LE TESTAMENT

de ses dispositions ; elle est exigée chez le testateur et ses témoins, chez l'institué et les légataires (1).

Anciennement, dans le testament par mancipation, la tesiamenii Jaciio fut une conséquence du jus coinnieyciî : ceux-là seuls qui jouissaient de ce droit pouvaient jouer le rôle de mancipant ou de faniiliœ enipior, de libripens ou de témoins. Mais cette règle n'a pas été appliquée, dans le testament pe?- œs ei libram^ à rinstitué qui reste étranger à la confection du testament.

1° Capacité du testateur. — Pour faire un testament valable, il faut avoir le droit de tester et la capacité de l'exercer.

Le droit de tester est réservé aux citoyens romains sui jurîs (2). 11 est refusé aux pérégrins, aux déditices, aux Latins juniens (p. 149), aux déportés (3). Il est également refusé à titre de peine aux intestabiles, et à ceux qui ont été condamnés à combattre dans l'arène ou à travailler dans les mines (4). Par exception le fils de famille militaire, bien que alieiii juris, peut tester sur son pécule casirense; l'esclave public, jusqu'à concurrence delà moitié de son pécule (p. 123, 3; 131, 1).

Pour avoir le droit de tester, il ne suffit pas d'être citoyen romain et suijuris^ il faut en avoir conscience : celui qui serait sui juris sans en être sûr ne pourrait faire un testament valable (5) .

Certaines personnes ont le droit de tester, mais sont en fait incapables de l'exercer : les impubères (6) , les fous (7) , les prodigues (p. 166, 3). Elles n'ont pas de volonté ou leur volonté est trop faible. D'autres, comme les muets ou les sourds, sont incapables parce qu'elles ne peuvent prononcer ou entendre les paroles

(1) Gaius, II, 114; PoftiP., Re(»., D., XXVIII, 1, 16 pr.

(2) Pap., 14 Quaest., D., XXVIII, 1, 3 : Testamenti factio non privati secl publiai juris est. Les femmes sui juris auraient dû être capables de tester avec Vauctoritas de leur tuteur depuis que le testament se faisait par mancipation. Cette conséquence fut admise pour les affranchies, mais non pour les ingénues. Il y avait entre elles cette différence que l'affranchie a pour tuteur son patron, tandis que l'ingénue a souvent un tuteur testamentaire qui peut n'avoir aucun droit à la succession ah intestat à titre d'agnat. L'aucloritas de ce tuteur parut insuffisante pour protéger les droits de la famille agnatique. Les idées se modifièrent lorsque le système successoral des Douze Tables commença à être délaissé : la pratique imagina l'expédient de la coemptio fiduciaire qui transformait l'ingénue en une affranchie. Un Se. du tei>q)s d'Hadrien dispensa les femmes de cette formalité; elles furent dès lors capables de tester tutore auctore il, 563, 2; II, 94, 4).

(3) Ulp., 1 Fid., D., XXXII, 1, 2 et 3.

^4) T. P% 255, 10. Gaius, 17 ad Ed prov., D., XXVIII, 1, 8, 4.

(5) Anton. P., ap. Ulp., 12 ad Ed., D., XXVIII, \, 15; Paul, 2 Reg , eod., 14.

(6) Le terme de l'impuberté fut ici de bonne heure fixé à quatorze ans (Gaius, II, 113; x\lex., g., VII, 64, 2). La doctrine Sabinienne sur Vhabitm corporis était inapplicable (cf. Collinet, Nouv. Rev, hist., XXIV, 369.)

(7) Marcel., ap. Pomp., eot/., 16, 1.

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consacrées (I, 522, 2) ; mais elles peuvent être relevées de cette incapacité par la faveur du prince (1).

Entre la capacité de droit et la capacité de fait, il y a cette différence : la première est exigée à deux époques, lors de la confection du testament et lors du décès ; la seconde n est requise que pour la confection du testament.

2° Capacité des témoins. — Pour être témoin d'un testament, pour jouer le rôle de porte-balance ou de familiœ emptor, il faut, en principe, la même capacité que pour tester. Par exception, les Latins Juniens (p. 149, 5), les citoyens alieni juris peuvent prendre part à un testament, bien qu'ils soient incapables de tester. A l'inverse, une personne capable de tester ne peut être témoin du testament où elle est instituée héritière ; il en serait de même d'une personne placée sous sa puissance ou sous la puissance du testateur ou du familiœ emptor (I, 522, 2). Enfin le ^)aterfamilias de l'héritier ne pourrait non plus être témoin ou lihripens. Mais celui qui a été prié d'écrire le testament peut en même temps servir de témoin (2) .

3" Capacité de L'institué. — On peut instituer un citoyen romain même alieni juris ; on peut aussi instituer l'esclave d un citoyen romain (I, 543). Sont incapables les pérég^rins, mais non les Latins qui ont le commercium, ainsi que les Latins Juniens. Sont aussi incapables les personnes incertaines et les personnes juridiques : les premières, parce que l'institution d'un héritier implique un choix, une préférence, et que le testateur ne se conforme pas à cette règle lorsqu'il institue par exemple la première personne qui viendra à ses obsèques (3) ; les secondes, parce que, dit Llpien, elles forment un incertum corpus et n'ont pas d'existence réelle, et par suite sont dans l'impossibilité de faire adition d'hérédité (4). Cette règle fut appliquée aux municipes, aux corporations, aux divinités (5), mais non au peuple romain (6) : il est vraisemblable que ce sont des raisons d'ordre politique plutôt que des raisons de droit qui firent refuser aux municipes et aux corporations la capacité d'hériter. Aussi lorsque l'autorité des empereurs se fut affermie, la régie reçut diverses atténuations (p. 176).

La capacité de l'héritier institué doit exister à trois épo-

(1) Macer., 1 ad 1. vie. , eod., 7.

(2) Gels., 15 Dig., D., XXVIII, 1, 27.

(3) Ulp., XXII, 4 ; 5 ad Sab., D., XXVIII, 5, 9, 9.

(4) Cf. Savigny, System, II, ?;01.

(5) Plin., V, 7; Ulp., XXII,5-6 ; DiocL , G , VI, 24, 6. ce) Gic, De leg. agr., II, 16, 41; Gell., I, 42.