ii est vraisemblable qu'elle a été créée à l'occasion de ce contrat. Paul (D., X, 3, 1) le donne à entendre, et cela résulte aussi de ce qu'elle avait, sauf exception, pour objet le partage de tous les biens indivis entre les parties, et non d'une chose isolée (Ulp., eod., 13).

(1) Dès lors l'exercice de l'action n'entraîne la dissolution de la société que s'il est démontré que telle est la volonté du demandeur (Proc, ap. Paul, A. f., 65 pr.).

(2) D'après Lenel {E. P., I, 239), la formule contenait une clause relative à ces obligations : Et si quid in his damni datum factumve est sive quid eo nomine aut abest alicui sociorum aut ad eum pervenit ex 7-e communi ÇUlp., X, 3, 3 pr.). Chacun des communistes est tenu de respecter le droit égal des autres. L'action c. d. peut donc être exercée soit pour faire reconnaître ce droit, soit pour forcer l'un des communistes à contribuer aux dépenses nécessaires à l'entretien de la chose commune.

(3) P. 176, 4. Cf. Ulp., 39 ad Ed., D., XXXVII, 1, 3, 4.

(4) Ce patrimoine comprend une caisse commune (Gic, p. Quinct., 3, 12), les livres décaisse (Gic, m Fe/r., II, 74, 121; Lab., ap. Ulp., D., XLVII, 2, 31, 1), la correspondance (Cic, III, 71, 168), des esclaves {familia publicanorum, p. 344, 7). La société a des créances et des dettes (Cic., in Verr., III, 70, 165 ; 71, 167; 72, 169 ; Lab., /. c). Elle peut posséder et usucaper (Ulp., D., X, 4, 7. 3); obtenir la bonorum possessio {TJlv. D., XXXVII, 1, 3,4).

(5) Les sociétés de publicains forment-elles une personne juridique? La question est discutée. Si les textes précis font défaut (Florp:nt., 8 Inst., D., XLVI, 1, 22), c'est que la notion de la personne juridique a été dégagée à une époque où l'Etat avait en bien des cas substitué le système de la régie à celui de la ferme des impôts. Après Marc-Aurèle On ne ti'ouve plus dans les inscriptions la trace des sociétés de publicains (Gagnât, Impôts indirects, 89, 9). Quoi qu'il en soit, ces sociétés diffèrent à plusieurs égards des personnes juridiques : 1" Elles ont pour fondement un contrat et non des statuts ; 2" elles ont pour but de réaliser des bénéfices ; 3*^ elles ont en droit, sinon en fait, une durée limitée ; 4" ces bénéfices ne sont pas affectés à un but d'utilité générale, mais doivent gros.sir le patrimoine des associés ; 5° les parts des associés sont aliénables. La forme corporative de ces sociétés est sans doute une survivance de l'époque antique, où le contrat de société n'était pas encore consacré par la loi. Gf. Voigt, I, 807 ; II, 330 ; Kniep, Societas publicanorum, 258.

(6) Gic, p. Plane, 13, 32; ad fam., XIII, 9, 2 ; Ulp , 4 ad Ed., D., II, 14, 14. 11 y avait parfois plusieurs maqistri (Gic, in Verr., III, 71; Paul, 5 Sent., D., XXXIX, 4, 9, 4).

(7) Liv., XXXIV, 16, 2 : Socius, adfinis ; Ps. Asc. ad Cic, in Verr., I, 55, 148 (Or. , 197) : socius, particeps.

fonds (1) ; ils restent étrangers à l'administration (2) . 4" La mort d'un participant n'entraîne pas la dissolution de la société ; il en est de même de la mort d'un associé, à moins que sa présence ne soit indispensable pour l'administration de la société (3). 5" Les associés ou les participants peuvent vendre leur part sociale (4) .