II

attester aux yeux de tous que l'héritier est réellement le continuateur du précédent propriétaire.

Avec le régime de la propriété individuelle, tout change, et c'est ici seulement que l'on peut parler de succession.

Le patrimoine appartient à une personne déterminée qui en a la libre disposition. La délation de l'hérédité est réglée par la volonté expresse ou présumée du défunt. L'efficacité attribuée à la volonté d'un mort n'a jamais été mise en question par les Romains depuis que le testament est devenu un acte privé (1, 525). Les jurisconsultes classiques la justifient, comme les modernes, par une raison d'intérêt public (l). De là, deux conséquences : a) la volonté du testateur étant souveraine, les mesures prises pour conserver les biens dans la famille n'ont plus de raison d'être; h) le patrimoine n'appartenant plus à la famille, il en résulte qu'à la mort du titulaire, un nouveau maître viendra prendre la place de l'ancien, dont il sera l'ayant cause. Le nouveau maître et l'ancien, l'ayant cause et l'auteur forment deux personnes distinctes. Entre ces deux personnes, il faut établir un lien si l'on veut conserver au patrimoine du défunt son unité, si l'on veut qu'il parvienne intact à l'héritier et qu'il demeure le gage des créanciers du défunt. A défaut d'un lien naturel, il faut établir entre le de cujus et son héritier, un lien idéal. A cette condition, la solution de continuité, qui existe en fait, disparaîtra en droit; l'héritier apparaîtra comme le continuateur du de cujus. Au fond, le problème consiste à définir la situation de l'hérédité dans l'intervalle qui sépare le décès de l'adition, ou, comme disent les Romains, de l'hérédité jacente (2).

IIL Le problème de l'hérédité jacente. — La jurisprudence a hésité longtemps avant de trouver une solution satisfaisante du problème. On peut la suivre dans ses variations pendant plus d'un siècle, depuis Auguste jusqu'aux Antonins. Labéon reconnaît à plusieurs reprises que la personnalité juridique prend fin en même temps que la personne physique, et que l'hérédité jacente est res nullius (3) . Mais cette manière de voir entraîne une conséquence devant laquelle Labéon recule (4) : le premier

(1) PaijL, 8 ad Plaut., D., XXIX, 3, 5 : Fublice enim expedit supj-ema hominiim juclicia exitum habere. La société a intérêt à ce que le père de famille conserve les biens qu'il acquiert, et il ne les conservera que s'il a l'espoir de les transmettre à SCS héritiers. L'hérédité est une garantie contre la dissipation et le dét^ordre ; en assurant la stabilité des fortunes elle contribue à la stabilité de l'Etat. Quintilien (Decl., 308) invoque une raison de sentiment : Neque enim aliud videtur solatium mo) ti<; cjuam voluntas ultra mortem.

(2) Ulp., 71 ad Ed., D., XLIII, 24, 13, 5 : Her édita- jncet.

(3) Ibid. : Eo tempore nemo dominus est, D., XV, 1, 3, 1.

(4) D'autres jurisconsultes l'acceptent (Jul., ap. Marcel,., 8 Dig., D., XLVII, 2,

L'HÉRÉDITÉ JACENTE

venu pourrait s'emparer des biens héréditaires sans crainte d'être poursuivi comme voleur.

La doctrine anlique produisait une autre conséquence non moins choquante. Si un tiers s'empare de l'hérédité et vend tout ou partie des biens héréditaires, et que plus tard l'héritier fasse reconnaître son droit en justice, le possesseur de l'hérédité devra-t-11 rendre seulement ce qui lui reste entre les mains? Ne sera-t-il pas en outre tenu de restituer le prix des biens qu'il a vendus? Si l'hérédité est res nul/îus, on ne peut lui imposer cette obligfation, et l'héritier sera dépouillé impunément. L'injustice de cette conséquence est flagrante : Labéonla repousse (1). Cette décision, inspirée à Labéon par le désir d'écarter un résultat inique, devait le conduire à une conception nouvelle de l'hérédité : si le prix des biens aliénés par le possesseur est une partie intégrante de l'hérédité, c'est que l'hérédité n'est plus une collection de choses corporelles ou incorporelles sans lien entre elles ; elle forme un seul tout; elle a son unité : c'est une universalité juridique (2), wnjuris nomen (3). Cette conclusion logique de sa décision, Labéon l'a aperçue et formulée. C'était un g^erme qu'il restait à développer : ce fut l'œuvre de la jurisprudence postérieure. Labéon y a lui-même contribué en interprétant un édit du Préteur.

L'édit avait établi une action au double contre l'esclave qui, affranchi par le testament du maître, avait détourné des biens héréditaires (4). En présence de cette orientation nouvelle de la

69 et 71 ; Gaius, III, 201). Ce résultat, qui nous paraîtrait aujourd'hui dangereux pour l'ordre social, était moins choquant à une époque où l'on autorisait l'usucapion pj'o herede : l'héritier, disait-on, ne «saurait se plaindre; que ne s'est-il hâté de faire adition? Cette conséquence fut maintenue même à l'époque où l'on admit une conception différente de l'hérédité jacente. Scaevola (ap. Ulp., 38 ad Ed., D., XLVII, 4, 1, 15) essaye de l'expliquer en disant qu'on ne vole que les choses possédées par quelqu'un. En réalité on était en présence d'une règle surannée qui n'aurait pas subsisté s'il n'y avait eu une exception pour les héritiers nécessaires.

(1) Il va jusqu'à dire que le possesseur est responsable du prix qu'il n'a pas touché par suite de la faillite du banquier chargé de la vente (Ulp., D., V, 3, 18 pr.).

^ (2) Ap. Ulp., 39 ad Ed., D., XXXVII, 1, 3, 1. On a dit p. 175, 3, que la notion d'iiniveisitas se trouve dans Alfenus : Neque in hoc solum evenire ut, partibus commutatis, eadein res esse existimaretur, sed et in multis ceteris rebvs.

(3) POMP., D., L, 16, 119; Ulp., cod., 178, 1; Pap., D , V, 3, 50 pr.

(4) Lab., ap. Ulp., 38 ad Ed., D., XLVII, 4, 1, 1. Un autre édit avait réglé une question très pratique en encourageant les amis du défunt à gérer ses affaires en l'absence de l'héritier ; le Préteur promet l'action neg. qest. à celui qui ncr/otia, quœ cujusque cum is moi itur fuerit, gesserit. Celte clause était nécessaire, dit Ulpien, parce que le gérant ne peut être considéré comme ayant fait l'affaire du défunt ni celle de l'héritier (D., III, 5, 3, 6). Elle aurait été inutile si, à l'époque où elle fut insérée dans l'édit, on eut admis la doctrine de Julien sur l'hérédité jacente. Cela prouve qu'une construction doctrinale bien faite rend inutile l'intervention du législateur pour résoudre chacune des difficultés que soulève la pratique.

législation, il était difficile de traiter encore ces biens comme vacants et sans maître. La loi ne les protég^erait pas s'ils n'étaient à quelqu'un. Mais à qui? L'ancieu propriétaire est mort; le nouveau ne s'est pas présenté ; peut-être même est-il encore inconnu. Labéon répond : c'est l'hérédité qui est propriétaire (l).

La conception de Labéon avait quelque chose d'imparfait. On ne peut dire que l'hérédité jacente est propriétaire, car l'hérédité n'est pas une personne; comment serait-elle titulaire d'un droit? Labéon avait admis que l'hérédité forme une universalité juridique : mais une universalité juridique, comme un patrimoine, doit se rattacher à une personne déterminée, sans quoi elle manque de base, de réalité (2). Quelle est la personne que l'on va choisir? Celle de l'héritier futur, dit Javolenus (3). Cette solution était peu satisfaisante : rattacher l'hérédité à la personne de l'héritier futur alors que cet héritier peut rester, pendant un temps plus ou moins long, indéterminé, c'est s'exposer, en bien des cas, à prolonger un état d'incertitude qu'on a tout intérêt à faire disparaître. Ce défaut fut immédiatement aperçu par le plus célèbre des disciples de Javolenus; Julien formula la doctrine qui a désormais prévalu : l'hérédité représente la personne du défunt (4). Cette doctrine avait le double avantage d être conforme aux croyances populaires des Romains (5), ce qui la fit aisément accepter, et de répondre aux besoins de la

(1) Si un esclave héréditaire achète des parfums pour les obsèques de son maître, cette dépense constitue, d'après Laliéon, un in rem domini versum (ap. Ulp., 29 ad Ed., D., XV, 3, 7, 3).

(2) On pourrait être tenté de considérer l'hérédité comme une personne juridique : mai.s la loi ne reconnaît que des personnes juridiques présentant un intérêt {général ; ici ce serait une personne juridicjue établie dans un intérêt privé. Puis les personnes juridiques ont une durée indéfinie ; l'hérédité jacente ne doit avoir qu'une existence éphémère. Pourtant un jurisconsulte du temps de Marc-Aurèle a comparé l'hérédité à une per.sonne juriditjue : Hereditas vice personœ fungitur, sicut municipium et decuria et socielus (Flow., 8 Inst., D., XLVI, 1, 22). Mais ce rapprochement a uniquement pour but de justifier une déci.sion très équitable : autoriser un ami du défunt à {garantir le payement d'une de ses dettes en attendant que l'héritier se présente. Grâce à cette intervention, on empêchera la saisie et la vente des biens à la requête d'un créancier trop pressé ; on préservera la mémoire du défunt de l'infamie, conséquence de la bonorum venditio (p. 767, 4).

(3) 7 Ep., D., XLI, 3, 22 : Hères et hereditai, tcunetù duas appellati<mes recipiunt, unim; personœ tamen vice funguntur ; Pomp., 5 ex Plaut., D., XLVI, 2, 24 : Stipu'atio tramit ad heredcm cujns pernonmn intérim hereditas suUinet.

(4) Ap. Ulp., 4Disp., D., XLI, 1, 33, 2 : Hereditai personœ defuucti vice fini gitur (Flor., 11 Inst., D., XXX, 116, 3; Diocl., C, IV, 34, 9).

(5) D'après ces croyances, le chef de famille ne meurt pas tout entier ; son âme continue à résider auprès du foyer domestique (t. I", 65). Si le défunt se survit au point de vue religieux, pourquoi n'en serait-il pas de même en droit privé? Le droit pontifical offrait un précédant : le culte domestique ne s'éteint pas à la mort du chef de famille; le patrimoine du défunt reste affecté h ?pri entretien (I, 518) : il conserve donc son unité.

L'HÉRÉDITÉ JACENTE

pratique en fournissant le moyen de résoudre équitablement presque toutes les difficultés, soit quant aux actes accomplis pendant que riiérédlté est jacente (1), soit quant à la situation de l'héritier considéré comme successeur du de cujus.

L'héritier qui accepte devient le représentant du défunt. Cette représentation sui generis (2) comprend deux éléments distincts : la continuité et la perpétuité.

a) L'héritier succède au défunt sans solution de continuité (3) . Ce résultat peut se justifier théoriquement ; 1 héritier est jusqu'à l'adition dans une situation analog^ue à celle d'un ayant droit sous condition suspensive. Le sort des actes juridiques, accomplis pendant que l'hérédité est jacente, reste en suspens jusqu'à ce qu'on sache si la condition s'est réalisée. Si l'héritier accepte, tout se passe comme s'il avait succédé au défunt dés l'instant du décès (4) . 11 n'en est pas de même lorsque 1 héritier est sien et

(1) Conséquences : 1° Le patrimoine du défunt conserve son unité dans l'intervalle qui sépare la mort de l'adition ; il peut s'accroître ou diminuer ; les biens c(ui le composent ne sont pas res iiullim. 2° Il peut conserver son individualité même après l'adition : en cas de séparation des patrimoines, de fidéicommis d'hérédité, de pétition d'hérédité. 3*^ Celui qui fait un acte de gestion d'affaires dans l'intérêt d'une hérédité acquiert un droit contre cette hérédité, même si 1 héritier est un pupille (Paul, 9 ad Ed., D., 111,5, 21, 1). 4** L'étendue de la créance des frais funéraires se détermine d'après le rang social et la fortune du défunt (Ulp. , 10 ad Ed., D., XI, 7, 1). 5" Les esclaves héréditaires continuent à être des instruments d'acquisition pour le maître ; ils pourront tigurer dans un acte juridique acquisitif en empruntant la capacité du défunt, stipuler, être institué.s héritiers, gratifiés d'un legs (Gaius, 17 ad Ed. prov., D., XXVIII, 5, 31, 1; cf. Bufnoir, Condition, p. 443). 6'' L'injure adressée à la mémoire du défunt, l'outrage commis envers son cadavre fait naître au profit de l'hérédité un droit à une réparation pécuniaire (p. 468, 2, D., XLVII, 10,

I, 4 et 6). 7" Si un esclave héréditaire est tué, l'action de la loi Aquilia naît au profit de son maître, c'est-à-dire de l'hérédité. Les jurisconsultes antérieurs donnaient une solution analogue, les uns en s'appropriant la thèse de Labéon qui considérait l'hérédité comme propriétaire (Cels., ap. Ulp., 18 ad Ed., XX, 2, 13, 2), les autres en invoquant une raison de sentiment : refuser l'action de la loi Aquilia, ce serait, dit l^omponius ou le jurisconsulte qu'il cite (19 adSab., eod., 43), la ruine des posthumes (pii sont appelés à l'hérédité de leurs parents.

(2) Nous traduisons par le mot représentation l'idée exprimée par Julien : Perwnœ defuncli vice fungilur. Il ne s'agit pas de faire de l'héritier un procurator, comme le suppose Fadda {Diritto ereditario romano, 1900, I, 18). Ulpien dit (D. , L, 17, 59) : Heredem ejusdem potestatis jui iuiue esse, cujus fuit defunctus^ constat.

(3) L'idée de continuité est criti({uée par divers auteurs : elle paraît à Fadda ^loc. cit.) antijuridique et n'avoir d'autre appui qu'une niétaphore de Cicéron (De leg.,

II, 19, 48) et un pa.^sage de la iNovelle (48, pr ). Elle est pourtant exprimée par Celsus (38 DIg., D., L, 17, 193) et par Paul (27 ad Ed., eod., 138 pr.) : Oninis hereditas, (juamvis posteaadealur, tanien cuni tempore mortis continuatur . Les auteurs modernes ont eu le tort d'attribuer à cette idée une valeur absolue : les Pvomains n'y ont vu rien de plus qu un moyen de justifier certaines solutions conformes aux besoins de la prati(jue.

(4) Celsus (/oc. cit.) exprime cette idée à propos des lois restrictives du cautionnement. Il visait sans doute le cas où une personne avait cautionné la dette d'un esclave héréditaire : cette personne pouvait-elle, dans le cours de la môme année, cautionner une dette de l'héritier? Celsus devait appliquer ici la loi Cornelia, en considérant les deux débiteurs comme une seule personne.

nécessaire : l'iiérédité est acquise ipso jure au moment du décès. Mais si Théritier fait usage du bénéfice d'abstention, il cesse, en droit prétorien sinon en droit civil, d'être traité comme héritier. Il est donc en fait dans la situation d'un ayant droit sous condition résolutoire.

h) L'héritier est le représentant du de ciijus à perpétuité. Seniel hères, semper hères. La qualité d'héritier est indélébile : c'est là une règle propre à la législation romaine et qui remonte à l époque où l'héritier était avant tout le continuateur du culle (1). Mais le principe de la représentation n'est pas absolu : si en général les deux personnalités n'en font qu'une (2), il y a des cas où on les distingue soit dans l'intérêt des créanciers du défunt lorsqu'ils demandent la séparation, soit dans l'intérêt de l'héritier; si, par exemple, l'héritier succède à son cocréancier solidaire qui avait consenti un pacte de remise ad tempus au débiteur commun, il a intérêt à agir contre ce débiteur en son nom personnel et non comme héritier (3) .

Telles sont les conséquences de la doctrine de Julien qui prolonge la personnalité juridique du défunt jusqu'à l'adition de son hérédité. Cette doctrine a été si féconde qu'Ulpien a pu dire : Multis argumentis juris civilis coinprohalum est (4) . Sur un point cependant elle ne répondait pas aux exigences de la pratique ; elle ne donnait pas le moyen de faire, pendant la jacence de l'hérédité, un acte en vue de l'héritier futur. Cette impossibilité était parfois une gêne pour la pratique : Sabiniens et Proculiens étaient en désaccord sur la solution de la question (5). La difficulté fut tranchée au ii^ siècle : on attribua à l'adition un effet rétroactif; à quelque moment qu'ait lieu l'adition, l'héritier sera réputé avoir succédé au défunt dès le jour du décès (6) .

(1) Cf. Ch. Lescoeur, Des sacra privala chez les Romains, 1895, p. 17.

(2) Par exemple au point de vue de la continuation de l'usucapion (p. 246); de la confusion des créances de l'héritier contre le de cujus ou réciproquement.

(3) Sg4;v., Quœst., D., XLVI, 3, 93 pr.

(4) 4 De cens., D., XLI, 1, 34.

(5) Gaius, 3 de V. 0 , D., XLV, 3, 28, 4. Les Proculiens refusaient à l'esclave héréditaire le droit de stipuler pour l 'héritier futur : c'était la conséquence logique de la rèf[le (|ui subordonne l'acquisition de l'hérédité à l'adition. Pour l'écarter et donner satisfaction aux besoins de la pratique, les Sabiniens invoquèrent une raison fort curieuse, qu'ils empruntèrent au droit religieux. 11 n'est pas exact, dit Gassius, de traiter l'héritier comme un étranger jusqu'à l'adition : son deuil commence au jour du décès; sa fatnille est dès ce moment f un esta, et cette souillure ne disparaîtra qu'après l'accomplissement des actes purificatoires (Voir notre article funus, Dict. des Antic/., IV, 1397). Mais la raison alléguée par Gassius n'était vraie que pour le deuil d'un membre de la famille (^funus familiare) ; elle ne s'appliquait pas au cas où l'héritier était un étranger. Gassius faisait une généralisation que rien n'autorisait.

(6) Flor., 8 Inst., D., XXIX, 2, 54 : Hères quandocjue adeundo hereditatem, jam tune a morte successisse defuncto intelligitur. Cf. Gels., D., L, 17, 193.

L'HÉRÉDITÉ JACENTE

Cette règle, qui complète la doctrine de Julien, tend au même but par une voie différente ; elle supprime toute solution de continuité entre le défunt et l'héritier ; elle permet à l'esclave héréditaire de stipuler, suivant les circonstances, soit pour l'héritier futur, soit pour l'hérédité (1).

IV. Délation des successions a titre universel. — La succession de l'héritier au défunt se produit au moment de l'acquisition de l'hérédité. Mais l'acquisition suppose la délation de l'hérédité (I, 284; 518) : la délation a lieu en vertu d'un testament, ou, à défaut (2), en vertu de la loi, de l'Edit, des sénatus-consultes ou des constitutions impériales. Gomme dans le droit antérieur, les héritiers ab intestat ne peuvent jamais concourir avec les héritiers testamentaires (l, 526), mais parfois ils les excluent [bonorum possessio conira tabulas, querela inofficiosi) . On a dit qu'il y avait là une succession contre le testament : en réalité, il y a une restriction à la liberté de tester.

La délation de l'hérédité en vertu d'un testament est le cas le plus ordinaire. Autant les testaments étaient rares à l'époque antique, autant ils sont fréquents aux derniers siècles de la République et sous l'Empire. 11 semble résulter d'un vers de Plaute que l'on considérait comme un malheur de mourir intestat (3) . Cette défaveur pour les successions légitimes vient sans doute de ce que la loi n'était plus d'accord avec les mœurs. Un régime successoral fondé sur l'agnation et la gentilité devait être peu goûté à une époque où les liens du sang paraissaient plus forts que ceux de Tagnation, où la notion de la gens s'affaiblissait de jour en jour (4) . Plusieurs règles prouvent, plus sûrement que le vers de Plaute, la faveur dont jouissaient les testaments : l'institution d'un héritier pour une part de la succession devrait être nulle pour violation de la règle qui exclut le concours des héritiers testamentaires et ab intestat : on préfère réputer non écrite la mention de la pars certa; l'héritier aura

(1) MoD., 7 Reg., D., XLV, 3, 35. Cette règle donne une base solide à l'opinion jadis soutenue par les Sabiniens. Il ne faut pas s'étonner qu'on ait inséré au Digeste divers fragments exprimant cette opinion : en pratique sinon en théorie, ils conservaient toute leur valeur. Cf. Peumce, Labeo^ l, 368.

(2) Ui,p , 46 ad Ed., D,, XXIX, 2, 39 : Quamdiu putest ex testamento adiri hereditas ab intestalo non defertur.

(3) Cf. le jeu de mots du Curc.^ V, 1, 24 : Licet antestari? — Non licet. — Jupiter te maie perdat : intestatus vivito. Plaute confond à dessein Vintestabilis et Vin^ tes ta tus.

(4) Il n'était pas toujours prudent de faire son testament quand on n'avait pas d'enfants (Pap., 8 Resp., D., XXXI, 77, 24 : Mando filiœ meœ pro sainte sollicitus ipsius, ut, (juoad liberos tollat, testamentum non faciat ; ita enini polerit sine periculo vive ré).

toute la succession contrairement à la volonté du testateur, mais le testament sera maintenu. Même solution si l'héritier est institué sous une condition impossible : la condition est effacée, et avec elle disparait le vice qui affectait 1 institution (p. 591).