LES CONTRATS INNOMÉS

promise. Cette obligation est sanctionnée par une action civile (1) que les textes qualifient tantôt civilù incerti aciio (2) , parce qu'elle a une inlentio et une condamna iio incerta^ tantôt in faciuni civiLis (3) ou simplement in facium, parce que la formule, comme celle des actions prétoriennes, contient l'exposé du fait qui a donné naissance au contrat (4) . La demonstratio est ici remplacée par une prœscriptio ; de là le nom g^énéral donné à cette action : prœscriptis verbis aciio (5) .

Ces nouveaux contrats n'avaient pas de nom en droit civil, la jurisprudence ne leur en a pas donné (6) ; aussi, a-t-on l'habitude, depuis le moyen âge (7), de les appeler contrais innommés. Cette qualification est commode, mais elle a l'inconvénient d'attribuer aux jurisconsultes classiques une généralisation qu'ils n'ont peut-être pas faite et qui n'est certaine que sous Justinien (8j .

Les deux principaux contrats innomés sont V sestimaium et l'échange (9) .

(1) Ulp., D., XIX, 5, 15; Paul, cocL, 5, 2 et 3 ; Diocl., G., II, 4, 33, i. (2 Neuat., D., XIX, 5, 6; Mauric, foc. cit.; Po.mp,, eod., 16 pr. ; Ulp., D., X, 3, 23; Diocl., G , IV, 64, 6; VIII, 53, 22, 1. Gf. Pap., A. t., 8 et 9.

(3) Lab., ap. Pap., 8 Qujiest., eod., 1, 1; Pap., eod., 1,2.

(4) Gaius, 10 ad Ed. prov., eod., 22; Pap., eod., 1 pr. : JSonmimqiiam evenit, ut cessantibus judicii<: proditi'; et uul(jarilju<: actioiiibim., cuin propinuni nonieii inveiiire non possumu<!^ facile descendamiis ad eas, quœ in factnin appellantur ; Ulp., 30 ad Sab., eod., 13 pr. ; Paul, D., XIX, 4, 1,1; Alex., G., IV, 14, 3.

(5) Lab., ap Ulp., D., XIX, 5, 19 pr. ; Gels.., 8 Dif;., eod., 2 : Nam cum deficiant vulgaria atque usitata actionum nomina, prœscriptis verbi<s agendiiin est ; Ulp., eod., 19, 1; Pap., 2 Quaest., eod.., 7; Map.c, 3 Keg., eod., 25, Gette manière de sanctionner de nouveaux contrats avait été proposée par Labéon : il pensait qu'on devait agir p. v. toutes les fois (|u'on était en présence d'une convention rentrant en partie dans un des contrats reconnus par la loi, en partie dans un autre, sans qu'on pût dire exactement lequel (ap. Pap., Ii. t., 1, 1 : locatio rei ou operis ; ap. Ulp., eod., 19 pr. : mutuum ou mandat). Même décision en cas de vente conditionnelle ou à l'essai lorsque l'acheteur a empêché la condition de s'accomplir, ou a tiré profit de la chose sous prétexte de l'essayer (ap. Ulp., D., XVill, 1 , 50 ; XIX, 5, 20 pr.).

(Çt) JuL., II. t., 3: Contractw:, ffuoru)n appeilationes nnllœ jure ciuili proditœ sunt.

(7) .Gf. FiTTiNG, Jur. Schriften d. friiheren Mittelalters, 118.

(8) La raison de douter vient de ce que plusieurs des textes, qui appliquent l'action prœscriptis verbis au précaire ont été interpolés (p. 394, 2i. D'autre part, Paul, le seul iuriscon,sulte qui ait fait, à notre connaissance, une classification de ces nouveaux contrats en les ramenant, à quatre types : do ut des., do ut facia<;., facio ut des, fucio ut facias, n'admet pas l'action p. v. pour les pactes facio ut de.i (5 Quivst. , D., XIX, 5, 5 pr., 3). Seul Ulpien propose de donner ici une civilis actio tout en reconnaissant que l'action de dol est également possible [eod.., 15). Son Oj)inion, consacrée par Alexandre Sévère (G., II, 4, 6, 1), n'avait pas encore prévalu sous Dioclétien (G., II, 20, 4). Il faut donc reconnaître que si les jurisconsultes clas^siques ont traité connue des contrats bon nombre de pactes synallagmatique.^ exécutés par 1 une des parties, ils n'ont probablement pas formulé une règle générale et absolue. Gette règle n'apparaît que sous Justinien : elle ressort des modifications introduites dans les textes du Digeste par les compilateurs.

(9) Faut-il y joindre la transaction? Paul ne devait pas l'admettre, car c'est un

§ V\ Estimaium. — L'une des parties remet à l'autre une chose pour la vendre, et à charge de rendre soit le prix d'estimation, soit la chose elle-même si elle n'est pas vendue. Oe contrat se formait d'ordinaire entre un marchand et un colporteur [circiior) ou placier, qui lui demandait des marchandises pour les vendre avec un petit bénéfice (1). La convention ainsi formée ressemblait à chacun des quatre contrats consensuels sans se confondre avec aucun d'eux : il n'y a pas vente, car le colporteur peut rendre la chose; ni louage, car il peut n'avoir aucun salaire ; ni mandat, car le service ne sera pas le plus souvent gratuit; ni société, car les parties n'ont pas eu la volonté de s'associer. Le Préteur a tranché la difficulté en proposant une action œsihnatoria prœscriptis verbis qui est de bonne foi, comme celle qui sanctionnerait un contrat consensuel (2). Cette action, qui existait au temps de Labéon, est la seule action prœscriptis verbis qui figure dans l'Édit perpétuel (3) .

§ 2. Permutatio. — L'échange est resté longtemps en dehors de la sphère du droit (I, 260j. Au début de l'Empire, la jurisprudence a cherché un moyen de donner à cette convention une valeur juridique : les Sabiniens en firent une variété de la vente, les Proculiens un contrat spécial ; telle était sous Trajan, l'opinion d'Ariston. La question, discutée encore au temps de Gains, ne l'était plus au iif siècle (4) : l'échange fut un contrat innomé.

Ce contrat diffère de la vente à plusieurs égards : V 11 se forme re et non par le simple accord des volontés (5) : donc, tant que la res n'a pas été remise, chacune des parties peut se dédire. 2^* Il exige un double transfert de propriété [do ut des) , l'un pour sa formation, l'autre pour son exécution; donc le contrat

pacte facio ut des. Mais Alexandre Sévère et Dioclétien déclarent que ce pacte sera sanctionné par l'action p. v. lorsqu'on ne l'aura pas confirmé par une stipulation fC, II, 4, G et 33, 1). Pernice [Labeo, III, 91, 1) prétend que ces textes ont été interpolés. La raison qu'il en donne n'est pas décisive : une interpolation semblable aurait été faite dans un rescrit de Caracalla conservé au Code Grégorien (I, 1, 1) et reproduite au Code de Justinien. Mais cette assertion n'est pas confirmée par les manuscrits du Code de Justinien (II, 3, 7) qui ne font aucune allusion à l'action p, v. Aussi Pernice est-il obligé de compléter le texte, qui doit prouver l'interpolation, par une scolie des Basiliques ! (Heimbach, I, 54-8.)

(1) Ulp., 28 ad Ed., D., XIV, 3, 5, 4.

(2) Ap. Ulp., eod., D., XIX, 5, 17, 1.

(3) La marchandise livrée au placier est-elle à ses risques? Labéon et Pomponius font une distinction : les risques sont pour celle des deux parties qui a eu l'initiative, sinon, le placier ne répond que de son dol et de sa faute (ap. Ulp., loc. cit.). Ulpien au contraire applique la règle qui met les risques d'une chose reçue sur estimation à la charge de Vaccipicns (32 ad Ed., D., XIX, 3, 1, 1).

(4) Paul, XIX, 5, 5, 1 : Q^uia non placet permiitationem rerum emptionem esse, dubium non e^f nasci ciuilem obli(jationem.

(5) Paul, 32 ad Ed., D., XIX, 4, 1, 2.