LES SUBSTITUTIONS

velle sur rinterprétation des institutions conditionnelles, Sévère et Garacalla décidèrent que le substitué d'un substitué serait présumé substitué à l'institué (1). Exceptionnellement, le substitué passait avant l'institué lorsque le testateur mort insolvable avait institué un de ses esclaves en lui donnant la liberté et lui avait substitué un homme libre. La loi iElia Sentia n'admet l'affranchissement testamentaire fait en fraude des créanciers, que si nul autre héritier ne peut venir à la succession en vertu du testament (2) .

La substitution dont il vient d'être parlé, a été qualifiée vulgaire pour la distinguer d'une autre espèce de substitution qu'on appelle pupiUaire. La première peut être faite par tout testateur ; la seconde est un attribut de la puissance paternelle (3) .

2° Substitution pupiUaire. — Envisagée à la fin de l'époque classique, la substitution pupiUaire est la clause par laquelle un père de famille désigne dans son testament l'héritier de son fils impubère (4) pour le cas où cet enfant viendrait à mourir avant d'arriver à l'âge de la puberté (5). C'est un moyen d'atténuer l'inconvénient de la règle qui déclare un impubère incapable de tester. 11 y a là une double anomalie : a) En règle générale, il n'est pas permis de tester pour autrui ; le testament est l'expression de la volonté de celui à qui les biens appartiennent. Ici le père fait le testament de son fils ; b) la substitution est, comme son nom l'indique, une institution en sous-ordre. La substitution pupiUaire n'est à vrai dire qu'une institution. Le substitué n'est pas appelé à défaut de l'institué : il est le seul institué, le seul héritier du fils. Ces anomalies s'expliquent historiquement.

A. Notion antique. — La substitution pupiUaire du droit classique n'est qu'une image défigurée de ce qu'elle était à l'époque antérieure. La substitution pupiUaire a dû être une substitution avant de devenir une simple institution. En général, le père instituait son fils et lui substituait un tiers qui était à la fois substitué vulgaire et substitué pupiUaire : substitué vulgaire,

(1) Inst., II, 1.5,3. Cette décision, déjà proposée par Julien (30 Dig,, D., XXVIII, 6, 27), n'était admise par d'autres jurisconsultes que sous. certaines distinctions que Papinien (6 Re-sp. , eod., 41) Fait connaître, et qui rappellent l'époque ovi l'on attachait plus d'importance aux paroles qu'à l'intention du testateur.

(2) P. 140. PA13L, 57 ad Ed., D., XXVIII, 5, 57.

(3) Gaips, II, 181; PoMP., 2 ad Sab., D., XXVIII, 6, 14.

(4) Oupo.sthume : Ulp., 6 ad Sab., D., XXVIII, 6, 2 pr.

(5) l^a mère n'ayant pas la puissance paternelle ne peut faire de substitution pupillaire : elle peut seulement instituer son fils sous la condition qu'il atteindra l'âge de la puberté, et dans le cas contraire faire une substitution vul^jaire (Afric, 2Qu3BSt., alx/,, 33 pr.). Mais ici le substitué n'aura pas droit aux biens acquis par le fils depuis la mort de sa mère.

si le fils mourait avant son père ; substitué pupillaire, s'il mourait après, mais encore impubère. Il y avait double substitution (1).

Deux faits prouvent qu'anciennement on ne considérait pas le père comme faisant le testament d'autrui : a) il ne peut faire une substitution pupillaire sans faire son propre testament (2) . Cette condition n'aurait pas de raison d'être si l'on ne considérait les biens du fils comme se confondant avec ceux du père (3) . b) Toute personne qui aura vis-à-vis du père la qualité d'héritier nécessaire sera également l'héritier nécessaire du fils : tel sera par exemple le frère de l'impubère (4).

Cette façon d'envisager la substitution pupillaire est un vestige du régime de la propriété familiale ; le fils n'avait d'autre patrimoine que celui qu'il héritait de son père ; et l'on n'avait pas à prévoir, tant qu'il restait impubère, une acquisition de biens d'une autre provenance. Après l'introduction du régime de la propriété individuelle, il arriva parfois que le fils acquérait, après la mort du père et avant la puberté, des biens adventices. Devait-on les attribuer aux agnats comme une succession ab intestat? Devait-on les attribuer au substitué désigné par le père, comme un accessoire de l'hérédité paternelle? La question fut discutée au temps de Cicéron, et résolue en faveur du substitué. Il parut impossible de faire abstraction ici de la personne du fils, et dès lors on fut forcé d'appliquer la règle qui interdit le concours des héritiers ab intestat et testamentaires. Tel fut le point de départ du changement qui s'est produit dans la notion de la substitution pupillaire.

B. JSoiion classique. — Au lieu de considérer le père comme disposant de ses propres biens, on admet qu'il fait par anticipation le testament de son fils. C'était la seule manière de justifier théoriquement l'attribution des biens adventices au substitué. Ce changement coïncida avec l'introduction d'un nouveau mode d'interprétation des testaments (5) : au temps de Cicéron et précisément à l'occasion d'un procès relatif à une substitu-

(1) Cic, Z)e i/jy., 11,42; Ulp., /. c, 2, 5 ; Mod , 2 Pand., eoc/., 1, 1. Cet usage est confirmé par certaines locutions qui se sont maintenues à l'époque classique : Heredis substilutio duplex (Mod. , loc. cit.); in utrumque casuni, in utrumque eventum subslituere (Ulp., eod., 4 pr.), par opposition à in vulgay^em tantummodo casum substiluere.

(2) Mod., D., XXVIII, 6, 1, 3.

i3) Cf. la formule rapportée par Cic, De inv., II, 42 : Tum niihi secundus hères esio. Papinien lui-même parlant des legs imposés au substitué pupillaire, dit : Pater legavit de suo (29 Quœst., D., XXXV, 2, 11, 5). Cf. Costa, Papiniano, II, 145.

(4) Garac, ap. Ulp., 6 ad Sab., eorf., 2, 4; Ulp., 4 ad Sab., eod., 10, 1.

(5) Marcel., H Dig., D., XXXIV, 5, 24; cf. Sc^v., 3 Resp., D., XXXI, 88,17.