II. J

La parenté civile ou agnation conserve un intérêt, soit quant à la puissance paternelle très affaiblie, soit quant à la succession ah intestat et à la tutelle ou à la curatelle légitimes, lorsque le de ciijus n"a pas, suivant Tusage, fait son testament.

La situation de la femme est profondément modifiée : sut juris et ingénue, dès qu'elle a douze ans, elle n'est plus en tutelle que pour la forme (1) ; alieni juris, le mariage lui procure une certaine indépendance vis-à-vis de son père qui ne peut ni la retenir chez lui contre le gré de son mari ni signifier le divorce à son gendre. Elle n'est pas moins indépendante vis-àvis de son mari, car, même si elle est in manu, elle peut divorcer et, la répudiation une fois signifiée, forcer son mari à la libérer de la manus (2).

IV. — C'est une maxime de la philosophie grecque qu'il n'y a pas de société humaine possible là où il est permis de s'enrichir aux dépens d'autrui (3). Ce principe a été consacré, non pas d'une manière absolue, ce qui eût été excessif, mais dans une juste mesure et sous certaines conditions. On s'est efforcé de réprimer soit le préjudice injustement causé à autrui, soit l'acquisition injustement réalisée aux dépens d'autrui (4). Dans le premier cas, la réparation se calcule d'après le dommage subi par le demandeur (quanti inierest) \ dans le second, d'après l'enrichissement du défendeur [quanti locupletior factus est). Ce principe est étranger à la matière des délits : il s'applique uniquement dans les rapports contractuels ou quasi-contractuels (5); il suppose que l'une des parties a agi sans droit (6) et contrairement à l'usage (7) .

Il serait impossible d'énumérer ici toutes les applications que la jurisprudence a données à ce principe. Il suffira de dire qu'il

2|2(t^ Gaius (I, 171) (lit que la seule tutelle sérieuse est la tutelle légitime; or, la tutelle lies aj'uats a été abolie sous le règne de Claude.

(2) Herm., 6 jur. ep., D., XLIII, 30, 2; Paul, V, 6, 15 : Gaius, I, 137.

(3) Cic, De off. , III, 5 : Si unusqui.tcjue noslrum ad ne rapiat commoda alioriim dttrahatque quud cuique possit emolumenti sui gratia, societas homiiium et communita^ evertatur necesse est.

(4) PoMP., 14 ad Sab., D., XXIII, 3, 6, 2 : Boiio et œquo mm convoiit .. aut liurari aliquem... cum damno alteriui^ aut damnum sentire per alterius lucrum. Ce piiiicipe étnit déjà connu de Labéon (ap. Ui.P., 37 ad Ed., D., XLVII, 4, 1, 1) et de Proculus (ap. Paul, 3 ad Ed., D., XIV, 3, 17, 4).

(5j En y comprenant les obligations imposées au demandeur ou au défendeur à une action réelle (p. 260).

(6) Paul, 64 ad Ed., D. L., 17, 151 : Nemo damnum facit ni^ii qui id fecit quod facere jus non habet. Ce principe était connu de Trebatius (D., XXXIX, 2, 2i, 12).

(7) Le possesseur de bonne foi acquiert les fruits par la séparation (Paul, 23 ad Ed., D., X, 1, 4 2 : Lucrari eum oporfet). Dans la vente et le louage, on peut se circonvenir mutuellement (tloR., Ep., 11,2, 10; Pomp. , ap. Ulp., 11 ad Ed., D., I V, 4, 16, 4; Paul, 34 ad Ed., D., XJX, 2, 22, 3).

sert de fondement aux théories de la demeure, de la faute, des risques, des impenses, du dol, de la violence, de l'erreur, et qu'il a motivé^ la création des condictioncs oh causam^ de l'action de in rem verso et même de l'action de eo quod ad eum pervertit donnée contre l'héritier de l'auteur d'un délit. Grâce à ce principe, le droit classique a réussi à donner satisfaction à l'équité d'une manière presque parfaite dans la matière des contrats. Il y a réussi d'autant mieux que, dans le cas d'un dommag^e subi par le demandeur, la réparation, au lieu d'être fixée à forfait et in abstracio comme dans l'ancien droit, est proportionnée au préjudice éprouvé in concreio.

V. — Le rôle du juge a élé élarg^i : il n'a pas seulement pour mission de dire qui a tort ou qui a raison comme dans Faction de la loi par serment ou dans l'action réelle per sponsionem^ il a aussi le devoir de fixer le montant de la condamnation. Son pouvoir est plus ou moins étendu en matière personnelle suivant que l'action est de bonne foi ou de droit strict (1), en matière réelle suivant qu'il est ou non saisi d'une formule pétitoire.

VI. — En matière d'interprétation, le droit classique a reconnu avec la philosophie grecque que l'application strictement logique du droit est souvent injuste (2) : summum jus^ summa injuria (3) . 11 a posé en principe qu'il faut tenir compte des raisons d'équité (4) , d'utilité (5), d'humanité (6). En cas de doute, on doit toujours préférer l'interprétation la moins sévère (7).

(1) Skn., De ben., 111, 7, 5 : Judicem... formula includit et rertos, quos non ex- <:edatj terminas ponil, /lujus libéra nuUis adstricta vinculis religio et detrahere alicjuid potest et adjicere et xententiam suam non prout lex et justitia suadef, sed prout humanitas et misericordia impulit, regere. Cf. Venul., 1 stip., D., XLV, 1, 137, 2 : Tot'im rem ad judicem remiUamus, qui œstimet, quanto tempore diligms paterfamilius conficere possit quod facturum se promiserit. . . habita ratione œtatis, sexus, valetudinis.

(2j GAirs, 2 Aur., n., XLI, 1, 7, 5; Pap., 8 Quœst., D., XI, 7, 43. Plusieurs textes dpsi};iient cet abus par le mot subtilitas, mais ces textes sont suspects à certains auteurs (Lenel, Gradenwiiz). Jul., 29 Di^., D., XXVIII, 2, 13 pr. ; Pomp., 2 ad Sab., 1)., XL, 4, 4,2; Pap., 5 Resp., D., XXVIII, 3, 17; Uli-., 6 Disp., D., XXXIV, 5, 10. Ils expriment en tout cas une idée qui avait cours au temps des Antonins. Vat. fr.^ 314: J\ Antoninus.., non admitti scrupulosam inquisitionem statuit. Cf. Ulp., d., XXVIII, 5, 1. l e mot snbtilita.^ est dans Gaius, IV, 30.

(3) Gic, De off., I, JO, 33. Cf. Ter., Heant., IV, 5, 48; Summa malitia ; GoL., de |{. r., I, 7, 2 : Summa crux ; Ulp., 5 Fid., D., XL, 5, 24, 10.

(4) Jav., 7 Ep , D., L, 17, 200: Quotités nihil sine captione investigari potest, eligendum est quod minimum habet iniquitatis.

(.=)) Utilitas publica : Pap., 8 Quœst., D., XI, 7, 4, 3. Utilitas priuata : Lab., ap. VE^UL., 1 Interd., D., XLllI, 23, 2; Pkd., ap. Ulp., 1 ad Ed. aed., D., I, 3, 13; Tryph., 14 Dig., XLVI, 3, 10; Paul, 15 ad Sab., D., VIII, 2, 20, 2.

(6) Skn., De ben., III, 7, 5 ; Pomp., 2 ad Sab., D., XL, 4, 4. 2 ; Ulp., 6 Disp., D., XXXIV, 5, 10, 1 ; Paul, IV, 12, 5.

(7) Gaius, 3 De leg., D., L, 17, 56 : Semper in dubii^ benigniora prœferenda sunt. Marcel., 29 Dig. eod., 192, 1; Paul, IV, 12, 5.

Ce principe n'a pas triomphé sans résistance (1). Quintilien s'est fait Tinterprète des partisans de l'ancien système : « Il est inutile, " dit-il, u de faire des lois si l'on peut discuter devant le juge leur justice, leur équité, leur opportunité pour la cité »(2). Il y a évidemment une question de mesure. Il s'ag^it, en pratique, de faire prévaloir l'esprit sur la lettre de la loi, la volonté des parties sur les termes qui la manifestent f3), même dans le& actes solennels (4) . Celui qui abuse de la lettre dans l'interprétation d'un acte juridique commet une captio, une calumnia contre laquelle on se déFend par une exception de dol; celui qui abuse de la lettre dans l'interprétation de la loi, commet une fraude qui est traitée comme une violation de la loi (5). Au

siècle, le principe a définitivement prévalu (6) .

VII. — Le formalisme, sans être entièrement banni des actes juridiques et de la procédure, n'est plus considéré comme indispensable : on lui trouve plus d'inconvénients que d'avantages (7). Aussi n'est-il plus créé d'actes juridiques solennels (8); l'accord des volontés {nuda l'oluîiias) suffit. De nombreuses atténuations sont apportées à la rigueur du droit ancien : il n'y a plus de termes sacramentels; les synonymes sont autorisés pour la stipulation, l'institution d'héritier, l'exhéréda-

(1) Au dernier siècle de la République, Q, Mucius, a verho.. . posse recedi uou arbitrabatur (Gjc, p. Gaec, 28, 79). Cf. Servius Sulpicius Galba [Ibid., 24, 69) ; Aquilius Gallus {Ibid.,f7, 77); ïrebatius (ap. Proc, 2 Ep., D., XXXIII, 6, 12); Servius Sulpicius Gallus Rufus (loc cf.) ; Alf., 2Dig., D., XXX, 106 ; XVllI, 1, 40, 3.

(2) Quint., Ded., 264.

(3) La jurisprudence s'est engagf'^e dans celte voie dès le temps de Gicéron (Serv., ap. Gp.i.s., 19 Dig., D., XXXIII, 10, 7, 2. Cf. Pap., 1 def., D., II, 15,5; 9 Resp.jD., XXXV, I, 102 ; Ulp., 17 ad Sab., D., VII, 8, 12, 2).

(4) Animus stipulantium : Ulp., 4 ad Ed., D., II, 14, 7, 12. Animus novandi : Ulp., 46 ad Sab., D., XLVI, 2, 8, 5.

(5) Paul, 4 ep. Alf., D., X, 4, 19; Ulp., D., I, 3, 29 et 30; Gaius, I, 46.

(6) Pap., 19 Quœst., D., XXIX, 7, 13, 1; Val., Gall., C, IV, 22, 1 ; Diocl., C, VIII, 48, 2.

(7) M. Gény (op. cit , 156) semble reprocber au droit classique d'avoir substitué au système des catégories formelles celui des catégories réelles, c'est-à-dire d'avoir caractéi'isé les institutions juridiques par leurs éléments substantiels. Nous croyons qu'il a plus justement apprécié le rôle de ces catégories en disant (p. 158) que les Ronjains y ont vu « des approximations idéales ayant pour but de faire avancer la science sans pouvoir en entraver le progrès, bref, des instrumenls souples, prêts à se plier constamment aux exigences sociales et à tous les besoins de la vie ». Les preuves abondent pour l'époque injpériale (cf. p. 280), et l'on peut en citer du temps de Gicéron : Servius admet la combinaison du droit réel et du droit de créance dans la servitude oneris ferendi, comme on l'admettra plus tard pour la superficie et d'autres droits réels. — Sur l'utilité des constructions juridiques, cf. le compte rendu de M. Mrymal {Nouv. Rev. Uist., 1901, XXV, 384).

(8) La bonorùm cessio, introduite sous Auguste par la loi Julia, exige cependant une déclaration in jure qui fut supprimée en 386 par Théodose (G. Th., IV, 20, 3). Mais déjà au m" siècle, VI arcien admet la validité d'une déclaration par lettre ou par met8ager(15 Inst., D., XLII, 3,9).

tion (1), le leg^s, la nomination de tuteur, l'affranchissement testamentaire (2). On peut remplacer les mots latins par des mots grecs dans la stipulation, l'acceptilation, le fidéicommis, le codicille, la constitution d'un cognitor (3); abrég^er les formules (4). Certains actes solennels comme Tadition, l'affranchissement, peuvent se faire sans solennité; d'autres disparaissent comme le nexum, le vadimonium . On abandonne la règle qui exige pour l'extinction d'une obligation, une solennité analogue à celle qui a servi à la former. On va même jusqu'à valider certains actes nuls ab iniiio (5) ou à permettre une confirmation subséquente (6) .