L'INSTITUTION D'HÉRITIER

par Papinien : on s'attache à l'intention plutôt qu'aux paroles du testateur. De là deux conséquences : 1" la condition qui n'est pas accomplie sans la faute de l'héritier est réputée accomplie ; 2° la condition de faire, qui dépend de la volonté de l'héritier et de celle d'un tiers, est réputée accomplie, lorsque, par le refus du tiers, elle ne peut se réaliser (l). — Le même principe a vraisemblablement conduit la jurisprudence à traiter comme une condition le terme incertain (2). On entend par là un événement qui arrivera sûrement, mais à une date indéterminée : la mort d'une personne (p. 662).

La condition suspensive, pour être valablement apposée à une institution d'héritier, doit être possible : la condition impossible a été, dès le temps de Cicéron, réputée non écrite (3). Cette décision se justifie par la faveur due aux testaments, par le désir d'empêcher le défunt de mourir intestat. Les Sabiniens en ont fait une régule de droit et l'ont appliquée aux legs.

Quant aux conditions illicites ou immorales ^ elles ont été pendant longtemps traitées autrement que les conditions impossibles : elles pouvaient être l'objet d'une remissio (4) . Au iii^ siècle, une opinion plus radicale se fait jour : Marcien affirme que les conditions illicites, immorales ou dérisoires, apposées à une institution, sont réputées non écrites. G est une grave innovation : jusqu'alors la remise de la condition devait être demandée au magistrat qui pouvait l'accorder ou la refuser, et dans ce dernier cas l'institution était nulle (5) .

(1) JuL., 55 Dig., D., XXXV, 1, 24: Marcel., 12Dig., D., XXVIII, 7, 23.

(2) Pap., 34 Quaest., D., XXXV, 1, 75 : Dies incertus conditionem in tcstamento facit. Instituer Primus pour le jour du décès de Secundus, c'est comme si l'on instituait Primus pour le cas où il survivrait à Secundus. Il faut en effet que Primus soit vivant et capable au décès de Secundus pour qu'il puisse profiter de l'institution (PoMP., 3 ad Q. Mue , eod.y 1, 2. Cf. Bufnoir, Condition, 9; Maciielard, Disserta lions, 542).

(3) Serv., ap. Alf., 2 Dif;., ep. D., XXVIIi, 5, 45 ; Lar., Sab., Cass., ap. Pomp., D., XXXV, 1, 6, 1. Le texte d'Alfenus pourrait faire croire que la règle a été formulée par Servius, mais la phrase (juia id quod impossiliile in testamento scriptuni esset, nuUam vim habeiet n'a pu être écrite par ce jurisconsulte, Le mot impossibilis n'apparaît pas dans la langue latine avant Quiniiiien (III, 8, 25). Labéon (D. , XXVIII, 7, 20 pr.) et Julien (D., XXX, 104, 1) emploient encore le mot àouvaxoç. Cf. Scialoja, Bu/1, d. ht. did. /?., XÏV, 214.

(4) PoMP.. 5 ad Sab., D., XXVIII, 7, 7 : ... Plac.et remitti iis conditionem, quia ad fraudent legum respicei et. . . Paul, 45 ad Ed., eod., 9 : Condiliones quœ co)ttra bonos mores inseruntur, reniittendœ sunt. . ,

(5) L'idée première de ce pouvoir attribué au magistrat avait été consacrée par l'Edit. L'édii visait le cas où l'héritier avait été institué sous la condition de jurer d'accomplir certaine."? charges qui par elles-mêmes n'étaient pas obligatoires (Gic, 2Mn Verr., \, 47, 123, 124 ; Lab , ap. Jav., 1 poster., D , XXIX, 2, 62; Ùlp , 50 ad Ed., D., XXVIII, 7, 8 pr.). La jurisprudence en étendit l'application aux conditions illicites ou immorales. Ce système avait l'avantage de permettre à un magis-

IV. Pluralité d'institutions. — Le testateur a la faculté d'instituer plusieurs héritiers soit simultanément [coheredes) , soit l'un à défaut de l'autre [suhstituii).

§ l"". Instiiiition ex parte. — Les héritiers, institués simultanément, peuvent être appelés à une part distincte, ég^ale ou inég^ale à celle de leurs cohéritiers ; ils peuvent aussi être appelés sans assignation de part. Dans le premier cas, le testateur doit veiller à ce que les diverses parts attribuées aux institués comprennent toute l'hérédité, et si la somme de ces parts est inférieure à l'unité, la fraction qui reste est attribuée aux institués proportionnellement à leur part héréditaire (l) ; l'excédent leur est enlevé dans le cas contraire.

En principe, le testateur est libre de faire de sa fortune autant de parts qu'il veut ; mais dans l'usagée, l'hérédité se divise, comme la livre romaine [as] ^ en 12 onces. Le testateur est présumé s'être conformé à l'usagée toutes les fois qu'il a nég^ligé d'indiquer les parts de tous les héritiers. Si le nombre de douzièmes assig^nés à quelques-uns des héritiers est é(jal ou supérieur à 12, le testateur est présumé avoir divisé son hérédité en deux as au lieu d'un, en 24 onces au lieu de 12 (2).

§ 2. Insiiiuiion ex re certa. — Si le testateur a institué plusieurs héritiers, chacun pour une chose déterminée, la jurisprudence s'est efforcée de concilier les exig^ences de la loi avec le respect dû à la volonté du défunt. Elle considère les institutions comme faites sans réserve (3) ; par suite elles sont valables et les héritiers se partag^eront ég^alement l'hérédité tout entière. Mais le jug^e de l'action en partage devra attribuer à chacun d'eux (4) la chose que le testateur a entendu lui donner, soit en l'imputant sur sa part, soit, si elle a une valeur supérieure, comme s'il existait un leg^s par préciput à son profit. Cette attribution ne

trat consciencieux d'examiner si le testateur avait ou non (>ntendu disposer sérieusement. Cette sage réserve n'a pas été maintenue au m® siècle. Peut-être les magistrats de cette époque avaient-ils cessé d'user de leur droit, et accordaient-ils, les yeux fermés, la remise des conditions illicites ou immorales. On trouva dès lors plus simple de se passer de l'intervention du magistrat et de réputer la condition non écrite (cf. HoFiNiANN, Krit. Stuclien, p. 161). Cette règle trop absolue a été plus d'une fois écartée dans ia pratique; on a du rechercher si le testateur jouissait de toute sa raison (MoD., 8 Resp., D., XXVIII, 7, 27) .

(1) Ulp., 7 ad Sab., D., XXVIII, 5, 13, 2-4.

(2) Sab., ap. Paul, 1 ad Vitell., eod., 18. Ces difficultés et autres semblables furent examinées en détail et résolues à la fin de la République et au début de l'Empire. Cf. SERV.,ap. \Jlv , eod., 17, 2;Treb., eod., 13, 7; Ofil., eod., 17, 5; Lab., eod., 13 pr., 5, 6; 17 pr., 4,5; Pec, Ariston., eod., 19; Jav., eod., 14.

(3) Sab., ap. Paul, l ad Sab., eod., 10; Proc, ap. Jav., 7 Ep., eod., 11. '

(4) Ulp., 4 Disp., eod., 35. Papinien (6 R<^;sp., eod., 79) prévoit le cas où la res certa, au lieu d'être une chose corporelle, consiste en une universitas juris.

L'ACCROISSEMEINT ENTRE COHÉRITIERS.

modifiera d'ailleurs en rien la situation de chacun des héritiers vis-à-vis des créanciers de la succession (1).

§ 3. Accroissement entre cohéritiers . — De même que dans l'institution ex re certa^ on supprime la mention de la res pour éviter le concours des héritiers testamentaires et ab intestat, de même lorsque Fun de plusieurs institués vient à faire défaut, tout se passe comme s'il n'avait pas été nommé dans le testament, comme si l'hérédité tout entière avait été laissée à son cohéritier (2). L'héritier qui accepte la succession profite de la part caduque de son cohéritier. Il y a pour lui un jus adcrescendi fondé, non pas sur la volonté du testateur dont on ne tient pas compte, mais sur la règle de droit qui interdit le concours des héritiers testamentaires et ab intestat. Chaque héritier institué même pour la part la plus minime, est appelé éventuellement à devenir le successeur universel du testateur (3) .

Il dépend toutefois du testateur de modifier l'application du droit d'accroissement en instituant conjunciim deux ou plusieurs de ses cohéritiers. Dans ce cas la part caduque de l'un d'eux profite exclusivement au cohéritier qui lui a été conjoint. La conjunctio confère un droit de préférence : telle est la règle que les Proculiens firent prévaloir (4j . La conjunctio peut avoir lieu de trois manières : 1° lorsque le testateur appelle deux de ses héritiers à une même part de la succession et par une même phrase ; c'est la conjunctio re et verbis (5) ; 2° lorsque ces deux héritiers sont appelés à une même part par deux phrases distinctes : c'est la conjunctio re tantum (6) ; 3*' lorsque deux des héritiers sont institués dans une même phrase, on présume qu'ils sont appelés à la même part : conjunctio verbis (7).

Si le testateur peut, dans la mesure qui vient d'être indiquée, modifier les effets de l'accroissement, il ne dépend pas de lui de l'écarter d'une manière absolue. Il ne dépend pas davantage de l'héritier qui doit en profiter d'y renoncer. L'accroissement est

(1) Cf. Pellat, Textes choisis, 328. Il en est autrement sous Justinien : l'institué ex re certa est traité connne un légataire (G , VI, 24, 13).

(2) Gels., 35 Dig., D., XXXII, 80 : Totam hereditatem. . . singulis datam ess z partes autem concursu jiei'i.

(3) Gf. Maghelard, Dissertation sur raccroissement, p. 6.

(4) Lab., ap. Ulp., eod., 17, 4; Proc, ap. Jav., eod., 11; ap. Cels. ,eod., 59,2,

(5) Paul, 6 ad 1. Jul. Pap., D., L, 16, 142 : Conjuncti sunt, (juos et nominum et rei complexus jungit, veluti : Titius ei Mœvius ex parte dimidia lieredes sunto,

(6) La question étail encore douteuse au temps de Julien (Ulp., 7 ad Sab., D., XVIII, 6, 15 : Duhitari passe, utrum in très sentisses dividere voluit /lereditatem^ an vero in unurn semissem Seiurn et Sempronium conjunqere. Quod est verius...y

(7) Proc. ap. Gels., D., XXVIII, 5, 59, 2 : Titius hères esto ; Seius et Mœvius heredes sunto. Verum est, duos sentisses esse, quorum alter conjunctim duobus datur... Il en est autrement dans les cas cités par Pomp., ap. Q. Mue, eod., 66.

forcé (1) ; raccroissement s'opère même après le décès de l'institué qui a accepté la succession : cet institué est censé avoir acquis en même temps la part caduque et celle qui lui était déférée, par suite ses héritiers profiteront de l'accroissement : Porlio portioni adcrescit (2) . Mais l'accroissement n'entraîne pas la charg:e des legfs et fidéicommis qui grevaient la part caduque : il a lieu sine onere (3) . Cette dernière règle fut abandonnée au m* siècle, par application d'un rescrit de Sévère et Caracalla qui avait imposé au substitué les charges dont l'institué était grevé (4) .

§ 4. Substitutions . — Le testateur peut instituer plusieurs héritiers non plus simultanément, mais l'un à défaut de l'autre : à côté de l'institution, il fait une ou plusieurs substitutions. Au décès du testateur, la succession sera offerte à l'héritier institué : s'il ne peut ou ne veut l'accepter, on l'offrira à celui qui a été désigné en seconde ligne, au substitué; à défaut de celui-ci, on appellera l'héritier désigné en troisième ligne, et ainsi de suite (5) . En multipliant les substitutions, le testateur diminue ses chances de mourir intestat (6) .

1"' Substiiuiion vulgaire. — La substitution est une institution conditionnelle (7) ; elle est soumise à toutes les règles applicables aux institutions. Elle se combine ordinairement avec une creiio vulgaris : la substitution s'ouvre si l'institué n'a pas fait la cretio dans les 100 jours. Anciennement, alors qu'on s'attachait surtout aux termes employés par le testateur, on n'admettait pas d'équivalent à la creiio. Mais lorsqu'on posa en principe qu'il y avait lieu de tenir compte de l'intention du testateur, on admit, dans le cas où la cretio n'était pas suivie d'une clause d'exhérédation [cretio imperfecta) , qu'un acte de gestion suffirait pour exclure le substitué (8) . Par application de la règle nou-

(1) Jav., hEp., D., XXIX, 2, 76 pr. ; Gaius, eod., 63, 1 ; Ulp., eod., 35 pr. Cf. sur les exceptions à cette rèf;Ie, Machelard, p. 12, 1.

(2) JiTL., 82 Difi., D., XXXV, 1, 26, 1; cf. Paul, D., XXIX, 2,80, 2.

(3) Gels., 36 Dig., D., XXXI, 29, 2; Jul., ap. Ulp., 18 ad 1. Jul., eod., 61, 1.

(4) Ulp., 4 Disp., D, XXX, 74. Ulpien en conclut que l'héritier qui profitait de l'accroissement devait être traité de même, parce qu'il était (inasi substitutus (D., XXXI, 61, 1 ; Pal'l, eod., 49, 4).

(5) Gaius, II, 176 ; Mod., 2 Pand., D., XXVIII, 6, 1 pr. ; Marc, 4 Inst., eod., 36; Ulp., 45 ad Ed., D., XXIX, 1, 13, 4.

(6) Cf. le testament de Dasumius de l'an 108 : C. I L., VI, 10229.

(7) Paul, adle^j. Falcid., D., XXXV, 2, 1, 13; Gaius, II, 174.

(8) Sabinu.s avait proposé de distinjjuer suivant que l'acte de {gestion avait eu lieu pendant ou après le délai de la ct^etio : dans le premier cas, le substitué était exclu ; dans le second, il venait en concours avec l'institué (Gaius, II, 178). C'était une sorte de transaction entre la règle ancienne et la règle nouvelle (Voir une décision analogue rendue par Tibère, et in.spirée sans doute par Sabinus qui jouissait d'un grand crédit auprès de cet empereur. Pomp., 12 ex var. lect., D., XXVIII, 5, 42 ; cf. Jul., 30 Dig., eod., 40). Marc-Aurèle a écarté cette distinction (Ulp., XXII, 34).