LES CONTRATS INNOMÉS

ne se forme pas s'il a pour objet la chose d'autrui. Le coéchang^iste évincé n'a pas de recours s'il n'a encore rien donné en échangée; dans le cas contraire, il aura l'action prœscriptis verbis (1). 3" Les deux parties ne jouent pas un rôle distinct comme dans la vente : aucune d'elles ne peut demander la rescision pour cause de lésion, mais toutes deux peuvent exercer les actions édilitiennes (2) . 4 " La situation de l'échang^iste qui n'a pas reçu de contre-prestation est tantôt meilleure et tantôt pire que celle du vendeur non payé. Elle est meilleure que celle du vendeur à terme, car le vendeur à terme n'a que l'action vendùi, tandis que l'échangiste a le choix entre deux partis : poursuivre l'exécution du contrat ou réclamer la chose qu'il a livrée. Elle est moins bonne que celle du vendeur au comptant qui conserve le droit de revendiquer sa chose, tandis que réchang:iste n'a qu'une action personnelle.

§ 3. Extension des contrats innomés. — La notion des contrats innomés a été élarg^ie : on l'a étendue au cas où une tradition est faite^ non pas en vue d'obtenir une contre-prestation équivalente, mais seulement l'exécution d'une charge (3); telle est la donation sub modo qui impose au donataire l'obligation de faire au profit du donateur ou d'un tiers une prestation d'une valeur inférieure à celle de l'objet donné (4) ; la constitution d'une dot réceptice par voie de dation (5), le partage d'une succession (6) .

IL Sanction des contrats innomés. — Celui des contractants qui a exécuté peut exiger la contre-prestation promise au moyen de l'action prœscriptis verbis. C'est une action de bonne foi qui tend à faire indemniser le demandeur du préjudice que lui cause l'inexécution du contrat (7).

A côté de l'action prsescriptis verbis^ il en est une autre : la condictio ob rem dati. Celui qui a exécuté peut répéter ce qu'il a

(1) Ped.. ap. Paul, eod., 1, 3; Paul, eod., 1, 1. (2j Ulp., 1 ad Ed., D., XXI, 1, 19, 5.

(3) DiocL., G., IV, 64, 6 : Rébus certa lege traditis^ si huic non parealnr, prœscriptis verbis incertam civilem dandani actionem juris auctoritas demonstrat.

(4) Pap., 3 Resp., D., XXXIX, 5, 28; Diocl., IV, 64, 9 ; VIII, 53, 9; 22, 1.

(5) Maximin., g., V, 12, 6; Just., V, 13, 1, 13. Pernice (i7>û/.) a conjecturé que le premier texte a été interpolé et supposait une aliénation fiduciaire : c'est une simple assertion. Le prédécesseur de Maximin n'accordait qu'une iitilis condictio (Alex., G., II, 3, 10).

(6) Papinien (ap. Ulp. , 19 ad Ed. , D., X, 2, 20, 3) vise un partage d'ascendant et le compare à un échange fait certa leqe (Gf. Hkrimog., D., II, 14, 45; Diocl., G, III, 36, 14; 38, 7). Pompronius (ap. tl lp. , /. c, 18, 2) prévoit sans doute le cas où l'un des héritiers a été chargé d'ériger un monument au défunt. Gf. Pernice, III, 39, 2.

(7) Justinien [Inst., IV, 6, 28) cite parmi les actions de bonne foi celles qui sont données en vertu d un œstimatam ou d'un échange : on aurait tort d'en conclure

donné. Cette action suppose en principe un enrichissement sans cause résultant d'une dation; par suite, on ne peut l'exercer lorsque la prestation consiste en un fait : ?iemo potest condicere factum (1). La coexistence de cette action et de Faction contractuelle constitue une anomalie ; la faculté de répéter répugne à ridée de contrat : c'est un vestige de l'état du droit antérieur à l'admission des contrats innomés (2j . La condiciio a conserv é son utilité dans les cas où le contrat n'a pu se former : elle est donnée comme jadis, à l'exclusion de toute autre action, mais on ne peut l'intenter lorsque l'action prœscripiis verhis n'est plus possible parce que la chose a péri par cas fortuit. On a fait ici prévaloir l'idée de contrat; le débiteur sera libéré comme tout débiteur contractuel d'un corps certain (3) .

que, dans tout autre cas, l'action p. v. est de droit strict. Rien n'autorise à penser qu'il en ait été ainsi.

fl) Cette conséquence, admise encore par Marcien, est écartée par son contemporain Ulpien qui invO(jue 1 autorité de Gelsus (Marc, 3 Ke{;., D., XIX, 5, 25;Gkls., ap. Ulp., D., XI J, 6, 26, 12! : l'un et l'autre admettent Ja possibilité de répéter la valeur |iécuniaire des opeiœ fahrilex fournies par un affranchi (p. i45).

(2) En dehors des cas qui viennent d'être indiqués, la faculté de répéter est-elle admise lorsque la partie qui a reçu la prestation est prête à fournir ce qu'elle a promis? Le doute vient de <juel(|ues textes qui permettent à celui qui a exécuté de répéter par cela seul qu'il a chanjjé d'avis : c'est ce qu'on appelle condlctio ex pœnitentia (Ulp,, 26 ad Ed., D., XII, 4, 3, 2 et 3; 2 Disp., eod., 5 pr.). Si cette con- (lictio était admise d'une manière fjénérale dans les contrats innommés, ce serait la néjjation de l'idée de contrat, puisqu il dépendrait de celui qui a exécuté de revenir sur sa promesse, alors que son contractant est prêt à tenir la sienne. Aussi est-on d'accord pour en restreindre l'application aux cas prévus ilans les textes : aliénation d'un esclave à charge de l'affranchir, remise d'une somme d'argent pour affranchir un esclave ou pour faire un voyage. — On a remarqué que quelques-uns de ces textes sont insérés au titre du mandat (JuL., D., XVII, 1, 30; Gails, 9 ad Ed. prov., eod , 27, 1), et l'on en a conclu que le /î<^ pœnitendi n'est autre chose que la faculté de révoquer qui appartient au mandant : il s'appliquerait uniquement dans les cas analogues au mandat. Mais l'aliénation d'un esclave à charge de l'affranchir, est un acte qui n'a pas d'intérêt pécuniaire pour l'aliénateur et qui par suite, au temps de Julien et de Gains, ne pouvait donner lieu à un mandat. Cela est d'autant plus certain que, dans le texte de (jaius, il serait question d'un mandat post mortem dont ce jurisconsulte n'admet pas la validité. Ces textes devaient se rapporter primitivement à une aliénation faite avec pacte de fiducie : la fiducie n'existant plus sous Justinien, les compilateurs ne voulurent pas retirer à l'aliénateur la faculté de se repentir qu'il avait eue jusque-là ; ils lui accordèrent l'action qui leur parut le mieux correspondre à 1 action de fiducie, soit l'action mandati, soit la condictio. Ainsi s'explique l'insertion de certains textes au titre De condictione c. d. c. ii.s. et la mention de l'action pi opter pœnitentiam substituée à celle àa.Q\'\on fuluciœ (D., XII, 4, 5, 1). Cf. Lenel, Z. Sav. St., IX, 182; Fermce, III, 129, 134, 263. Mais en substituant la condictio ou l'action mandati à l'action de fiducie, les compilateurs ont élargi la portée du jus pœnitendi (|ui jusqu'alors ne pouvait résulter que d'un pacte joint à une dation : cette extension a-t-elle été consciente? Doit-on l'admettre sans restriction ? Cf. Monnier, iV. Bev. hist., XXIV, J85.

(3) Paul, SQuœsl., D, XIX, 5, 5, 1 ; Diocl., G , IV, 6, 10. A l'époque antérievire, le.s risques étaient à la charge de Vaccipiens : celui qui avait exécuté le contrat pouvait répéter ce qu il avait donné. On a par mégarde inséré au Digeste un texte appartenant à cette période (Gels., 3 Dig., D., XII, 4, 16).