PACTES ADJOINTS

contrat de bonne foi ou de droit strict, suivant qu'ils interviennent lors de la conclusion du contrat ou après coup.

§ l"'. Pactes adjoints aux contrats de bonne foi. — La question des pactes adjoints s'est posée d'abord pour les contrats de bonne foi où le juge avait une latitude d'appréciation qui fait défaut pour les contrats de droit strict. Au temps de Gicéron, la question était discutée pour un des pactes qui devait être le plus usuel : la clause imposant à un acheteur le maintien du bail consenti par le vendeur (p. 416, 3). Servius accordait l'action du contrat. Labéon sanctionne de même un pacte imposant au locataire certaines précautions pour éviter les risques d'incendie, ou imposant au vendeur d'une récolte sur pied la responsabilité des cas fortuits (1); mais il refuse l'action du contrat pour un pacte en vertu duquel l'acheteur d'une partie d\m fonds loue la partie non comprise dans la vente. Ici le pacte a un objet distinct de celui du contrat; il ne se rattache au contrat que par un lien extérieur; on pouvait donc soutenir que l'action du contrat n'était pas applicable. Javolenus se place à un point de vue différent : il admet l'efficacité du pacte lorsque le vendeur a consenti une réduction du prix en considération de l'avantage que lui procurait le pacte (2). Cette idée a été accueillie et généralisée par les jurisconsultes postérieurs : ils n'exigent plus la preuve que le vendeur a diminué son prix ; à leurs yeux, cela va de soi (3).

Les pactes qui viennent d'être cités ne sont pas les seuls qui, joints à un contrat de bonne foi, aient été sanctionnés par l'action du contrat. Mais si la jurisprudence s'est montrée disposée à leur attribuer la même efficacité qu'au contrat, elle a du moins posé une limite : le pacte ne doit pas être extra naturam coniracius (p. 46, 3) ni contraire à la bonne foi. Ce serait par exemple dénaturer le dépôt que d'autoriser le dépositaire à rendre tantumdem et non idem (4) ; il serait contraire à la bonne foi de convenir que le débiteur ne sera pas tenu de son dol (5).

(1) Lab., ap. Ulp., eod., D., XIX, 2, 11, 4; XVIII, 1, 78, 3.

(2) Jav., 5 ex Post., D., XVIII, 1, 79 : Labeo et Trebatiim negant passe ex vendito agi ut id cjuod convenerit Jîat. Ego contra puto, si modo ideo vilius fundum vendidisti^ ut hœc tibi conductio prœstaretur : nain hoc ipsum pretium fundi videretur, ijuod eo pacto venditus fuerat.

3; Pal'l, 33 ad Ed., D., XIX, 1, 21, 4 : Si tibi fundum vendidero, ut eum conductum certa summa haberem, ex vendito eo noniine mihi actio est, quasi in partent pretii ea res sit. Cf. Kniep, Prœscriptio und Pactum, 99.

(4) Pap., 9 Quaest., D., XVI, 3, 24 : Si ut tantumdem solueretur convenit, egreditur ea rcs depositi notissimos terminas.

(5) Ulp.. 29 ad Sab., D., L, 17, 23 : Hoc servabitur quod initia convenit ; legem enim contractus dédit, excepta ea quod Celsus putat, non valere si convenerit nedolns prœstetur : hoc enim bonœ fidei judicio contrarium est.

Lorsqu'un pacte est étranger à la nature du contrat, on ne peut le rendre efficace qu'en le confirmant par une stipulation : tel est le cas où Ton vendrait un compartiment dans un monument funéraire sous la clause qu'on n'y déposera les cendres d'aucun mort (1). La question de savoir si un pacte est ou non en dehors de la nature du contrat ou contraire à la bonne foi est dans certains cas délicate, et la solution a varié (2).

Plus difficile était la question pour les pactes tendant à la résiliation du contrat. Ces pactes se rencontrent spécialement dans la vente. N'y aurait-il pas eu quelque contradiction à les sanctionner par une action créée pour assurer l'exécution du contrat? Cette objection n'a pas paru suffisante pour le pactum displiceniiœ : Sabinus autorise l'acheteur à rendre la chose dans le délai convenu, si elle ne lui plaît pas, et lui accorde l'action empti pour se faire rendre le prix (3). C'est une extension, contenue dans certaines limites, du droit qui appartient à l'acheteur d'examiner la marchandise (4). La même solution a été

(1) Paul, 27 ad Ed., D., XI, 7, 11 : Pactum (juidem ad hoc non sufficit, sed stipidatione id caveri oportet.

(2; Papinien a d'abord dénié toute valeur au pacte joint à la vente d'un esclave lorsqu'il s'inspire d un sentiment défavorable à l'esclave. Tel le pacte ne manuniitteretur, ne in Italia esset. L'action ne pourrait être donnée au vendeur que vindictœ ratione, pour satisfaire sa vengeance (I)., XVIII, 7, 6, 1 : Vira bono non convenire credere, venditoris interesse, quod animo sœvientis satisfactum non fitisset. Cf. p. 57, 4). Vainement aurait-il été convenu que l'acheteur payerait une peine en cas de contravention, cette peine ne pourrait être exigée, à moins que le vendeur ne se soit lui-même engagé par stipulation à la payer à un tiers (Pap., eod., 7) : son intérêt pécuniaire l'emporterait ici sur toute autre considération. Cette conséquence une fois acceptée, Papinien n'a pas tardé à s'apercevoir que le point de départ de son opinion manquait de solidité : le vendeur ne pourra-t-il pas toujours dire que pour faire accepter à l'acheteur une clause défavorable à l'esclave, ou plu.s généralement une clause restrictive de la liberté de disposition de l'acheteur, il a dii consentir une diminution de prix? Dès lors il n'y avait pas de raison de distinguer entre les clauses favorables ou non à l'esclave : Papinien s'est rallié à l'opinion de Sabinus (p. 320, 3).

(3) P. 421, 4. Paul donne le choix entre cette action et une action pj oxima empti in factum. Cf. sur cette dernière, HECHMA^N, Der Kauf, II, 544; Knikp, op. cit .,

(4) Le droit de rachat réservé au vendeur adonné lieu à des divergences : Proculus sanctionne le pacte par une action in factum ; Julien, par l'action venditi; Alexandre Sévère donne le choix entre l'action venditi et l'action prœscriptin verbis. Si le vendeur s'est réservé un droit de préemption., les jurisconsultes du iii*^ siècle lui donnent l'action venditi (Paul, D., XIX, 1, 21, 5; Hermog., D., XVIII, 1, 75). S'il s'est réservé le droit de reprendre sa chose dans le cas où un tiers lui ferait des offres plus avantageuses, Julien n'hésite pas à sanctionner le pacte par l'action venditi (p. 420, 2); l'acheteur aura de son côté l'action empti pour se faire tenir compte des dépenses faites dans l'intervalle, si les revenus ne suffisent pas à l'indemniser. La lex commissoria a donné lieu à un vif débat qui durait encore au milieu du li*^ siècle (p. 421, 6). Déjà, sous Trajan, Ariston avait jugé nécessaire de sanctionner ce pacte : il accorde au vendeur une action infactum pour se faire restituer les fruits perçus par l'acheteur dans l'intervalle. Il lui parait juste que l'acheteur qui a trompé la confiance du vendeur, en ne payant pas le prix dans le délai qui lui a été accordé, ne conserve