INDIVISION

cette convention est opposable aux tiers acquéreurs (1).

L'oblig^ation de procéder au partagée a été sanctionnée par la loi des Douze Tables, en cas d'hérédité (2), au moyen de Taction familiœ erciscundœ (I, 289) . Elle l'a été ultérieurement, dans les autres cas d'indivision, au moyen de l'action communi dividundo. Cette action a été vraisemblablement introduite au vi" siècle (3), lorsque les sociétés financières commencèrent à se développer : elle était le complément indispensable de l'action pro socio (4) .

§ 3. Les actions en partage confèrent au jug^ele pouvoir d'attribuer la propriété exclusive des biens communs [adjudicare) et, le cas échéant, de prononcer une condamnation (5) . Le cas le plus simple est celui où les biens sont commodément partageables en nature : le juge formera des lots en se conformant aux intentions des parties si elles sont d'accord, sinon en procédant de la manière qu'il croira la plus avantageuse (6), puis il répartira ces lots entre les communistes en leur attribuant la propriété exclusive des biens qu'ils renferment. Si les biens ne sont pas divisibles, ou s'ils ne peuvent être partagés sans subir une dépréciation, il avisera au meilleur moyen de donner satisfaction aux parties : vente aux enchères, attribution à l'un de la nue propriété, à l'autre de l'usufruit, ou à l'un de la pleine propriété en le condamnant de payer une soulte aux autres (7). Il pourra en même temps imposer à ceux-ci certains engagements, par exemple une promesse de garantie contre l'éviction (8).

Les actions en partage présentent, à ces divers points de vue, une anomalie qui leur est commune avec l'action finium regundorum^ mais qui les distingue de toutes les autres actions, tant

(1) Paul, D., X, 3, 14, 2, 3 : Emptor quoque communi dividundo agendi eadem exceptione summovebitur qua auctor ejus summoveretur . Ulp., D., XVII, 2, 16, 1.

(2) On en a étendu l'application au fidéicommis d'hérédité et à la bonorum possessio, et même à titre d'action utile au cas où un adrogé réclame la quarte Antonine (^Ulp., 19 ad Ed., D., X, 2, 2 pr., 1-2; 24, 1 ; Gaius, 2 Fid., eod., 40).

(3) Sous les actions de la loi, l'action commimi dividundo comme l'action familiœ ercitcundœ donnait lieu à la procédure per arbitri postulationem (Isidor., Or., V, 25, 10 : Qiiœ actio jubet postulantibus Us arbitrum dari cujus arbitratu res dividatur). Un fragment de Paul contient une allusion à l'époque où elle exigeait la prononciation de paroles solennelles (2 Quœst., D., X, 3, 29, 1 : Pomponius scripsit poscijudicern posse a quolibet sociorum, sed etiam si unus ex sociis mutus erit, recte cum eo communi dividundo agi). Au temps de la procédure formulaire, les textes désignent souvent sous le nom d'arbitre le juge de l'action communi dividundo (Alf., 26; Lab , D , XXXIX, 1, 3, 2; Jav., D., XXXIII, 3, 4 ; Nerat, h. t. ,7, 1).

(4) T. P% 655 ; II, 440, 7. Plaut., Eud., IV, 3, 65 et 78. En cas de concours des deux actions, voir p. 704, 5.

(5) P. 241, 1. Paul, 2 Quœst., D., X, 2, 36.

(6) Ulp., 30 ad Sab., D., X, 3, 21.

(7) Alex., C. J., III, 37, 3; Ulp., D., X, 3, 6, 10 ; X, 2, 55.

(8) Paul, 23 ad Ed., D., X, 3, 10, 2.

réelles que personnelles : d'abord le juge reçoit le pouvoir, non seulement de reconnaitre un droit préexistant, mais aussi de créer des droits nouveaux ; puis il peut condamner le demandeur aussi bien que le défendeur : ce sont des actions doubles (1).

§ 4. L'action communi dividdundowe sert pas seulement à obtenir le partage des biens communs, elle a reçu d'autres fonctions :

r Elle sanctionne certaines prestations personnelles dont les communistes sont tenus : a) chacun d'eux doit faire participer les autres au profit qu'il a retiré, à titre de communiste (2)', des biens communs au delà de la part à laquelle il a droit (3) ; h) réciproquement il peut se faire tenir compte des dépenses nécessaires qu'il a faites, au même titre, pour les biens communs (4); c) chacun d'eux est tenu de sa faute in concreto (5).

(J) Le sens de cette expression est controversé. Certains auteurs pensent qu'elle fait allusion à la pluralité de formules qui seraient délivrées par le Préteur dans toute action divisoire. H y avait autant de formules que de communistes, mais elles seraient toutes soumises au même ju{»e. De la sorte chaque partie jouerait le rôle de demandeur dans un procès, de défendeur dans les autres. Ainsi serait sauvegardée la rèfjle d'après laquelle le défendeur seul peut être condamné ou absous (Accarias, II, 890). On invoque à l'appui un passage de Quintilien (III, 10) qui cite les heredilariœ lites comme un exemple des cas où le magistrat nomme un seul juge en délivrant autant de formules qu'il y a de parties en cause. Mais ce texte doit s'entendre de la pétition d'hérédité et non de l'action familiœ erciscundœ. De celle-ci on ne peut pas dire qu'elle constitue une hereditaria lis ni que unus a duobus duntaxat eamden rem atque ex eadein causa petet, aut duo ab uno aut plures a pluribus. \jarbitri postulatio qui la caractérise, donne lieu à un jurgium. (I, 4^1, 8), et la demande a pour objet non pas une même chose, que les plaideurs se disputeraient respectivement, mais une part divise de cette chose, le surplus devant être réparti entre les autres communistes. D'autres sont d'avis que le Préteur ne délivre qu'une seule formule, mais qu'elle donne exceptionnellement au juge le pouvoir de prononcer autant d'adjudications et de condaujnations qu'il y a de communistes (Paul, 2 Quaest., X, 2, 36 : A Judice invicem adjudicationes et condemnationes factœ sunt). On a objecté Gains (IV, 42), qui semble indiquer une adjudication au prolit exclusif de l'un des plaideurs cjuantutn adjudicari opoi-tet, judex Titio adjudicato^ mais cette clause est vraisemblablement incomplète ou altérée (cf. Dubois, p. 427, n. 172j. Si donc l'instance forme un judicium duplex, c'est que chacun des plaideurs y joue à la fois le rôle de demandeur et de défendeur (Ulp., 19 ad Ed., D., X, 2,2,2). Cf. Kellkr, n. 458; Lenel, E. P., l, 237. Ce caractère de l'action divisoire se justifie aisément si l'on tient compte du but que poursuivent les communistes; tout partage implique des sacrifices réciproques ; il entraîne souvent des prestations réciproques : il était nécessaire île donner au juge le droit d'imposer une prestation au demandeur. Les textes confirment cette manière de voir : ils prouvent que la condamnation peut être prononcée contre les deux parties (Jul., D.. X, 2, 52, 2: Pro bis rébus alterum alteri condemnandos esse intelligebat ; cf. Ulp., D., X, 3, 6, 11) et que l'adjudication peut être faite au profit de l'un quelconque des plaideurs (Paul, D., X, 3, 10,1 ; cf. Ulp., 6, 10).

(2) Sinon il sera traité comme un gérant d'affaires (Pap., ap. Ulp., 6, 2).

(3) Sab., Atilic, ap. Ulp., 19 ad Ed., eod., 6, 4; Ulp., 6, 2; 3 pr.

(4) Jul., ap. Ulp., 6, 12; cf. Paul, 23 ad Ed., D., X, 2, 25, 15. Peu importe l'erreur sur la personne de son communiste. Mais s'il a cru que les biens lui appartenaient exclusivement, il n'aura pas de recours : on le traitera comme celui qui a géré l'affaire d'autrui croyant faire la sienne (Paul, eod., 29 pr.). Cf. p. 508, 9.

(5) C'est la règle posée pour l'action familiœ erciscundœ (Paul, 23 ad Ed., D.,