L'INSTITUTION D'HÉRITIER

qiies (I) : T Lors de la confection du testament. Le testament qui instituerait un incapable serait entaché d'un vice orig^inaire qu'un événement postérieur ne saurait effacer (2) . 2° Lors du décès du testateur ou, si l'institution est conditionnelle, à l'arrivée de la condition (3). On n'a pas à se préoccuper d'une incapacité temporaire postérieure au testament et qui aurait cessé avant la mort du testateur : média tcnipora non nocent (4). 3" Dans l'intervalle qui sépare la délation de l'acquisition de l'hérédité. L'incapacité survenue avant l'adition rend le testament caduc [desertum) , s'il n'y a pas d'autre institué.

§ 2. Institution d'héritier. — L'institution d'héritier est, dit Gains, velut capul et fundamentum totius testamenti (5) . Le sort de toutes les autres dispositions en dépend (6) .

L'institution d'héritier doit être formelle : le testateur doit, comme un lég^islateur, exprimer sa volonté d'une manière précise. On exig:ea même pendant longtemps la formule impérative : Tiiiiis hères esto (7) . La désignation de l'héritier peut être réservée pour un codicille postérieur (8) .

L'institution doit être universelle : c'est la conséquence de la règle qui exclut le concours d'héritiers ah intestat et testamentaires, a) L'héritier doit être institué pour le tout [ex asse) ; c'est un successeur universel. Il y aurait contradiction à limiter l'institution à une chose ou à une quantité déterminée. Une institution ex re ceria devrait donc être nulle : mais Sabinus a fait admettre que l'on supprimerait la mention de la res certa (9) . h) L'héritier doit être institué pour toujours : 5eme/ hères, semjier

(1) Flor , 10 Inst., D., XXVIII, 5, 49, 1 : Tria tempora inapicimus .

(2) Jav., 10 Ep., D., L, 17, 201.

(3) Suivant Dernburf| (III, 59, 8), l'existence de l'héritier au décès du testateur ne serait pas nécessaire. Il se fonde sur ce qu'un esclave peut être institué par son maître pure et affranchi ex die. L'institution est valable bien qu'au décès du testateur, l'essclave n'ait pas encore la capacité juridique. Mais il y a là une exception admise pour une raison anaIon[ue à celle qui a été consacrée par la loi iElia Sentia (p. 139,9). Cf. Fadda, Diritto ereditario, I, 161.

(4) Ulp , 4 ad Sab., I)., XXVIH, 5, 6, 2 ; Gels., 16 Dig., eod., 60, 4.

(5) Gaius, II, 229; MoD., 2 Pand., D., XXVIII, 6, 1, 3.

(6) On en avait conclu que l'institution devait être écrite en tête du testament. Les Sabiniens tenaient pour non avenue toute clause qui aurait précédé l'institution. Mais les Hroculiens refusaient d'appliquer cette règle à la nomination d'un tuteur qui ne pouvait être considérée comme une charge de l'hérédité (Gaius, II, 231). Trajan permit de commencer par une exhérédation (D., XXVIII, 5, 1 pr.).

(7) Gaius admet comme équivalente la formule : Titium heredem esse jubeo (II, 117).

(8) Pap., 17 Quaest., D., XXVIII, 5, 77.

(9) Cette opinion, dit Celsus (ap. Ulp., eorl., 9, 13), est très commode (expeditissiina) : en cas de doute elle dispense de rechercher l'intention du testateur. Cf. Ulp., eod., 1,4; Pap., 6 Resp., D., XXVIII, 6, 41, 8.

hères (1). L'apposition d'un terme suspensif ou extinctif aurait pour effet de vicier le testament; mais ici, comme pour l'institution ex re certa, on supprime la mention du terme et l'institution est considérée comme pure et simple (2).

§ 3. Conditions que l on peut apposer à l* institution. — La seule modalité que comporte l'institution d'héritier, c'est la condition suspensive. On n'a pas cru pouvoir ici, comme pour le terme suspensif, supprimer la condition : tandis que le terme prolonge la vacance de l'hérédité sans profit pour personne, la condition, particulièrement lorsqu'elle consiste en un fait qu'il dépend de l'héritier d'accomplir, comme la construction d'un tombeau, mérite d'être respectée. C'est le meilleur moyen que le testateur puisse employer pour assurer l'exécution de sa volonté. Aussi, toutes les fois qu'il s'ag^it d'une condition d'une nature différente (3), soit d'une condition casuelle, soit d'une condition potestative négative, l'institué est autorisé à prendre immédiatement possession des biens héréditaires. Dans le premier cas, le Préteur lui accorde à titre provisoire la honorum possessio secundum tabulas, en lui faisant promettre de restituer les biens aux héritiers ab intestat si la condition vient à défaillir (4) . Il en est de même dans le second, pour la condition de ne pas faire ; on a étendu à l'institution d'héritier l'application de la caution Mucienne établie en matière de legs. On transforme la condition de ne pas faire en une condition de ne pas contrevenir à la prohibition imposée par le testateur (5) .

Les conditions de faire soulèvent parfois des difficultés d'interprétation ; on les résout par application du principe formulé

(1) Gaius, de casîbus, D., XXVIII, 5, 89.

(2) Pap., 1 Defin., D., XXVIII, 5, 34.

(3) Cf. PoMP., 1 ad Sab., D., XXVIII, 5, 23, 1 et 2.

(4) Ulp., 77 ad Ed., D., II, 8, 12. Cf. p. 738.

(5) Cette extension remonte-t-elle à l'époque classique? Cela parait fort douteux. On ne voit pas bien quel avantage il y avait à donner l'hérédité à qui pouvait obtenir la b. p., on aperçoit plutôt des difficultés. A qui la caution devait-elle être fournie ? Aux cohéritiers, aux substitués, mais s'il n'y en a pas? Ces doutes se fortifient si l'on remarque que les textes relatifs à cette application de la caution Mucienne, se réduisent à trois; or, Scialoja a établi [Bull, d ht. di d. R., XI, 2(i9) que l'un d'eux a été interpolé (Gaius, D., XXXV, 1, 18, n'a pu dire d'un héritier is cui aliquid relictum est); l'autre (Ulp., eod., 7) a été remanié : c'est la reproduction d'une décision de Labéon (D., XXVIII, 7, 20 pr.) qui ne faisait aucune allusion à notre caution ; le troisième (Jul., ap. Ulp., eo</., 4, 1) parle bien d'une caution, mais non de la caution Mucienne : la condition qui la motive est une condition perplexe et temporaire, et non une condition potestative négative qui retarde l'acquisilion jusqu'au décès du gratifié. Il est donc probable que l'assimilation de l'institution au legs quant à la caution Mucienne est l'œuvre de Justinien. La Nov. (XXII, 44, 2-7) a réglé les difficultés soulevées par cette innovation et déterminé en quoi consistait la garantie de la caution.