DONATIONS ENTRE VIFS

corps certain ou d'une quantité (l) ; liberando, par la remise d'une dette (2). L'appauvrissement ne résulte pas toujours d'un fait actif ; une omission suffit : celui qui laisse usucaper une chose à son préjudice fait une aliénation; de même celui qui nég^lig^e d'accepter une hérédité pour la faire parvenir au substitué (3) .

2" L'enrichissement du donataire, c'est-à-dire une augmentation du patrimoine sans une diminution corrélative. L'acquéreur qui fournit un équivalent n'est pas un donataire (4) .

3" La volonté de faire une libéralité, c'est-à dire une aliénation sans équivalent (5) . On remarquera le caractère abstrait de cette condition : le motif particulier qui a déterminé le donateur est indifférent (6) .

4' L'acceptation du donataire. En général, la donation a lieu en exécution d'une convention (7) ; elle peut aussi avoir lieu sans accord de volontés préalable, mais dans l'espoir que le donataire l'acceptera, par exemple lorsque je paye votre dette à votre insu.

ce qu'il a déboursé. Papinien (3 Resp., h. f , 28j accorde au donateur l'action criptis verbis, mais ce texte est interpolé : la contrainte dont parlait Papinien avait lieu extra oïdinem. Cf. Gradeîswitz, Interpol., 130.

(1) JuL., 60 Dig., D., XXXIX, 5, 2 pr., 1-2; Gels., 28 Dig., eod,, 21, 1.

(2) Ulp., 58 ad Ed., eocL, 17.

(3) P. 106, 8. Paul, 3 de adult., D., XXIII, 5, 14, 3.

(4) Le cautionnement n'est pas une donation : si la caution s'appauvrit en s'obligeant envers le créancier, celui-ci ne s'enrichit pas. La renonciation à un cautionnement ou à une hypothèque n'est pas non plus une donation (Ulp., 44 ad Ed., D., XXXVIII, 5, j, 19; Pap., 11 Resp., D., XX, 6, 1, 1).

(5) JcL., 17 Dig., h. t., 1 pr.

(6) Gela est vrai même des donations rémunératoires, bien qu'on l'ait contesté. Par exception, les donations, faites alors que la vie du donateur était en danger, sont irrévocables (Paul, 5 Sent., D., XXXIX, 5, 34, 1).

(7) Gic, Top., 8; Ulp., 76 ad Ed., h. t., 19, 2 : Non potest liberalitas nolenti adquiri. Savigny (IV, 145) a soutenu qu'un acte unilatéral suffit parfois pour parfaire la donation. Si, en général, il y a convention, c'est que la donation exige pour sa réalisation un acte qui implique l'existence de cette convention (tradition, stipulation, acceptilation). Il en est autrement : 1" lorsque le donataire n'a pas conscience de l'acte du donateur ni de son enrichissement (libération d'un débiteur par un payement fait à son insu); 2" lorsque le donataire a connaissance de l'acte, mais ne se doute pas qu'il contient une donation (payement d'une dette inexistante à une personne qui croit à la réalité de la dette). Gette opinion a été justement critiquée: l'acceptation d'une tradition n'implique pas nécessairement l'acceptation de la donation (p. 239); on peut être d'accord sur le transfert sans l'être sur la donation (Jul., D.,XII, 1, 18). Africain (5 Quaest., D., XXX, 108) prouve la nécessité de l'acceptation: je suis créancier d'une chose comme légataire; un tiers la donne à mon esclave. Ma créance est-elle éteinte par application de la règle sur le concours de deux causes lucratives? Non, si ignorera rem meam factam esse. On n'est donc pas donataire à son insu. Sans cela, dit Africain, il dépendrait de l'héritier de se libérer contre mon gré : ffuod nullo modo recipiendum est. Vainement Savigny admet-il que le donataire pourra refuser une libéralité qui lui déplaît : ce correctif ne supprime pas l'intérêt de la question : 1° le donataire incapable ne peut user de la faculté de refuser; 2" le donateur ne peut plus révoquer la donation ; sa mort, son incapacité n'exercent aucune influence. Cf. Burckhardt, Ueber Schenkimgsannalime, 1892.

Dans ce cas, Texistence de la donation est subordonnée au parti que prendra le donataire, lorsqu'il aura connaissance de l'aliénation faite en sa faveur : s'il ne refuse pas la libéralité dont il a été l'objet, la convention se forme tacitement et la donation se parfait; dans le cas contraire, il n'y a pas donation; la valeur aliénée se trouve sans cause entre les mains de l'acquéreur et peut être répétée.

La notion de la donation qui vient d'être présentée n'a pas toujours été rig^oureusement observée. La jurisprudence s'est montrée plus ou moins largue, suivant les cas. D'abord, la donation des revenus est en général permise (1) : exception est faite pour les intérêts de la dot qui sont affectés aux charges du mariage (2). Puis, en matière de donation entre époux, il est de principe qu'on doit appliquer la prohibition sans âpreté : on doit concilier l'affection des conjoints l'un pour l'autre avec les mesures prises pour sauvegarder leur fortune (3) .

IIL Faveurs accordées aux donateurs. — Le droit classique a fait aux donateurs une situation à plusieurs égards favorisée.

1" Le donateur, par voie de promesse, jouit du bénéfice de compétence (p. 741) ; l'action n'est même donnée contre lui que sous la double réserve d'une somme suffisante pour payer ses dettes et pour lui assurer des moyens d'existence (4) .

2" Le donateur ne répond envers le donataire que de son dol et de sa faute lourde. S'il a donné sciemment la chose d'autrui ou une chose vicieuse, il doit indemniser le donataire des dépenses qu'il a faites (5) ou du préjudice que les vices lui ont causé. Mais il ne répond pas de l'éviction (6), à moins de s'y être obligé (7) ou d'avoir mancipé l'objet donné (1, 264, I) (8).

3° Le donateur, qui a promis une somme d'argent, n'a pas à

(1) Cf. pour l'application de la loi Gincia, Gaius, 3 de leg., h. t. y 11 ; MoD., 15 Resp., II. t., 23 pr. ; pour la prohibition des donations entre époux : Jul., ap. Ulp., 32 ad Sab., D., XXIV, 1, 17 pr. Voir cep. Marcel., 7 Dig., eod., 49.

(2) Jul., ap. Ulp., eod., 21, 1.

(3) Paul, 7 ad Sab., eod., 28, 2 : Et sane non amarenec tancjuam infestosjus prohibitœ donationis tractandum est, sed ut inter conjunctos maximo affectu et solam inopiam timentes.

(4) Cette extension du bénéfice de compétence apparaît au ii'' siècle (p. 742, 3).

(5) Arg. Pap., 2 Resp., D., VI, 1, 48.

(6) Lab., ap. Ulp., 71 ad Ed., A. t., 18, 3; Paul, V, 11, 5 (interpolé comme l'a démontré Labbé, De la garantie, p. 101 : la fin du texte contredit le commencement).

(7) Sev., Car., C, VIII, 44, 2.

(8) Cette différence entre la donation et la vente exista en fait avant d'être consacrée parle droit. Au début de l'Empire, le vendeur n'était, pas plus que le donateur, tenu de l'obligation de garantie ; mais la stipulation de garantie qui, en l'absence de mancipation, était d'usage dans la vente, ne l'était pas dans la donation. Dans le cas même de mancipation, le donateur avait soin de se soustraire à Faction auctO)-itati.<! en mancipant nummo uno (I, 263, i). Aussi, lorsque la garantie devint une consé-

DOINATIOINS ENTRE VIFS.

payer d'intérêts moratoires. Cette règle, qui fut d'abord l'application du droit commun, puisque l'action résultant de la stipulation était de droit strict, est présentée au m® siècle comme une décision d'équité (1).

IV. Révocation des donations. — Les actes juridiques, régulièrement accomplis, sont irrévocables, sauf le cas de fraude envers les créanciers (p. 488); les donations, au contraire, sont parfois révocables; telle est la règle admise à partir du siècle. Cette dérogation au droit commun est autorisée dans trois cas : 1" pour empêcher une fraude à la loi sur la légitime ; 2° en raison des rapports de dépendance existant entre le donateur et le donataire; 3" pour inexécution des charges imposées au donataire.

§ 1". Donations inofficieuses . — Depuis Alexandre Sévère, les donations excessives faites au préjudice d'un légitimaire peuvent être révoquées sur sa demande (2). La donation inofficieuse peut être attaquée comme le testament inofficieux. La même raison d'équité s'impose dans les deux cas : on ne peut faire indirectement ce qu'il est défendu de faire directement. Le droit d'attaquer les donations inofficieuses diffère de la plainte d'inofficiosité en matière de testament : 1" Le droit du légitimaire fut, au début, subordonné à la preuve de l'intention frauduleuse du donateur; il semble que cette condition ait été maintenue par le droit postérieur (3). 2" L'action intentée ad exemplum inofficiosi lestamenii eut d'abord pour résultat de faire considérer les donations comme non avenues et de permettre au légitimaire de réclamer tout ce qu'il aurait recueilli à titre d'héritier du donateur. Sous Dioclétien, l'action n'est plus qu'une action en réduction : les

quence de la vente (p. 412), n'a-t-on pas étendu cette règle à la donation. — - Si le donateur a promis une chose in qenete et que le donataire soit évincé de l'objet livré, le donateur reste obligé comme s'il n'avait rien remis. Telle est la décision de Labéon en matière de legs (p. 665, 8). Pomponius l'a étendue à la donation (D., XXX, 45, 1-2; 46). Il faut bien se garder de dire que le donateur est ici garant de l'éviction : l'action dont il est passible est une action en exécution de sa promesse et non une action en garantie ; il n'est pas tenu d'indemniser le donataire des conséquences de l'éviction. Cette observation, présentée par J.-E. Labbé [De la garantie, p. 111), concilie de la manière la plus simple les textes qui excluent l'obligation de garantie avec le passage précité de Pomponius. Il est difficile de soutenir avec Dernburg (II, 2U3, 6) que Pomponius parle d'une promesse abstraite et n'a pas entendu appliquer à la donation la décision donnée pour le legs. Cf. Lenel, II, 54.

(1) MoD., 8 differ., h. i., 22 : Summœ œquitatis est. Cf. p. 572, 4.

(2) Ap. Paul, D., XXXI, 87, 3; Philip., C, III, 29, 1 : Ad deludendam inofficicsi f/neretlam ; Diocl., eod., 8, 1 : Consilium et eventus.

(3) Certains textes ne font pas allusion à cette condition (G., III, 29, 2; Vat.fr., 280), mais ce sont des décisions d'espèce; il n'était pas nécessaire de rappeler toutes les conditions requises pour l'exercice du droit. Ces décisions sont de Dioctétien ou de ses prédécesseurs ; or on a vu que Dioclétien exige le consilium fraiidis. Contra : AccARiAs, I. 969, 3.

donations ne sont révoquées que dans la mesure où elles dépassent la légitime (1). 3° L'action peut être intentée alors même que le de cujus est mort intestat (2) . A tous autres égards, les deux actions sont soumises aux mêmes règles : a) c'est une voie de recours subsidiaire; b) le légitimaire doit avoir été injustement privé de sa part; c) l'action est exclue par tout acte du légitimaire impliquant l'approbation de la donation (3) .

§ 2. Donations aux affranchis . — D'après un rescrit de l'an 249, ces donations sont révocables ad nutum (4) .

§ 3. Donations sub modo. — Le modus est une charge imposée au donataire (5) . Il consiste généralement en une prestation pécuniaire, telle qu'une rente à servir à un tiers. Les donations sub modo ont un double but : un but principal, l'enrichissement du donataire; un but accessoire, l'exécution de la charge qui lui est imposée. Cette charge n'est pas toujours obligatoire pour le donataire : ce n'est parfois que l'expression d'un désir; si le donataire n'en tient pas compte, le donateur ne peut répéter ce qu'il a donné (6) . Tel est le cas où je vous fais une donation pour vous permettre de voyager, d'acheter un fonds. Dans tout autre cas, le donateur n'eut pendant longtemps aucun moyen de contrainte contre le donataire, à moins d'avoir stipulé l'exécution de la charge. Vers la fin de l'époque classique, une doctrine nouvelle se fait jour : le pacte joint à la dation faite doîiandi animo, suffit pour obliger le donataire, indépendamment de toute stipulation (7). Le donateur a dès lors un double droit : il peut

(1) DiocL., 8 pr. L'atteinte à la légitime s'apprécie au jour o\x la donation a été faite [ibid., 7; Vat. fr., 280). En cas de donations successives, il semble qu'on devait les réduire en commençant par la plus récente. Cf. Windscueid, III, 586, 6.

(2) Val., Gall., G., III, 29, 3. On admet généralement une autre différence : le donateur lui-même peut demander la révocation pour cause de survenance d'enfants, lorsque la donation porte atteinte à leur légitime (Diocl.,5). Ce droit est sanctionné par une condictio ex lege. Cf. Windscheid, III, 586, 15; Dernburg, III, 305 ; contra : Savigny, IV, 226, 10; Accarias, I, 969.

(3) P. 669. DïocL., C, III, 29, 4 ; 6 ; cf. Gonstantius, eod., 9.

(4) Philip., in Vat. fr., 272. Ce droit du patron fut vraisemblablement étendu au père émancipateur.

(5) Gf. Gaius, 2 de leg., D.,XXXV, 1, 17, 4. Cette acception Aviinodus n'apparaît que dans les textes du 111*= siècle, et encore n'est-il pas sûr que le mot n'ait été interpolé. Le sens technique qui vient d'être attribué au modus est certain sous Justinien, comme le prouve la ridjrique (C, VIII, 54) : De donationibus quœ sub modo.

(6) Nerat., ap. Ulp., 32 ad Sab., D., XXIV, 1, 13, 2; S. C^c., ap. Pap., 17 Quaest., D., XXXV, 1, 71 pr. Cette règle parut trop absolue à Julien (60 Dig., D., XXXIX, 5, 2, 7) qui, développant une idée de son maître Javolenus (D., XXIV, 1, 50, 1), proposa de considérer l'intention du donateur comme une condition, l'acte comme une dation ob causam.

(7) Val., Gall., C, IV, 6, 3; Diocl., eod., 8. Valérien et Gallien accordent une revendication utile, lorsque la charge imposée au donataire consiste en une pension alimentaire (G., VIII, 54, I)

LOI CINCIA. G85

répéter ce qu'il a donné si, à l'époque ou dans le délai fixé, la chargée n'a pas été accomplie ; il peut aussi forcer le donataire à exécuter la charge. Le premier droit est sanctionné par une condictio (1) : c'est l'application de la régie qui permet de répéter la dation faite en vue d'une cause déterminée, lorsque cette cause n'est pas réalisée. Mais le donateur n'a qu'une action personnelle : il n'a pas, comme en droit français, une action en révocation opposable aux tiers (G. civ., 954). Le second droit du donateur est sanctionné par l'action prœscripiis verbis, comme s'il y avait entre le donateur et le donataire un contrat innommé (p. 447, 3-4.) Mais cette conception n'est possible que dans les rapports du donateur et du donataire : lorsque la charge était imposée au profit d'un tiers, on accorda, par faveur, au bénéficiaire, une action utile contre le donataire (p. 332, 8).

V. Restriction a la liberté de donner. — Le droit classique a maintenu la restriction établie par la loi Cincia (2) et en a étendu la portée sans en changer le caractère : la donation ne peut excéder un certain taux (I, 558). Edictée d'abord pour protéger les clients contre leurs patrons, les plébéiens contre les exigences des patriciens (3) , cette disposition peut maintenant être invoquée par tous les citoyens : cette extension fut la conséquence de la création par le Préteur de l'exception legis Cinciœ. Ce moyen de défense, substitué à V auxilium des tribuns (4) , facilita l'application de la loi sans lui enlever son

(1) Cette doctrine apparaît déjà dans Papinien (27 Quœst., D., XIX, 5, 6), mais le texte est très suspect d'interpolation. Cf. Pernice, Labeo, III, 90, 3.

(2) La disposition de la loi Cincia sur les honoraires des avocats (I, 557, 4) a été également maintenue et même aggravée par la loi Julia judiciorum publicorum : les contrevenants sont frappés de la peine du quadruple (Dio Cass., LIV, 18). Cette mesure excessive fut inefficace. Plus sage que ses prédécesseurs, Claude permet aux avocats de recevoir des honoraires, mais il leur défend d'exiger plus de 10,000 sesterces, sous peine d'être traités comme concussionnaires (Tac, Anu., XI, 7). Ce maximum a été modifié par Dioclétien qui accorde à l'avocat 250 deniers pour la postulatio, 1,000 pour la cognitio [C. I. t., III, p. 731, c. 7, 1. 72-73). La demande en payement d'honoraires donnait lieu à une persecutio extra ordinem (p. 435, 5). En pratique, l'avocat exigeait une provision qui lui était définitivement acquise, à moins qu'il n'eût pas plaidé par sa faute (Diocl., C, IV, 6, Il ; Paul, D., XIX, 2, 38, 1 ; Ulp.jD., h. y 13, 1, 13). Alexandre Sévère prescrivit aux avocats de défendre gratuitement les plaideurs indigents (Lamprid., 43); une indemnité leur était accordée aux frais du Trésor (Cf. Nov., 17, 3; 126, i).

(3) Tome P"", 558, i. Liv., XXXIV, 4 : Quia vectigalis jam et stipendiaria plebs senatui cœperat. Mommsen a soutenu à tort que le patron figurait anciennement parmi les personnes exceptées et par suite que la loi Cincia ne protégeait pas les affranchis (t. P% 170, 2; 558, 3).

(4) Cette conjecture, que nous avons indiquée (I, 460, 3), fournit la solution la plus simple des difficultés soulevées par la question de savoir quelle fut la sanction primitive de la loi : elle repose sur le témoignage de Tite-Live. Si la loi eut pour but de protéger les plébéiens, les tribuns eurent le devoir de prendre leur défense toutes les fois qu'on exigeait d'eux l'exécution d'une promesse ultra modum. On a

caractère de lex imperfecta. Il en fut de même de quelques moyens de procédure utilisés dans certains cas par la jurisprudence : rinterdit utruhi, l'action rescisoire, la condictio. La donation ultra modum n'est pas nulle ; elle est même inattaquable lorsqu'elle est parfaite : les innovations du droit classique ont eu seulement pour résultat de rendre d'une réalisation plus difficile la perfection de cette donation.

L'exception permet au donateur de refuser l'exécution de la donation, s'il se repent d'avoir cédé à un mouvement irréfléchi. Elle peut aussi être invoquée sous forme de réplique, lorsque le donataire a une exception à faire valoir contre la réclamation du donateur. Le droit d'invoquer l'exception de la loi Gincia a été étendu par les Proculiens aux héritiers du donateur, et même à un tiers quelconque qui serait poursuivi à l'occasion de cette donation. C'est une exception quasi popuLaris (1).

L'opinion des Proculiens quant au droit des héritiers a été accueillie dans une mesure restreinte par la jurisprudence postérieure : lorsque le testateur a persisté dans son intention libérale jusqu'à son décès, le donataire repoussera par une réplique de dol l'exception legis Cinciœ que lui opposeraient les héritiers du donateur. Papinien, constatant que ce cas était le plus fréquent dans la pratique, exprime le résultat de cette doctrine par la formule : Morte Cincia removetur. Mais cette formule est inapplicable lorsque le défunt n'a donné aucune suite à la donation. La jurisprudence paraît avoir complété le système de protection org^anisé par le Préteur, en visant le cas où il était en défaut, celui de la délégation : elle accorde suivant les cas une action rescisoire ou une condictio. Elle a même permis d'attaquer une donation mobilière après qu'elle a été exécutée, en faisant usage

objecté que les tribuns avaient, même avant la loi Gincia, le droit d'intercéder contre les actions nées de donations qui leur paraissaient critiquables : ils ne furent pas plus oblif[és d'en user après la loi, qu'à l'époque antérieure (Girard, 929, 1). Cette objection ne tient pas compte d'un fait établi par Mommsen (trad. III, 334) ; c'est que le droit d'intercession ne pouvait s'exercer d'une manière arbitraire et s'est développé progressivement. Avant la loi Cincia, comment le tribun aurait-il justifié son intervention, alors que le patricien donataire demandait l'exécution d'un engagement régulièrement contracté? L'intercession a sa raison d'être pour empêcher un abus de pouvoir, mais non lorsqu'un magistrat veille à l'application de la loi. Tout autre fut la situation des tribuns après la loi Cincia : ils eurent le devoir d'intercéder en faveur des plébéiens, qui invoquèrent leur secours pour se défendre contre une promesse de donner ultra modum. On remarquera que la substitution de l'exception à Vauxilium tribunitium ne modifia pas le système de protection accordé au donateur : l'intercession produit le même effet qu'une exception (Plutarque, Quœst. Rom., 81).

(1) Vat. fr.., 26G. Cette exception est parfois conçue in factum (^Vat.fr., 310), mais on ignore dans quel cas on en faisait usage : peut-être lorsque le donataire était latin ou pérégrin (IIuschke, ad h. l.; Lenel, E. /'., 406J.

LOI CINCIA.

de rinterdit utruhi. Pour comprendre le fonctionnement de ces moyens de procédure, il faut en examiner l'application aux divers modes employés pour parfaire une donation (1).

V Donation par voie de dation. — La donation qui a pour objet un immeuble mancipi n'est parfaite que si l'immeuble a été mancipé et livré. S'il y a eu mancipation sans tradition, le donateur qui se repent d'avoir donné, peut refuser de livrer : il écartera la revendication du donataire par l'exception de la loi Gincia. S'il y avait eu tradition sans mancipation, le donateur resté propriétaire quiritaire, tant que le donataire n'a pas usucapé, pourrait revendiquer avec succès l'objet livré; il paralyserait l'exception rei donatœ et traditœ opposée par le donataire en invoquant la réplique de la loi Gincia. — La donation d'un meuble se parfait par la tradition s'il est nec mancipi^ par la mancipation suivie de tradition, s'il est mancipi (2). Il faut, de plus, que le donataire ait possédé dans la dernière année plus longtemps que le donateur, sans quoi celui-ci triompherait grâce à l'interdit utruhi (3j .

2° Donation par voie de promesse. — Tant que la promesse n'est pas exécutée, le donateur peut repousser le donataire par l'exception de la loi Gincia. S'il a exécuté par erreur, croyant que le donataire est une personne exceptée, il peut répéter (4).

S** Donation par voie de libération. — L'acceptilation rend la donation parfaite. Le donateur qui n'a consenti qu'un pacte de remise, conserve le droit d'exiger le payement de sa créance : il paralysera l'exception de pacte par la réplique de la loi Gincia.

A" Donation par voie de délégation. — D'après Gelsus, on vient au secours du donateur délégant de deux manières, suivant que le délégué a ou non payé le donataire, bénéficiaire de la délégation : a) si le délégué n'a pas payé, on accorde au donateur une action rescisoire, >?par laquelle il poursuivra le débiteur comme s'il n'y avait pas eu délégation (5) ; b) si le délégué a payé,

(1) L'expression perficere donationem revient constamment dans les textes relatifs à l'application de la loi Gincia {Vat.fr., 259, 264, 293, 310, 313).

(2) Vat.fr., 293. h'accessio possessionum (p. 246, 4) n'est pas ici admise, sans quoi le donateur ne pourrait jamais l'emporter sur le donataire (I, 560, 2).

(3) Vat.fr., Ui, 313.

(4 II y avait des cas douteux : la donation dotis causa est permise aux cojinats quel que soit leur dejiré. Labéon refuse d'étendre ce privilège aux cognâtes; Paul adopte l'opinion contraire pour une raison d'équité (Vat. fr., 306).

(5) Gels., h. t., 21, 1 (p. 526, 4). (in a prétendu que ce texte a été interpolé afin de le inetlre d'ac(;ord avec les règles nouvelles établies par Justinien pour la validité des donations supérieures à 500 solides. Gette assertion ne nous parait pas certaine; la concession d'une action rescisoire est un procédé qui n'est pas étranger aux classiques; il y en a un autre exemple dans le cas du Se. Velléien (p. 559, 4).

Gelsus autorise le donateur à exercer une condictio contre le donataire pour se faire restituer ce qui excède le taux légal. La concession de cette condictio semble une anomalie : elle s'explique si l'on remarque qu'elle est donnée dans un cas où l'exception n'est pas applicable sans que l'on puisse dire que le donateur ne mérite pas la protection de la loi, parce qu'il a de son plein gré exécuté la donation (I, 560). La novation produite par la délégation a pour effet de le priver d'un moyen de défense qui lui appartient dans les donations par voie de promesse ; elle rend le délégué non recevable à invoquer une exception quasi popularis. La jurisprudence a jugé équitable de rétablir l'équilibre en faveur du donateur, en lui accordant une condictio. L'opinion de Gelsus n'est pas restée isolée : un siècle plus tard, Paul donne une décision analogue dans le cas où le donateur est le délégué au lieu d'être le délégant. Gomme dans le cas précédent, le payement ne peut être considéré comme une confirmation de la donation, car le donateur ne peut se dispenser de payer le tiers délégataire : la novation l'empêche d'invoquer l'exception de la loi Gincia. Paul lui accorde une condictio pour réclamer sa libération s'il n'a pas encore payé, ou, dans le cas contraire, pour se faire restituer ce qui excède le taux légal (1).

(1) Paul, 71 ad Ed., D., XLIV, 4, 5, 5. Cf. Gide, Novation, p. 412, 3; Maghelard, Dissertations, p. 388. On a proposé une autre explication de cette condictio : ce serait une survivance du régime antérieur à l'époque classique. La loi Cincia aurait été, dès le début, sanctionnée par une condictio fondée sur l'enrichissement injuste du donataire (Karlowa, II, 587; Girard, 929, 1). Cette conjecture est difficile à admettre, car, si la loi avait reçu une sanction aussi énergique, on ne voit pas : 1" pourquoi on y aurait renoncé à l'époque ultérieure, et cela pour y substituer le système si compliqué et parfois inefficace des exceptions et des répliques; 2" pourquoi, par une singulière contradiction, Idicondictio refusée, en règle générale, au donateur, lui aurait été maintenue eu cas de délégation. Aussi, pour faire accepter cette conjecture, en a-t-on proposé une seconde : la portée de la loi aurait été changée; on aurait transformé une loi prohibant les donations supérieures au taux légal en une loi soumettant les donations à des formes spéciales. Le seul argument spécieux que l'on ait invoqué à l'appui de l'opinion qui précède, c'est que la sanction attribuée à la loi Cincia a été consacrée, en 605, par la loi Calpurnia repetundarum : cette loi, voulant protéger les provinciaux pressurés par les magistrats, les autorise à répéter toute sonnne d'argent qui leur aura été extorquée, même sous forme de donation. Mais l'argument repose sur une confusion entre les deux clauses de la loi Cincia. La disposition, qui a été étendue, n'est pas la clause de donis et muneribus .-la donation n'est ici visée que subsidiairement en tant qu'elle servirait à déguiser un acte de concussion; c'est la clause relative aux honoraires des avocats : Mommsen (^Strafrecht, 706, 1; 714, 1) en fait la remarque. Il est interdit aux magistrats pecunias capere, de même qu'il est défendu aux avocats pecuniam donnmve accipere : dans les deux cas, suivant Mommsen, la répétition a toujours été admise. Rien ne prouve qu'il en ait été de même pour la eeconde clause de la loi qui prévoit un fait bien moins grare ; nulle part elle n'est présentée comme une loi prohibitive, et la meilleure preuve qu'elle ne l'est pas, c'est que la donation est inattaquable lorsque le donataire Va volontaii'ement exécutée.