CHAPITRE XII

Cautionnement.

I. But des garanties personnelles. — Le cautionnement a pour but, comme l'hypothèque, de procurer à un créancier une garantie pour assurer le payement de ce qui lui est dû. L'hypothèque est une garantie réelle : le débiteur ou un tiers affecte à l'acquittement de la dette une chose que le créancier fera vendre

sion (le sa {jestion (Ulp., 31 ad Ed., D., XVII, :1 , 8, 10) ; le vendeur doit céder à l'acheteur les actions qu'il a acquises après la vente (Ulp., 32 ad Ed., D., XIX, 1, 13, 12; 29 ad Sab., D., XLVII, 2, 14 pr.); l'héritier doit céder au légataire l'aclion donnée en raison d'une blessure causée avant l'adition à l'esclave léjrué (Ulp., 18 ad Ed., D., IX, 2, 15 pr.).

(1) Lab., Ulp., 71 ad Ed., D., XXXIX, 5,18, 3; cf. Labbé, De la garantie, 100.

(2) Gels., 9 Dig., ap. Ulp., 22 ad Ed., D., XVIII, 4, 4; Paul, 33 ad Ed. , eor/. , 5. Si la créance n'existe pas, le cédant doit rembourser le montant nominal de la créance quand elle a pour objet une somme d'argent, sinon il doit une indemnité.

(3) L insolvabilité postérieure à la vente est un cas fortuit : le risque est pour .l'acheteur, sauf convention contraire. (Juant à l insolvabilité antérieure, l'acheteur lie peut s'en prendre qu'à lui-même s il a négligé de s'en informer (Cf. Labbr, op. cit., 27).

(4) Le cessionnaire peut-il invoquer les privilèges du cédant? Il n'y a pas de texte déci.sif pour cette question très controversée. D'ordinaire on distingue entre les privilèges attachés à la créance et ceux qui tiennent à la qualité du créancier. Mais cette distinction est faile par les Romains à un point de vue différent, celui de la transmissibilité aux héritiers. On a invoqué Papinicn (1 Def., D., XXVI, 7, 42), mais ce texte prévoit un cas de cession forcée : il n'est pas sûr qu'on puisse l'appliquer au cas de cession volontaire. II semble donc qu'on doive permettre au cessionnaire d'invoquer les privilèges comme les autres droits du cédant. Cf. p. 768, 3.

à son profit s'il n'est payé à l'échéance. Le cautionnement est une garantie personnelle : il consiste dans l'intervention d'un tiers qui s'oblig^e personnellement à côté du débiteur principal. Ces deux systèmes de g^arantie conviennent à un état social différent : chacun d'eux a été d'un usage plus ou moins répandu, suivant les époques. Le cautionnement suppose des personnes unies par les liens de la solidarité : il a été surtout en honneur sous la République. C'est un service qu'on se rendait mutuellement entre membres d'un même groupe, d'une même famille ou tribu (1) : de grands personnages acceptaient de servir de caution à de petites gens qui étaient dans leur clientèle ; des citoyens aspirant aux honneurs publics, intervenaient en faveur de leurs amis politiques (2) .

Sous l'Empire, les liens de solidarité religieuse ou sociale s'affaiblissent; les partis politiques disparaissent peu à peu. Les individus vivent isolés ; le système des garanties personnelles devient d'une application moins facile. En dehors des relations d'amitié ou de parenté, le cautionnement n'était guère possible qu'entre personnes unies par des intérêts matériels. A défaut de répondant, on eut recours aux sûretés réelles dont l'usage commence à se généraliser. Le Préteur cependant n'admit pas, dans les cas où il exigeait une promesse garantie par une caution, l'équivalence des sûretés réelles. Est-ce à dire qu'il n'ait pas voulu accommoder son édit aux nécessités du temps oû il vivait? Il ne serait pas exact de voir en lui un conservateur arriéré des anciennes traditions : s'il refusait d'accepter une sûreté réelle, quelque solide qu'elle fût, à la place d'une sûreté personnelle, c'était par un sentiment de haute moralité : il entendait réserver ses faveurs aux bons citoyens sans en faire un privilège de la fortune. Un citoyen honorable trouvera des répondants qui refuseront de se porter caution d'un malhonnête homme, quelle que soit sa richesse (3) . Ce que le Préteur recherchait avant tout, c'était une attestation de riionorabilité du promettant (4).

(1) C. I. X., VI, 10213 : Bonus et utilis tribulis. Cf. Ci<;., adfam., XIII, 23, 1

(2) Gic, p. Babir., 2 : JSec amicos iimquam suos destitit... fide sustentare. Cf. yo. Murena, 34; ad Atl., XII, 17.

(3) Proc, ap. PoMP., 15 ad Q. Mue, D., XLV, 1, 112, l : Plerumque idonei non tam patrimonio (juani fide œstimantio\

(4) Le cautionnement est encore usité tle nos jours : n'aurait-il pas du disparaître avec les causes qui en avaient favorisé le développement à Rome ? Non, car les liens de solidarité qu'il suppose subsistent : ils ont seulement changé de nature. Notre état social n'a pius pour fondement un petit nombre de fjroupes plus ou moins fermés : il repose sur une base bien autrement large, celle d'une as>ociation tacite qui rend solidaires tous les intérêts, toutes les industries Voilà pourquoi le cautionnement joue un rôle prépondérant dans nos relations d'affaires. Il offre, par

LE CAUÏIONNEMEINT.

IL Modes de cautionnemeiNT. — Le cautionnement a lieu par voie à' adpromissio ; il comprend trois variétés : sponsio, fidepromissio^ fidejussio. Il y a aussi deux actes qui peuvent être utilisés pour procurer au créancier une (garantie : le mandat et le constitut.

§ V\ Adpromissio. — Yt' adpromissio est un contrat de droit strict, en forme de stipulation, par lequel une personne s'oblige à côté du débiteur principal, en vue de procurer au créancier une g^arantie morale et pécuniaire. Les deux anciens modes de cautionnement, la sponsio et la fidepromissio (I, 703), eurent pour but orig^inaire de fournir une g^arantie plutôt morale qu'effective. Le sponso?' n'eut d'abord aucun recours contre le débiteur dont il avait payé la dette. En limitant à six mois le délai de remboursement, la loi Publilia prouve que l'on considérait la caution comme exposée tout au plus à faire une avance pendant un temps très court. La sanction si énergique de la loi fut pour les débiteurs un avertissement de ne pas faire appel à la garantie de leurs amis sans être certains de se libérer dans les six mois de l'échéance. En dépit de la loi, la responsabilité pécuniaire des cautions dut trop souvent être engagée. Vainement le législateur essaya de l'alléger et de concilier le caractère primitif du cautionnement avec les exigences des créanciers ; la pratique réclamait un mode de cautionnement qui garantît d'une façon efficace le droit du créancier : ce nouveau mode fut la fidéjussion. Il existait au milieu du vn^ siècle : il est visé dans une loi du temps de Sylla (1).

V Avantages de la fidéjussion. — La formule rédigée par les Prudents, exprime la volonté de la caution de prendre à sa charge la responsabilité de l'obligation. Au lieu de promettre idem^ le fidéjusseur dit : Id fide mea esse juheo (2). De là, une série de conséquences qui donnent à la fidéjussion une physionomie propre et la distinguent de la sponsio et de la fidepromissio : a) La fidéjussion n'a plus seulement pour but de procurer du crédit au

rapport aux sûretés réelles, l'avantage de procurer le payement de la dette à jour fixe ; il évite les retards nécessaires pour la réalisation du gage ou pour la vente de la chose hypothéquée. Pour être plus sûr de profiter de cet avantage, la pluralité des cautions est, comme à Rome, d'un usage courant, particulièrement pour les opérations de banque.

vi) Q. Mucius connaissait la fidéjussion fap. Gels., D., XVII, 1, 48 pr.). La loi Gornelia de adpromissoribus est vraisemblablement un chapitre de la loi somptuaire proposée par Sylla. Voir notre article Lex {Dict. des Antiq.,y, 1138).

(2) Gaius, III, 116. Gf. sur le sens donné ici au mot fides, Sc^v., 1 Resp., D., XVI, 1, 28, 1. La correction idem qui figure dans toutes les éditions n'est pas justifiée. Voir Ulp., 22 ad Ed., D., XLV, 1, 75, 6 ; CI. L., III, p. 934. Gf. Per- NiCE, Z. Sav. St., XIX, 182.

débiteur, elle peut avoir lieu soit au moment où le débiteur s'oblige, soit avant ou après (1) : dans ce dernier cas, elle a pour but exclusif de prendre la responsabilité de la dette d'autrui.

— h). La fidéjussion peut être conditionnelle. — c) Elle peut garantir toute espèce d'obligation civile ou naturelle. On n'exige plus la novation préalable de la dette principale lorsqu'elle n'a pas été formée verhis. On a même admis, avec quelque hésitation, qu'on pourrait cautionner une dette délictuelle : il y a tout intérêt, dit Gains, à faciliter le payement de la peine due en raison d'un méfait (2). — d) L'obligation du fidéjusseur est perpétuelle ; elle n'est pas limitée à deux ans, comme celle du sponsor (3). — e) Elle ne s'éteint pas au décès de la caution. — Ces nombreux avantages assurèrent le succès de la fidéjussion : elle eut toutes les préférences des créanciers.

2" Rapports entre 1 obligation du fidéjusseur et celle du débiteur.

— Le fidéjusseur garantit la dette d'autrui : nul ne peut être sa propre caution (4) . C'est une différence avec l'hypothèque qui peut être constituée par le débiteur. Le fidéjusseur s'ol3lige à côté du débiteur principal (5) ; il n'est pas cependant un codébiteur solidaire (6) . Son obligation et celle du débiteur n'ont

(1) Jtjl., ap. Pap., 9 Ouœst., D., XV, 1, 50; Ulp., D., XLVI, 1, 6 pr.

(2) Gaius, III, 119, a; D., XLVI, 1, 70, 5; Ulp., eod., 8, 5 : Magis putamus. Mais lin voleur ne pourrait demander à son complice une caution pour garantir la restitution des objets volés : Malejiciorum jidejussorern accipi non posse.

(3) Ce délai court, si la dette est pure et simple, du jour où le sponsor s'est engagé ; si elle est à terme, du jour de l'échéance : le délai est ici prolongé en fait par la volonté de la caution ; il ne peut dépasser le double de celui qui a été fixé par la loi (G., VIII, 40, 29). Dans une dette pure et simple le délai sera-t-il prolongé si le créancier a été dans l'impossibilité d'agir pendant un certain temps ? C'est par exemple l'esclave d'un captif ou d'une hérédité jacente qui a stipulé sous caution. Il y eut sur ce point une controverse qui a longtemps passé inaperçue parce qu'elle est mentionnée dans un texte relatif aux fidéjusseurs (Venul., 12 Stip., D., XLV, 3, 25). Ce texte a été interpolé, car pour les fidéjusseurs la conti'Overse n'a pas de raison d'être : la loi Furia ne leur est pas applicable. Gassius était d'avis de retarder le point de départ du délai jusqu'au retour du captif ou jusqu'à l'adition. Javolenus (7 Ep., D., XLIV, 3, 4) estime qu'il est inique de prolonger le délai en raison de la condition du créancier, alors que la caution n'a rien fait pour que sa situation soit empirée. De ces deux opinions, la première est conforme à la logique du droit, la seconde à l'équité; la première est favorable au créancier; la seconde à la caution. Or l'esprit de la loi Furia était de favoriser les cautions.

(4) JuL., ap. Afr., 7 Quœst., D., XLVI, 1, 21, 2 in f.

(5) Jhering (4* éd., préface, p. xi et p. 192, t. III) a émis l'idée que, dans le droit ancien, la présence d'une caution équivalait au payement et libérait le débiteur ; il reconnaît d'ailleurs que pour les sponsores et les fidepromissores, il n'en a jamais été ainsi. Voir la critique de cette opinion dans Geib, Zu?- Dogmatik des ?\ Bûrgschaftsrechts^ 1894; Karlowa, II, 31.

(6) On l'a parfois soutenu pour deux raisons : 1° d'après Gaius (2 Aur., D., XLIV, 7, 1, 8), le fidéjusseur eadem obligatione tenetur ; 2° la litis contestatio engagée avec le fidéjusseur ou avec le débiteur éteint la dette à l'égard de l'autre. Mais Gaius n'a pu affirmer que le fidéjusseur est tenu d'une prestation identique :

LE CAUTIONNEMENT

pas pour objet une prestation identique : elles ne résultent ni du même contrat ni ex eadem causa; le fidéjusseur peut garantir une dette qu'il ne pourrait personnellement contracter, soit d'après l'intention des parties, soit en raison de la nature de l'objet (l). Le fidéjusseur est un débiteur accessoire (2). Son obligation n'a pas une existence indépendante, comme celle d'un codébiteur solidaire : si la dette principale est nulle, la fidéjussion est nulle (3) ; si la dette principale est conditionnelle, le fidéjusseur ne peut s'obliger sans condition; il ne peut promettre plus ni autre chose que le débiteur principal, ni s'obliger in duriorem causam (4) . Mais le fidéjusseur n'est pas un débiteur subsidiaire : il n'est pas tenu à défaut du débiteur principal ; il peut être poursuivi directement par le créancier (I, 703, 5). — La liberté de se porter caution a été restreinte par la loi Gornelia : il est défendu, sauf à quelques personnes, de se porter caution pour un même débiteur, vis-à-vis d'un même créancier, durant la même année, pour une somme supérieure à 20,000 sesterces (5) .

3° Droits du créancier contre le fidéjusseur . — A défaut de convention spéciale limitant la portée de son engagement, le fidéjusseitr est tenu de payer tout ce que doit le débiteur principal [omnem causam) (6). L'étendue de son obligation s'apprécie au jour de la poursuite en justice ; il a en effet promis de mettre le créan-

il a sans doute voulu dire que, contrairement au droit commun, il est tenu en raison de la dette d'autrui. Quant à l'effet extinctif de la /. c , c'est un trait commun à la fidéjussion et à la solidarité ; mais cela ne prouve pas qu'elles soient de même espèce.

(1) Ulp., 7 Disp., D., XLVI, 3, 31 : Fidejussor ipse œdificans... non liberabit reum. On n'exifje pas du fidéjusseur comme d'un codébiteur solidaire qu'il soit ejusdem peritiœ que le débiteur principal (Jll., 22 Dig., D.,XLV, 2, 5).

(2) Gaius, III, 126 : Fidejussoris obligatio accessio est pinncipalis obligationis,

(3) Il en est autrement du sponsor et du fidepromissoi^ (Gaics, III, 119).

(4) Jav., 8 Fp., h. t., 42; Ulp., 8, 7, Il y a un cas où certains jurisconsultes ont admis que le fidéjusseur peut être pris à partie en raison de sa promesse, alors que le débiteur est libéré : c'est lorsqu'il a rendu impossible par sa faute l'exécution de la dette, si par exemple il a tué l'esclave promis (Pap., 28 Quaest., D., XLVI, 3, 95, 1; Paul, 6 ad Plaut., I)., XLV, 1, 88). La libération du débiteur n'est ici que relative : le fidéjusseur n'est pas admis à s'en prévaloir. Neratius et Julien donnent contre lui l'action de dol (ap. Pap., 37 0u3est., D., IV, 3, 19). Africain (7 Quaest., D., XLVI, 3, 38, 4) propose de restituer au créancier l'action éteinte. Marcien la donne comme action utile (D., XXII, 1, 32, 6).

(5) Gaius, III, 124-125. La loi Gornelia ne s'applique qu'aux dettes ayant pour objet pecuniam creditam, ce qui s'entend dans un sens large de toute dette qui est certaine au moment où elle a été contractée : cela exclut les dettes conditionnelles, mais non les dettes à terme. On ne connaît pas la sanction de la loi : le mot vetat emplové par Gaius a donné lieu de penser que la loi est imperfecta. Cf. Lenel, E. P., I, 247 ; contra: Karlowa, II, 736.

(6) Il supporte les conséquences de la demeure du débiteur (Paul, D., XLV, 1, 88), de la perte de la chose par le fait du débiteur (D., XLVI, 58, 1).

cier à l'abri des conséquences de rinexécution de Toblig^ation. Il peut cependant opposer aux créanciers certaines exceptions qui auraient permis au débiteur de paralyser la demande ; mais ce droit est subordonné à la condition qu'il ait un recours contre le débiteur (1), et encore la règ^le n'est-elle pas absolue : il y a des exceptions (de dol, de violence, du Se. Velléien) qui lui sont toujours accordées; il en est d'autres (cession de biens, compétence) qui lui sont toujours refusées. La jurisprudence a réparti les exceptions en deux classes, suivant qu'elles peuvent être invoquées par le fidéjusseur [rei cohœrentes) ou qu'elles sont personnelles au débiteur (personœ cohœrentes) (2) .

Le créancier non payé à l'échéance peut, si la solvabilité du débiteur est douteuse, ag^ir contre le fidéjusseur (p. 742, 5). Il commettrait une imprudence en poursuivant d'abord le débiteur principal, car, s'il n'était pas payé, il ne pourrait plus se retourner contre la caution : c'est une conséquence de la règle qu'on ne peut intenter deux fois une action en raison de la même dette. Cette conséquence était contraire à l'équité ; la jurisprudence imag^ina deux expédients pour l'écarter : 1° Avant de poursuivre le débiteur, le créancier se faisait donner mandat par le fidéjusseur d'agir à ses risques et périls. Le fidéjusseur y trouvait l'avantage d'être dispensé de faire l'avance des fonds si le débiteur était solvable, et, dans le cas contraire, de gagner du temps (3) . 2° Le fidéjusseur promettait de payer ce que le créancier ne pouvait obtenir du débiteur (4). Ce procédé est plus simple et va droit au but : les interprètes lui donnent le nom de fidejussio indemnitatis (5).

4" Recours du fidéjusseur . — La loi Publilia avait créé, au profit du sponsor, l'action depensi^ qui a survécu à la procédure des

(1) Paul, eod., D., II, 14, 32 ; Jul., ap. Ulp., 23 ad Sab., D., XXXIV, 3, 5 pr.

(2) P. 718, 1. Paul, 3 ad Plaut., D., XLIV, 7, 7 pr., 1.

(3) Inst., III, 26, 2.

(4) Ulp., 46 ad Sab., D., XLVI, 1, 6, 1 : Quanto minus a Titio debitore exegîssem, tantumfidejubes. La promesse rem pupilli salvam fore (p. 159, 2) produit un effet analogue (Alex., G., V, 57, 2).

(5) Cette fidéjussion diffère de la fidéjussion ordinaire : 1° en ce que le fidéjusseur n'est tenu que subsidiairement ; le créancier peut agir contre le fidéjusseur après avoir poursuivi ju^liciairement le débiteur. L'obligation garantie résulte non pas du contrat conclu entre le créancier et le débiteur, mais du contrat judiciaire formé entre les plaideurs (Cf. Paul, 5 Resp., D., XIX, 2, 54 pr. : In (juantnm illum condemnari ex bona fide oportebit^ tantum fide tua esse jubés? Vel ita : Jndemnem me prœstabis). C'est pour cela que la litis contestatio engagée avec le débiteur ne libère pas le fidéjusseur (Cels., 6 Dig., D., XII, 1, 42 pr.) ; 2° le fidéjusseur ordinaire ne peut rien reprocher au créancier qui par sa faute ou même par sa négligence, a perdu ses actions et a laissé le débiteur devenir insolvable. Il n'en est pas de même du fidejussor indemnitatis (Mod., 13 Resp., D., XLVI, 1, 41 pr.); il a promis de garantir le créancier contre les conséquences d'une poursuite judiciaire infructueuse. Si le

LE CAUTIONNEMENT

actions de la loi (l); elle ne pouvait être invoquée par les autres adpromissores . Pour combler cette lacune, la jurisprudence définit le rapport de droit existant entre le débiteur et la caution : lorsque le fidéjusseur est intervenu à la demande du débiteur et pour lui rendre service, il est traité comme un mandataire (2) ; on lui donne l'action mandaii contraria pour se faire rembourser. S'il est intervenu spontanément, on recherche s'il a eu une intention de libéralité et, dans ce cas, il est sans recours ; sinon, on le traite comme un .obérant d'affaires, on lui donne l'action negotîorum gesloruni contraria (3).

Le recours de la caution est, en g:énéral, subordonné à quatre conditions (4) : 1° qu'elle ait fait un déboursé (payement, délégation), tout au moins qu'elle ait été condamnée à payer (5) ; 2° que le débiteur ait été libéré par le fait de la caution ; 3" que le payement ait eu lieu après l'échéance ; 4" que la caution ait averti le débiteur pour éviter qu'il ne paye à son tour (6) .

Indépendamment des actions de mandat ou de gestion d'affaires, le fidéjusseur jouit du bénéfice de cession d'actions (7). il peut forcer le créancier qu il paye à lui céder ses actions contre le débiteur; il se fait mettre en son lieu et place et acquiert le droit d invoquer les privilèges, gages, hypothèques qui garantissaient la créance (8). Il est dans une situation bien meilleure que s'il en était réduit à l'action niandati.

'•réancier s'est mis hors d'état d'exercer cette poursuite, il n'a qu'à s'en prendre à lui-même du dommajje qu'il va subir : ()aod cjuis eot culpa sua dainnuin sentit, non i nielligitur damnum sentîre (Pomp., 8 ad Q. Mue, D., L, 17,203). — Il ne faut pas confondre la jidejussio indemnitatis avec la proniissio indemnitads par laquelle une personne prouiet à une autre de l'indemniser du préjudice que peut lui causer un certain acte : acceptation d'une hérédité, administration des biens d'un pupille à h\ place d'un tuteur (Afr., 7 Ouaest., D , XVI, 1, 19 pr. ; Paul, II, 11, 2; PniL., G., V, 46, 2; cf. Ulp., d., XLV, 1, 20). Le promettant ne s'oblige pas à côté du débiteur, comme une caution, mais à sa place.

(1) T. I'"", p. 703, 6. Cette action a conservé quelques privilèges : condamnation .iu double contre le débiteur qui nie sa dette; satisdation judicatuni solui; vadinionium d'une valeur égale à celle du litige (Gaius, IV, 186).

(2) Ulp., 31 ad Ed., D., XVII, 1, 6, 2. Sur l'action in factum qui paraît avoir ( té promise par l'Eclit, voir t. 1^"", p. 651. On était si favorable au recours de la caution que Marcellus et Ulpien lui donnent l'action utile de mandat lorsqu'elle a exigé une rémunération pécuniaire (eod., 6, 7). D'autres lui donnaient un ret ours dans le •as où elle était intervenue ujalgré la défense du débiteur (Cf. Paul, eof/., 40),

^3; Paul, 11 ad Sab., eod., 20, 1.

(4) l^a caution peut demander à être déchargée de son obligation si le débiteur retarde longtemps le payement ou dissipe son patrimoine (Marcel., eo£/.,38, 1).

(5) Paul, 32 ad Ed., eod., 26, 2 et 4 ; Marcel , eod., 38, 1.

;6) Ulp., 23 ad Ed., D., XLVI, 1, 31; 7 Disp , D., XVII, 1, 29, 3.

(7) Ce bénclice parait avoir été d'abord admis au profit des colidéjusseurs (Jui,., 89 Dig., D.. XLVJ, 1,17). Papinien l'accorde au lidéjusseur pour faciliter son recours contre le débiteur ^1 Def., D., XXVll, 3, 21; 19 Ilesp., D., L, 13, 5 pr.).

(8) Sev., Car., C., VIII, 40, 2; Gord., eod., 14. La caution peut, invoquer

La concession de ce bénéfice est une des créations les plus heureuses de la jurisprudence classique (1) : il répond si bien aux besoins de la pratique qu il a été conservé par le Gode civil (a. 1249) sous le nom de subrogaiion. Pour l'obtenir, le fidéjusseur se laissera poursuivre en justice et alléguera que le créancier commet un dol en refusant de lui céder des actions qui sont inutiles, dès l'instant qu'on lui offre ce qui lui est dù. Si le dol est évident, le Préteur refusera au créancier toute action contre le fidéjusseur; s'il y a doute, il menacera le créancier d'insérer l'exception de dol dans la formule : le créancier court le risque, si le dol est prouvé, d être débouté de sa demande et de perdre sa créance (2). — Mais, lorsque le créancier ne peut céder ses actions parce qu il les a perdues, le fidéjusseur ne peut lui reprocher de ne pas les avoir conservées; d'avoir, par exemple, laissé éteindre une hypothèque par prescription, ou d'avoir, par sa négligence, laissé le débiteur devenir insolvable (3). Le créancier n'a rien promis au fidéjusseur : la seule chose qu'on puisse exiger de lui, c'est qu'il ne commette pas de dol. Le moyen imaginé par la jurisprudence n'est donc pas toujours efficace : il procure au fidéjusseur une exception; il ne lui confère pas un droit sanctionné par une action.

L'application du bénéfice de cession d'actions suppose que le payement fait par le fidéjusseur n'éteint pas les actions du créancier. Il y a là une contradiction que la jurisprudence a résolue à l'aide d'une fiction : au lieu de considérer le payement et la cession comme deux actes distincts, elle les a envisagés comme les deux éléments d'un seul et même acte juridique, d'une vente. Le payement est, en réalité, le prix d'achat de la créance : la

les privilégia causa'. (Pour les privilèges accordés en considération de la personne du débiteur, voir p. 543, 4.) Elle ne peut obtenir plus qu'elle n'aurait en exerçant l'action de mandat (Sev., Car., G., II, 21, 1).

(1) Au point de vue théorique, elle soulève de graves objections: dire que le tidéjusseur peut forcer le créancier à lui céder ses actions, est impossible : 1° parce que le contrat qui lie le fidéjusseur au créancier est un contrat unilatéral; le tidéjusseur ne peut forcer le créancier puisqu'il n'a aucun droit contre lui ; 2° pour obtenir la cession d'actions, le fidéjusseur doit payer le créancier; or le payement est un mode d'extinction des obligations, donc il éteint le droit du créancier, et avec ce droit les actions qui le sanctionnent : le créancier ne peut céder des actions qui n'existent plus. Cette double objection a été écartée, non pas en faisant violence aux principes, mais en invoquant, pour en paralyser l'effet, soit une raison d'équité, soit une fiction (Pap., 8 Quœst., D., XXI, 2, 65 ; Ulp., 19 ad Ed., D., X, 2, 18, 5).

(2) Si le créancier alléguait un motif plausible pour refuser la cession (désaccord sur le chiffre de la dette), on ne pouvait attendre la solution du juge, caria litis conter.tatio aurait épuisé le droit du créancier. On faisait sans doute avant l'instance une cession subordonnée à la condition que le défendeur payerait la somme liquidée par le juge.

(3) JuL., D., XLVI, 1, 15, 1 ; Sc^v., eo L, 62; Diocl., C, VIII, 40, 25.

LE CAUTIONNEMENT

caution est censée avoir acheté la créance pour une somme égale à celle qui est due (1) .

Pour jouir de ce bénéfice, deux conditions sont nécessaires (2) : V que le fidéjusseur en fasse la demande ; la subrogation à Rome est toujours conventionnelle (3) ; 2° que la demande soit faite en temps utile, lors du payement (4).

5" Pluralité de fidéjusseurs . — Deux questions sont à résoudre : elles ont trait aux droits du créancier contre les fidéjusseurs, aux rapports des cofidéjusseurs entre eux.

Les cofidéjusseurs sont obligés solidairement ; le créancier peut demander toute la dette à Tun quelconque d'entre eux. Ce droit exorbitant a été restreint par un rescrit d'Hadrien, qui accorde aux fidéjusseurs solvables le bénéfice de division (5). L'effet de ce bénéfice varie suivant les cas : a) Si le créancier reconnaît la solvabilité des cautions, le Préteur lui délivrera contre chacune d'elles une formule limitée à une part virile. b) S'il conteste la solvabilité, le fidéjusseur poursuivi pour le tout ne peut demander la division sans en prendre les risques à sa charge et sans fournir caution, c) Si le créancier n'accepte pas cette proposition, le Préteur lui donnera action pour le tout, mais en insérant dans la formule l'exception si non et illi solvendo

(1) Paul, 14 ad Plaut., D., XLVI, 1, 36 : Non eniin in solutuni accepit, sed quodanimodo nonien dehitoris vendidit.

(2) D'après quelques auteurs, il faudrait en outre que le fidéjusseur ait un recours contre le débiteur principal. La question n'est pas résolue par les textes : elle concerne uniquement les rapports de la caution et du débiteur, et il semble que le créancier n'a pas qualité pour la soulever.

(3) iNotre Code civil admet aussi la subrogation légale, a. 1251.

(4; MoD., 6 Resp . , D., XLVI, 3, 76. Le payement fait sans réserve éteint les actions; la cession ne peut avoir lieu. Paul (/. c.) n'est pas de cet avis: il permet d'exiger la cession même après le payement. Son opinion est la conséquence logique de la conception admise par la jurisprudence : puisque l'acte du fidéjusseur n'est pas interprété comme un payement, il devrait être indifférent que le fidéjusseur ait fait des réserves. 11 est probable cependant que l'opinion contraire a prévalu, car Modestin est postérieur à Paul.

(5) Gaius, III, 121. Ce bénéfice n'a ni le même caractère ni les mêmes effets que celui de la loi Furia (t. 1"% 104, 4) : 1° la loi Furia oblige le créancier à diviser sa poursuite sous peine d'encourir la manux injectio pro judicato; elle ne divise pas la dette de plein droit, comme on l'a cru avant la recension de Gaius par Studemund : le texte porte, non pas in viriles partes obligaiitur, mais viriles partes hocabentur (mot altéré ponr dare jubentur ou prœstabunt) ; la loi Furia est minus quain perfecta : elle n'annule pas la promesse in soliduin des cautions. Le bénéfice d'Hadrien n'est accordé qu'aux fidéjusseurs qui en font la demande : s'ils négligent de s'en préval(jir, le créancier n'encourt aucune peine ; 2" d'après la loi Furia, la division a lieu entre les cautions vivantes à l'échéance; d'après Hadrien, entre les cautions solvables et présentes (Ulp., D., XLVI, 1, 10 pr.) ; 3' la loi Furia ne s'applique qu'aux sponsores d'Italie ; le bénéfice d'Hadrien peut être invoqué dans les provinces. Le rescrit d'Hadrien était donc avantajjeux pour le créancier à qui il donnait une sûreté plus grande, au débiteur dont il augmentait le crédit, aux fidéjusseurs qu'il dispensait de faire l'avance pour leurs cofidéjusseurs.

sint^ qui entraînera l'absolution du défendeur si elle est vérifiée (1). — Le bénéfice de division est refusé au fidéjusseur qui nie son eng^agement, au fidéjusseur d'un tuteur, à celui qui s'est porté fidéjusseur avec une femme (2).

Dans leurs rapports entre eux, les cofidéjusseurs sont considérés comme étrang^ers les uns aux autres : ils ne sont liés par aucun contrat. C'est à eux de se ménager un recours en s'associant; à défaut, ils n'ont que la ressource du bénéfice de cession d'actions, qui leur sera utile si le débiteur est insolvable et la créance bien garantie.

6** Extinction de la fidéjussion. — La fidéjussion, étant un contrat accessoire, s'éteint avec la dette principale, par voie de conséquence. Cette règle s'applique aux modes d'extinction ipso jure; les modes d'extinction exceptionis ope ne libèrent le fidéjusseur que si l'exception est rei cohœretis (3). La fidéjussion s'éteint aussi lorsque le créancier renonce à son droit contre la caution, lorsque la caution devient l'héritier du débiteur principal ou réciproquement (4) .

§ 2.Mandaluni pecunice credendœ. — Ce mandat consiste à charger une personne de prêter de l'argent à autrui. C'est une A^ariété du mandaium credendi^ qui a pour but soit de déterminer une personne à contracter avec autrui, soit d'accorder à un débiteur un délai pour se libérer (5). Le mandant est, conformément au droit commun, obligé d'indemniser le mandataire des conséquences de l'exécution du mandat, spécialement du défaut de payement par l'emprunteur.

La validité de ce mandat n'a pas été admise sans difficulté : au temps de Cicéron, Servius objectait qu'un pareil mandat, n'ayant aucun intérêt pour le mandant, n'était qu'un simple conseil sans valeur juridique. Cette opinion rigoureuse fut écartée. D'après Sabinus, ce mandat implique chez le mandant la

(1) Paul, I, 20, i ; Ulp., loc. cit.- Paul, 25 ad 1. Jul., D., XLVI, 1, 28.

(2) Ulp., eod., 10, i ; Pap., 10, 12 Quœst., eod., 48 pr. ; D., XLVI, 6, 12 : Pupillo agente, f/ui non ipse coitraxit, sed in tutoreni incidit, et ignorât omiiia, benejicium dividendes actionis injuriam liabere visuni est., ne ex una lutelœ causa plui es ac variœ qmestiones apud diversos judices constiluerentur .

(3) P. 517; 718, 1. L'ùi integrum restitutio, accordée à un mineur de 25 ans, peut être invoquée par son fidéjusseur s'il a garanti le créancier contre le risque ordinaire de l'insolvabilité du débiteur, mais non contre le risque de la minorité (Ulp., d., IV, 4, 13 pr.\

(4) Jll., 47 Dig., D., XLVI, 1, 14. Julien (ap. Afr., 7 Quœst., D., XLVI, 3, 38, 5) fait une réserve pour le cas où l'obligation du fidéjusseur serait plus avantageuse au créancier parce qu'elle est garantie par une hypothèque (cf. LabbÉ, Etude sui- (juebjues difficultés, p. 200), ou parce que la dette principale est une dette naturelle (Pap. , 28 Quœst. , 6W.,95, 3).

(5) Gels., ap. Ulp., 31 ad Ed., D., XVII, 1, 6, 4; Pap., eod., 12, 14.

LE CAUTIOÎVISEMEINÏ.

volonté de prendre à sa charge les risques de l'opération. Cette interprétation avait été admise dans deux cas assez analog^ues : le mandat d'accepter une succession ou une tutelle (1). Le mandat donné par un créancier héréditaire ou par un parent était oblig^atoire et sanctionné par Faction de mandat. On appliqua la même régule au mandat de prêter de l'argent toutes les fois que l'on put établir que le prêt n'aurait pas été consenti si le mandant n'avait pas entendu prendre les risques à sa charge (2). Il faut que l'intervention du mandant ait déterminé la conclusion du contrat (3) .

L'obligation pour le mandant de garantir le mandataire contre le préjudice que pourra lui occasionner l'exécution du mandat, le place dans une situation analogue à celle d'un fidéjusseur ; mais de nombreuses différences les séparent (4) : 1° he ma?idatum credendi précède nécessairement la conclusion du contrat ; la fidéjussion peut intervenir après la formation de l'obligation principale (5) . — 2" Le mandaium credendi n'a pas le caractère d'un cautionnement tant qu'il n'est pas exécuté : le mandant peut révoquer son mandat; le mandataire peut renoncer à l'exécuter; la mort de l'un ou de l'autre en entraîne l'extinction. Rien de pareil dans la fidéjussion qui suppose une promesse ferme et irrévocable. — 3° Une fois exécuté, le mandat de prêter de l'argent diffère de la fidéjussion en ce que l'obligation du man-

(1) JuL., 8 ad Urs. Fer., D., XVII, 1, 32 ; Afr., 4 Quœst., D., XVI, 19, 2. Cf. Paul, II, 11, 2 ; Philip., G., V, 46, 2. Julien a généralisé cette application du mandat : In summa ffuicuinfjue contractus taies sunt, ut... eoruni nomine jidejussor obligari posset, et inandati obliqationein consistere puto : nec/ue enim multo referre, prœsens cjuis intcrrogatus fidejubeat an abseiis vel prœsens mandet. Cette extension de l'action de mandat au cas où le mandant n'a pas d'intérêt pécuniaire a été admise par son contemporain, le Proculien Celsus (/. c).

(2) Gaius, III, 156. La volonté de s'obliger était souvent exprimée (Ulp., ])., XVII, 1, 12, 13-14 : Peritulo ineo crede. Beiie credis ; Scaev., 60, 1).

(3) Ulp., eod., 6, 5 : Si non esses facturuc, nisi ego inandasseni , etsi mea non interfuit. Aussi accorde-t-on difficilement au mandant Vi)t integrum restitutio lorsqu'il a fait prêter de l'argent à un mineur de 25 ans. (Ulp., D., IV, 4, 13 pr.). Il ne >;uffirait pas d'affirmer devant le futur créancier la solvabilité de l'emprunteur (POMP., D., IV, 3,7, 10) : Non aninw procuratoris intervejiit (^Ulp. , D., XVII, 1, 10,7).

^4) Bien que le mandat se forme ^olo consensu et puisse avoir lieu entre absents, bien qu'il soit sanctionné par une action de bonne foi et donne lieu à des obligations réciproques, tandis que la fidéjussion résulte d'un contrat de droit strict et unilatéral, il faut se garder d'y voir un mode perfectionné de cautionnement. Les Romains n ont pas considéré le mandat et la fidéjussion comme des actes équivalents. Celui, dit Scaevola (D., XVII, 1, 62, 1), qui prié de se porter fidéjusseur, a donné mandat au créancier de prêter au tiers qui lui était désigné, celui-là a fait autre chose que ce dont il a été prié : il en est responsable vis-à-vis de son mandant.

(5) L'obligation peut donc se former sans la volonté et même contre la volonté du fidéjusseur. Marcellus en conclut que le maître qui s'est porté fidéjusseur de son esclave n'est pas tenu de l'action r/uod jussu (ap. Ulp., 29 ad Ed., D., XV, 4, 1, 5).

dant n'est pas accessoire : elle a une valeur propre. Donc : à) le mandant est responsable même si 1 obligation qu'il m'a déterminé à contracter ne peut se former; h) le mandant peut être poursuivi avant le débiteur, pourvu que ce ne soit pas contraire à la bonne foi (1); c) les deux obligations étant fondées sur des causes distinctes, la poursuite dirigée contre l'un ne libère pas l'autre ; d) pour la même raison, le payement fait par le mandant ne libère pas le débiteur. Mais comme il ne serait pas juste que le créancier se fit payer deux fois, il devra céder au mandant l'action qu'il a contre le débiteur (2) : c'est une obligation qui s'impose à lui en vertu du contrat de mandat. La situation du mandator credendi est donc meilleure que celle du fidéjusseur : celui-ci, lié au créancier par un contrat unilatéral, ne peut obtenir la cession que par voie de rétention; celui-là a un droit fondé sur un contrat synallagmatique et sanctionné par l'action mandaii contraria. Si le créancier a perdu ses actions par sa faute ou par son fait, le mandant aura le droit de se plaindre et de refuser de payer, car le mandataire s'est engagé à ne faire que des actes de bonne foi (3).

Malgré ces différences entre le mandaïuni credendi et la fidéjussion, comme le but pratique que I on se propose d atteindre parle cautionnement peut être réalisé par le mandat, on a appliqué au mandat les régies générales édictées pour lafidéjussion (4) y et les compilateurs du Digeste ont réuni dans un même titre les fidéjusseurs et les mandaiores (5).

§ 3. Pacte de constiiut. — Le constitut, lorsqu'il est fait par un tiers, produit un effet analogue à la fidéjussion. Il se forme solo consensu et n'exige pas la présence des parties. Il donne naissance à une obligation indépendante de l'obligation principale et dont l'efficacité n'est pas subordonnée au maintien de cette obligation (6) .

De ces différences, il ne faut pas conclure que le constitut soit un moyen de crédit plus parfait que la fidéjussion. Les Romains ne l'ont pas envisagé ainsi : il a dû être fort peu usité, si l'on en

(1) Pap., 3 Resp., D., XVII, 1, 56 pr.

(2) Pap., 28 Qusest., D., XLVI, 3, 95, 10 ; 3 Qusest., ap. Ulp., D., XVII, 1, 28.

(3) Pap., loc. cit., 95, 11. Cf. Pellat, Textes choisis, 290. L'art. 2037 a reproduit la rèfjle romaine sur le mandatum credendi.

(4) Bénéfice de division (Just., C, IV, 18, 3).

(5) Le rapprochement fut d'autant plus facile que, sous Justinien, la forme du contrat verbal requise pour la fidéjussion était délaissée par la pratique : la fidéjussion se constatait par écrit (p. 835, 6 ; cf. 376, 5).

(6) PoMP., ap. Ulp., 27 ad Ed., D., XIII, 5, 11 pr. : constitut d'une dette héréditaire avant l'adition, de la dette d'un captif.

LE CAUTIONNEMENT

jug^e par le nombre très restreint des textes qui le concernent (1) . Les cautions devaient être peu disposées à choisir un mode de garantie si dangereux, en raison de la sponsio diniidiœ partis : elles couraient le risque de payer la dette d'autrui et moitié en sus (p. 455) .

Le pacte de constitut, le mandaïuni credendi, Vadpromissio avec ses trois variétés, tels sont les modes de garantie personnelle destinés à favoriser le crédit privé. Chacun de ces modes a ses caractères propres, sa fonction spéciale, et peut rendre des services à qui en fait un emploi judicieux. Cette multiplicité de moyens de garantie montre avec quelle souplesse la jurisprudence a su se plier aux exigences de la pratique. Elle n'a pas voulu cependant que les nouveaux modes de garantie fournissent un moyen d'éluder certaines dispositions fondamentales qui restreignaient l'usage de la fidéjussion. Tout en reconnaissant que le manda Lum credendi et le constitut ne sont pas des modes de cautionnement proprement dits, comme en fait ils peuvent tendre au même but, elle les a fait rentrer dans une catégorie plus large, celle de Vintercessio.

II. Intercessio. — § r'. Notion de /'intercessio. — L'inteicessio est l'acte par lequel on prend à sa charge la dette d'autrui (2) sans y avoir intérêt (3) . Elle se réalise soit en s'obligeant pour autrui, soit en donnant un gage ou une hypothèque pour sûreté de la dette d' autrui. Comme il y a bien des manières de s'obliger pour autrui, les auteurs modernes distinguent l'intercession cumulative et l'intercession privative. L'intercession est cumulative lorsqu on s'oblige à côté du débiteur principal par une adproniissio, un mandatum credendi^ un pacte de constitut, ou même lorsqu'on s'oblige solidairement avec lui (4). Dans tous ces cas, le créancier a deux débiteurs au lieu d'un. Il y a également intercession cumulative, lorsque l'on constitue une hypothèque pour autrui (5j : le créancier a deux actions, l'une personnelle, l'autre réelle. L intercession est privative lorsqu'on s'oblige à la place du débiteur principal [exproniissio] , lorsqu'on défend en justice au nom d'autrui, ou que l'on fait pour lui un compromis (6); d'une manière générale, toutes les fois que l'on

(1) JuL., 11 Di{>., D., XIII, 5, 2; Ulp., 27 ad Ed., eod., 5, 2-3. Les autres textes relatifs en apparence à ce constitut, se rapportent en réalité au receptum des banquiers; ils sont empruntés aux couunentaires de l Edit sur ce receptum (p. 459, 8).

(2, Pap., d., XVI, 1, 8, 1 : Alienam obligationem recipere. Ulp., eod., 2, 5.

(3; Gaius, 9 ad Ed. prov., eod., 13 pr. ; Pomp., ap. Paul, 6 Re{{., eod., 22.

(4) JuL., ap. Al li., 4 Quaest., eod., 17, 2 ; Vwl, 8 ad Plaut., eod., 18.

(5; JuL., eod., 17, 1 ; ap. Ulp., 8 pr. ; Pomp., i Se, eod., 32, 1.

(6; Ulp., eod., 3, 2; Paul, eod., 22.— Ulp., 2, 5; Pat l, 3. — Paul, 13 ad Ed., D., IV, 8, 32, 2.

contracte à sa place, par exemple, lorsque j'emprunte de Targent pour le prêter à un tiers qui n'ose pas s'adresser directement au prêteur.

Le plus souvent, celui qui s'oblige à côté ou à la place d'autrui, n'a aucun intérêt personnel : la conclusion d'un de ces actes fait présumer V intercessio ; mais cette présomption cède devant la preuve contraire, si par exemple j'ai cautionné un débiteur qui a emprunté de l'argent pour accomplir un acte dans mon intérêt. A l'inverse, l'intercession peut se dissimuler sous l'apparence d'un acte que l'on conclut pour son propre compte, par exemple lorsque j'emprunte de l'argent pour le remettre à un tiers qui n'a pas de crédit (1) .

§ 2. Incapacités d'intercéder. — Si la jurisprudence a déterminé avec soin les actes qui constituent une intercession, c'est qu'il y a certaines personnes à qui il est défendu d'intercéder : les esclaves et les femmes (2) . Cette prohibition résulte pour les esclaves des principes généraux du droit, pour les femmes du Se. Velléien. Elle a vraisemblablement existé dans les mœurs avant d'être consacrée par le droit. Le Se. Velléien dit, en effet, que l'intercession est un office viril, donc un office qu'un homme libre seul est en mesure de rendre. Tel était le caractère du cautionnement à l époque antique : c'est un service qu'on demandait aux membres de sa tribu, aux grands personnages, aux hommes politiques; c'était une garantie de l'honorabilité du débiteur (3). Lorsqu'après la création de la fîdéjussion, le cautionnement devint surtout un engagement pécuniaire, on eut à décider si les esclaves ou les femmes pourraient garantir la dette d'autrui-

V Les esclaves. — La question fut résolue pour l'esclave par application des principes généraux : il ne peut obliger son maître en contractant avec autrui ; il est donc incapable d'intercéder. Cette incapacité subsiste-t-elle s il est administrateur d'un pécule? Les Sabiniens distinguent suivant que l'esclave s'est obligé dans l'intérêt du pécule ou dans l'intérêt d'autrui : l'obli-

(1) JuL., ap. Ulp., 23 ad Sab., XXXIV, 3, 5 pr., 1; Paul, D., XVI, 1, 29.

(2) Les militaires, depuis le m* siècle, elles décurions au Bas-Empire sont frappés d'une incapacité partielle d'intercéder : il est interdit aux militaires pour une raison d'utilité publique de défendre en justice au nom d'autrui (Alex., C, II, 12, 7), aux militaires et aux décurions de se porter cautions d'un fermier (Léo, C, IV, 65, 30 et 31).

(3) Voir notre article Ilntercessio (Dict. des Antiq., V, 554). C'est dans un sens tout différent et, croyons-nous, inexact que P. Gide (Etude sur la condition privée de lu femme, 154) a interprété Vofficium virile dont parle le Se. Velléien. Le Sénat n'a pas entendu accroître la liste des officia uii ilia ; il a voulu maintenir un usage antérieur en le justifiant par une idée nouvelle.

LE SÉNATUSCONSULTE VELLÉIEN.

gation, valable dans le premier cas, ne Test pas clans le second, car l'intercession suppose qu'on intervient pour autrui sans y avoir intérêt. C'est l'opinion qui a prévalu (1).

2" Les femmes. — L'incapacité des femmes n'eut d'abord qu'une portée restreinte : un édit d'Aug^uste leur défend d'intercéder pour leurs maris. Cet édit se rattache aux dispositions destinées à assurer aux femmes la restitution de leur dot (p. 106). On n'a pas voulu qu'une partie de la fortune de la femme restât entre les mains des créanciers du mari. On a craint que la femme n'eût la faiblesse de contracter un eng^agement dont elle n'apercevrait pas les conséquences. C'est une idée nouvelle qui se fait jour, une idée de protection. Cette protection était nécessaire à une époque où la tutelle des femmes était illusoire ; elle le fut plus encore lorsque la loi eut supprimé la tutelle légitime des agnats (p. 160). Claude ne manqua pas de confirmer l'édit d'Auguste.

§ 3. Le Sénatusconsulte Velléien. — S'inspirant de la même idée, le Sénat étendit la défense d'intercéder à toutes les femmes : il leur fut interdit de se porter caution ou d'emprunter pour autrui (2). Tels sont les deux actes visés par le Se. appelé Velléien, du nom de l'un des consuls qui l'ont proposé en 46. La jurisprudence généralisa cette règle et, conformément à l'esprit de la loi^ interdit aux femmes d'intercéder pour autrui (p. 18, 7).

V Application du Sénatusconsulte. — La prohibition est absolue, et, dans l'opinion dominante au m** siècle, s'applique même au cas où la femme a intercédé pour autrui sans le savoir (3) . C est bien la preuve que la protection, accordée à la femme, est considérée comme étant d'ordre public : la femme ne peut renoncer à s'en prévaloir (4) . Il y a cependant quelques cas où le Se. est inapplicable : V lorsque la femme a profité du prêt consenti au dél3iteur ; 2° lorsqu'elle a commis un dol ; 3" lorsqu'elle s'est fait payer son intervention; 4" lorsqu'elle a reçu du débiteur principal l'argent nécessaire au payement de la dette ; 5° lorsqu'elle a intercédé pour doter sa fille ou pour défendre

(1) Sab., Gass., ap. Ulp., D., XV, 1, 3, 9. L'incapacité d'intercéder n'a pas été étendue au fds de famille : on a pensé qu'il avait un intérêt personnel à la conservation du pécule qui doit un jour lui revenir, tandis que l'esclave n'est pas sûr que son maître le lui laissera.

(2) Le texte du Se. a été conservé par Ulpien (D., XVI, 1, 2, 1).

(3) Paul, h. f., 23. Au ii*^ siècle, Marcellus était d'un avis différent ; suivant lui, l'intercession se reconnaît non pas à la nature de l'acte, mais à l'intention des parties : xit ab initia muliei' in alterius locuni subdatur.

(4) On a alléffué en sens contraire Pomponius [h. t., 32, 4). Mais il s'agit ici d'une renonciation faite en justice : on n'a pas à redouter que la femme ne soit pas éclairée sur les conséquences de son acte. Voir un cas de renonciation tacite, p. 716, 1.

son mari malade ou absent; 6° lorsqup le créancier est un mineur de ving^t-cinq ans et qu'il ne peut se faire payer par le débiteur principal (1) ; 7° si le créancier a ignoré que la femme faisait acte d'intercession (2).

Sauf ces exceptions, il est défendu à la femme de s'obliger pour autrui, mais elle conserve le droit d'aliéner. Elle peut payer la dette d'autrui, faire une dation en payement, une clélég^ation. La distinction faite entre l'aliénation et l'obligation est facile à justifier : l'aliénation entraîne un appauvrissement immédiat; la femme ne saurait se méprendre sur la portée de cet acte (3). Il est plus facile, dit Ulpien, d'obtenir de la femme une promesse qu'une donation (4). La promesse n'engage que l'avenir : la femme peut se faire illusion, croire que le débiteur sera en mesure de payer à l'échéance et qu'elle n'aura rien à débourser.

2" Sanction. — \J intercessio faite par la femme, contrairement au Se. Velléien, n'est pas nulle de plein droit. Le Sénat s'est contenté d'inviter les magistrats à faire respecter son avis (p. 32, 8). Si la contravention est manifeste, le magistrat refusera au créancier toute action contre la femme (5) ; s il y a doute, il insérera dans la formule une exception pour autoriser le juge à rechercher s'il y a eu contravention (6). Cette exception, qui n'est <|u'une application spéciale de l'exception promise par l'édit si quis contra legeni Scumve factum esse dicetur, porte le nom d'excep-

(1) 1" Ulp., eod.^ 2, 3 : Deceptis, non decipientibus opitidatiu- ; 2" Callistr., eo(/., 21 pr. : Quia non fit pauperior ; 3° G. I V, 29, 23, où Justinien supprime la distinction entre le cas où la femme s'est fait payer avant ou après l'intercession; 4" JuL., 4 ad Urs. Fer., eod., 16 pr.; S" C, IV, 29, 12; 6° Paul, D., III, 3, 41 ; Gaius, D., IV, 4, 12.

(2) Paul, h. t., 11 : AHoquin nemo cum feminis contrahet^ quia ignorari potesi quid acturœ sint. La question se pose lorsque l'acte ne se présente pas ouvertement comme une intercession, lorsqu'il est déguisé sous l'apparence d'une obligation principale : on reclierchera si le créancier a connu ou ignoré les circonstances qui faisaient de cet acte une intercession.

(3) Gaius, 9 ad Ed. prov., A. f., 5. Deux textes donnent lieu de penser que la femme conservait le droit d'invoquer le Se. tant que l'aliénation n'était pas entièrement consommée. Si elle a vendu et livré une ) e<t mancipi, elle pourra, tant c{ue l'usucapion ne sera pas achevée, revendiquer la chose, et à l'exception rei venditœ et traditœ, elle répondra par une réplique fondée sur le Se. (Pomp., h. t., 32, 2). De même elle pourra revendiquer un fonds de terre donné en gage et vendu par le créancier (Jul., ap. Ulp. , 17 ad Ed., D., VI, 1, 39, 1). Cf. Labbé, sur Machelard, Dissertations, p. 38.

(4) D., XVI, 1,4, 1 : Facilius se mulier obligat, quam alicui donat ; Callistr., eod., 21, 1. Si la femme intercède donandi animo, le Se. est-il applicable ? La question est discutée : elle doit, croyons-nous, être résolue affirmativement, car les textes ne font aucune distinction entre les femmes qui s'obligent.

(5) Ulp., 2, 1 : Ne eo nomine ab li is petitio, neve in eas actio detnr.

(6) xMoD., h. t., 25, 1 ; Paul, D., XLIV, 1, 7, 1.

INEXÉCUTION DES OBLIGATIONS

tion Scii Velleiaiii ou intercessionis. Elle peut être invoquée par la femme et par ses cautions, alors même qu'elles seraient intervenues animo donandi (1) . Si la femme a négligé de s'en prévaloir, elle peut encore l'opposer à l'action judicati pour échapper à l'exécution du jugement (2). Cette exception, lorsqu'elle est reconnue bien fondée, entraîne l'absolution de la femme, sans laisser subsister une obligation naturelle (3). G est une différence avec l'exception du Se. Macédonien (p. 389, 8).

La femme une fois mise hors de cause, quelle est la situation du créancier? a) Si l'intercession est cumulative, il conserve son droit contre le débiteur principal, b) Si elle est privative, l'équité veut qu'on restitue au créancier comme action utile l'action qu'il avait contre son ancien débiteur. L'action qui lui est donnée est appelée restitutoria ou rescissoria (4) . c) Si l'intercession a été déguisée sous l'apparence d'une obligation nouvelle contractée par la femme, le créancier obtiendra une action contre le tiers pour lequel la femme s'est obligée, comme s'il avait traité avec lui (5) .