CHAPITRE YII

« Leges contractus ». — Pactes adjoints aux contrats. Pactes prétoriens.

Dans rancien droit, robservation du principe de la liberté des conventions n'était assurée que d'une manière indirecte. Pour donner une valeur juridique à une convention, il fallait, en dehors d'un petit nombre de cas où elle était sanctionnée par la loi, recourir à une stipulation de peine. L'idéal consistait à rendre efficace toute convention qui n'était contraire ni à la loi ni aux bonnes mœurs. Cet idéal n'a pas été réalisé complètement par les Romains ; ils ont maintenu, jusque sous Justinien, la règ:le : Ex niido paclo inter cives Romanos actio non nasciiur ; mais ils ont approché de très près du but à atteindre, et cela grâce à une clause insérée de bonne heure dans l'édit du Préteur : Pacia convenia, quœ neque dolo malo, neque adversus leges, plébiscita^ senatus consulta, edicta, décréta principum neque quo fraus cui eorum fiai, facta erunt, servabo (1).

Le Préteur ne s'explique pas sur les moyens qu'il compte employer pour maintenir ces pactes. L'étude des textes prouve qu'il a eu recours à des moyens divers suivant la nature et l'objet du pacte, et que ces moyens ont été plus ou moins efficaces suivant les époques. La jurisprudence a prêté son concours au Préteur : on va exposer ici les progrès qu'elle a réalisés, les résultats qu'elle a obtenus. En laissant de côté les pactes qui sont devenus des contrats de bonne foi, on peut distinguer trois sortes de pactes :

r Ceux qui précisent les éléments essentiels du contrat;

2" Les pactes adjoints au contrat pour modifier les droits et obligations des parties tels qu'ils résultent du droit commun;

3" Les pactes qui ne rentrent dans aucune des catégories précédentes, ceux qu'on appelle pactes nus, sauf un très petit nombre qui ont été munis d'action par le Préteur et qui pour ce motif sont appelés pactes prétoriens .

(1) Cet édit, qui est antérieur à Gicéron (Gic, adHer., II, 13, 20 : Ex pacto ju:i est : si (/ni quid inter se pepigerinit^ si quid inter (luof convenit. Cf. De orat., II, 24), parait dû au préteur Cassius (cf. Ulp.. 76 ad Ed., D., XLIV, 4, 4, 33) et fut sans doute proposé au cours du vii* siècle. Le Préteur manifeste sa volonté de maintenir toutes les conventions rentrant dans la classe des pacta conventa, c'est-à-dire toutes celles qui n'étaient pas sanctionnées par le droit civil à titre de contrats ou comme modes d'extinction des obligations, i/édit ne fait à cet égard aucune distinction entre les pactes créateurs et les pactes extinctifs (Ulp., 4 ad Ed., D., II, 14, 7, 7).