LE TESTAMENT

Celui qui invoque un testament prétorien obtient la bonoruni possessio secLinduni tabulas. Cette h. p. ne fut pas opposable dans le principe aux héritiers lég^itimes ; elle était donnée sine re. 11 en fut autrement, lorsque Antonin le Pieux permit au bonoruni possessor d'écarter l'héritier légitime au moyen de l'exception de dol : le testament prétorien devint alors pleinement efficace.

4" Tout testament, sauf celui des militaires (1), doit contenir l'institution d'un héritier (I, 281) ; c'est là une différence avec le droit moderne. Le testateur ne peut pas se borner à faire des legs pour une partie de son patrimoine , le surplus devant revenir à ses héritiers ab intestat. La loi romaine n'admet pas le concours d'héritiers testamentaires et d'héritiers ab intestat. L héritier testamentaire a nécessairement vocation à la totalité des biens du défunt (I, 526, 1). De là une conséquence importante : toutes les dispositions particulières contenues dans le testament dépendent de l'institution.

La régie qui subordonne l'existence du testament à certaines solennités ne s'applique pas aux militaires (p. 123, 5). Le soldat est autorisé à tester comme il veut et comme il peut. La seule difficulté sera de prouver plus tard l'existence du testament, d'établir que le soldat a sérieusement entendu manifester sa dernière volonté (2) . Le testament militaire conserve sa valeur tant que son auteur est au service et pendant l'année qui suit son congé, pourvu d'ailleurs que ce soit un congé honorable (3).

IL Nouveau priincipe d'interprétation des testaments. — Le principe fondamental, c'est qu'on doit s'attacher à l'intention plutôt qu'aux paroles du testateur. Ce principe, qui avait des partisans dés le temps de Cicéron et qui a été formulé par Papinien (4) était étranger à l'ancien droit. A cette époque, l'idée dominante était d'assurer le maintien du testament {Javor lesiamentorum) , au risque de méconnaître la volonté du disposant. Cette orientation nouvelle de la jurisprudence est la conséquence du changement qui s'est produit dans les mœurs quant à l'usage et au but pratique du testament.

Anciennement le testament n'était usité qu'à défaut d'héritier domestique ou lorsque cet héritier avait démérité (1, 193). Le pére de famille avait le devoir de choisir la personne la plus digne pour continuer sa maison et son culte. Le rôle de la

(1) Ulp., 5 ad Sab., D., XXIX, 1, 6.

(2) TRAJAN,ap. Flor., 10 Inst., D., XXIX, 1, 24.

(3) Marcel., 1 Resp., D., XXIX, 1, 25 ; Macer., 2 Milit., eod., 26.

(4) P. 52, 3. 8 Resp., D., XXXV, 1, 101 pr. : In conditionibus testamentorum voluiitatem potius quam verba consideiari opot tet.

jurisprudence fut d'assurer Tefficacité du choix fait par le testateur, et pour cela elle dut faire abstraction des clauses du testament qui auraient pu y porter obstacle. Elle ne pouvait admettre à la succession les agnats que le testateur avait exclus de riionneur d'une institution. Elle devait sacrifier à tout prix les clauses dont rexécution aurait amené le concours des héritiers ab intestat. Parmi les dernières volontés du défunt, l'institution d'héritier, le choix d'un représentant était la partie essentielle. Tout le reste était secondaire et ne méritait d'être exécuté que s'il n'y avait rien de contraire au but principal du testament.

Après la décadence des cultes domestiques et sous le rég^ime de la propriété individuelle, le point de vue s'est modifié. La règle antique a été maintenue, mais plutôt en la forme. Toutes les volontés du testateur, en tant qu'elles ne sont ni impossibles, ni illicites, ni immorales, paraissent également respectables : la jurisprudence s'efforça d'en assurer l'efficacité. Elle ne fît d'ailleurs que suivre le courant de l'opinion publique : au i" siècle de notre ère, les bons citoyens considéraient comme un cas de conscience d'accomplir les dernières volontés d'un mourant, alors même qu'elles n'avaient pas été régulièrement exprimées (1). Une lettre de Pline (2) fait ressortir le contraste qui existait sous Trajan entre les usages des honnêtes gens et le droit strict en matière de testament. Les jurisconsultes du siècle des Antonins sont entrés dans la voie nouvelle qui leur était tracée par la pratique (3) . Certes ils n'ont pas rompu brusquement avec l'ancien mode d'interprétation : en bien des points, les règles anciennes subsistent (4), mais la tendance est de prendre en considération la volonté du testateur (5), et la doctrine, qui en assure l'efficacité, reçoit toute son ampleur au temps de Papinien et des Sévères (6) .

IIL Conditions de validité des testaments. — Ces conditions sont relatives soit à la capacité du testateur, de l'institué et des témoins, soit à la façon dont l'institution doit être faite.

§ P'". Tesiamenii factio. — L'expression testamenii factio désigne la capacité de prendre part à un testament ou de bénéficier

(1) Voir pour les codicilles, p. 652, et pour les fidéicommis, p. 673.

(2) Ep., IV, 10; V, 7 : Mihi autem defuncti voliinlas antiquior jiu^e est.

(3) Exeu.ples : Gels., ap. Ulp., 32 ad Sab., D., XXIV, 1, 5, 15 ; 20 Difj., D,, XXIX, 7, 18; JuL., 37 Difî., eod., 2, 4; Sc^v., 19 Di{T., D., XXXVI, 1, 76; Marcel , 22 Dijr., D., XXXIX, 5, 20, 1.

(4) Exemples : JuL., ap. Gaium, 1 ad Ed. prov., D , XXX, 68, 3.

(5) C'est commettre un dol, dit Julien, que de réclamer l'exécution d'un legs contrairement à l'intention du testateur (ap. Ulp,, 76 ad Ed., D., XLIV, 4, 4, 77).

(6) Cf. pour cette période, Costa, Papiniano^ t. 111,50.