ACTIONS, INTERDITS, STIPULATIONS PRÉTORIENNES

I. Actions. — § Notion de l'action. — La notion classique de l'action diffère profondément de la notion antique. Jadis le mot actio^ dans son application à la procédure, désignait les solennités à observer pour être autorisé à se faire justice (I, 406) . La victime d'un tort n'était pas admise à tirer vengeance de l'acte dont elle avait souffert avant d'avoir fait constater publiquement la légitimité de sa prétention. C'était une restriction au système de la justice privée, et cette restriction était d'autant plus importante que l'un des éléments de la solennité à observer consistait, sauf pour la pignoris capio (L 429), dans la présence du magistrat; celui-ci, il est vrai, jouait un rôle plutôt passif : il pouvait cependant refuser son concours lorsqu'on voulait accomplir l'action de la loi en violation des lois religieuses ou civiles (1). Une autre restriction consistait à limiter la vengeance dans une mesure déterminée : sauf le cas où la peine du talion était admise au moins théoriquement, la victime ne pouvait exiger que le montant de la composition fixée par la loi ou évaluée par un juge ou des arbitres ; peut-être, en matière réelle, pouvait-elle reprendre elle-même sa chose (I, 425-426).

A l'époque classique, on ne s'est plus contenté de soumettre au contrôle de l'État l'exercice de la justice privée : on a définitivement écarté les conséquences de ce système. Les actions de

(1) Par exemple un jour néfaste, ou en vertu d'une donation contraire à la loi Cincia.

la loi ont été successivement supprimées par la loi iEbutia et par deux lois Juliœ. Cette innovation, radicale en apparence, fut préparée par l'usage où étaient les Romains de soumettre d'un commun accord certains différends à un arbitre, en demandant au Préteur de conférer à cet arbitre les pouvoirs d'un juge (I, 690). Désormais l'action se définit : le droit de poursuivre en justice ce qui nous est dû (1).

§ 2. Exclusion du système de la justice privée. — Les Llomains ont fort bien compris les deux vices essentiels du système de la justice privée : il provoque entre les familles des conflits contraires à l'ordre social ; il tend à l'oppression des faibles sous la loi du plus fort. Un grand État ne saurait s'accommoder d'un tel régime : on ne doit pas, dit Paul, autoriser les particuliers à faire ce qui peut l'être parles magistrats, ne occasio sii niajoris lumulius faciendi (2) . L'autorité publique a le devoir d'assurer à tous une justice égale et de faire respecter par les moyens dont elle dispose les droits méconnus. Elle n'a pas d'ailleurs d'initiative à prendre : son intervention doit être requise et l'existence du droit judiciairement démontrée.

Cette réaction contre les mœurs antiques ne s'est pas opérée sans quelque résistance : l'édit prétorien, la loi, les constitutions impériales ont du prendre des mesures contre ceux qui tentaient de se faire justice (3). Une seule exception a été faite pour le cas de légitime défense. Le Sabinieii Cassius déclare que la nature nous donne le droit de repousser la force par la force (4) . Que la violence menace notre personne ou nos biens (5), il n'importe; mais la défense doit être immédiate (6). Cette réserve est néces-

(1) Gels., 3 Dig., D., XLIV, 7, 51 : Aclio )nhil aliud est ciuani jus quod sihi debeatur judicio persecjuendi.

(2) 13 ad Plaut., I)., L, 17, 176.

(3) Tel fut l'objet de l'interdit qjiod l.egatorum (p. 664, 2) et, à certains égards, des interdits u)ide vi et uti possidelis (p. 216, 3. Ulp., D., XLIIl, 16, 1, 1; 17, 1, 4). La loi Julia de vi édicté une peine sévère contre le créancier qui use de violence pour se faire payer par son débiteur (JuL., ap. Ulp., 11 ad Ed., D., IV, 2, 12, 2; MoD., D.,XLVIII, 7, 8). Un décret de Marc-Aurèle déclare décbu de son droit le créancier qui, même sans violence, s'emparera des biens de son débiteur sans y être autorisé par le juge (Sev., Carac, C, VIII, 13, 3; Gallistr., D., XLVIII, 7, 7. Cf. VloNNiKR, Etudes, II, 46). Il en serait autrement si le débiteur avait pris la fuite emportant son argent : le créancier qui s'est mis à sa pouisuite et a réussi à lui reprendre le montant de sa créance écbappe à l'action Paulienne, pourvu que le fait soit aniérieur à l'envoi en posse.>.sion de la masse des créanciers (JuL., ap. Ui.P., 73 ad Ed., D., XLII, 8, 10, 16). Cf. p. 490, 10

(4) Ap. Ulp., 69 ad Ed., D., XiJII, 16, 1, 27.

(5) Gaics, 7 ad Ed. prov., D., IX, 2, 4 pr. ; Diocl., G., VIII, 4, 1 : Becte possidenti ad defeiidendam possessiouem quam sine vilio tenebat iiiculpatœ tutelœ moderatione illatani vim pr opulsare licet.

(6) Ulp., D., XLIII, 16, 3, 9.

LES ACTIONS

saire : si la victime laisse écouler un délai, si bref qu'il soit, il ne peut plus être question de lég:itime défense ; on rentre dans le droit commun, et le recours aux tribunaux est nécessaire.

De cette analogie avec le droit moderne, il faut bien se garder de conclure à une identité. Aujourd'hui, tous les procès se ressemblent au moins extérieurement ; on ne se préoccupe de la nature du droit contesté qu'au point de vue de la compétence. Il en est tout autrement à Rome : on peut dire qu'il y a autant d'actions que de droits. Chaque action emprunte au droit qu'elle sanctionne ses traits caractéristiques. Entre le droit et l'action il y a un rapport si intime que l'on conclut souvent de l'existence de l'action à celle du droit. Cette variété, cette multiplicité d'actions forme contraste avec l'uniformité du système moderne. Aussi toute étude de la procédure romaine a-t-elle pour préliminaire indispensable une étude du système des actions.

§ 3. Divisions des actions. — Les actions se divisent : 1° d'après le droit qui leur sert de fondement, en actions personnelles ou réelles ; 2" d'après leur objet, en actions rei persecutoriœ^ ou pénales ; 3" d'après les personnes qui peuvent les exercer, en actions privées ou populaires; 4° d'après leur durée, en actions perpétuelles ou temporaires, transmissibles ou intransmissibles.

Si ces distinctions étaient les seules, le système des actions romaines présenterait un caractère rationnel et se rapprocherait du système moderne. Mais, lorsqu'on y regarde de près, les divisions se multiplient, portant la trace du développement progressif de la législation : les actions sont civiles ou honoraires, directes ou utiles, in facium ou in jus ; celles-ci sont à leur tour de droit strict ou de bonne foi. A côté des actions proprement dites, il y a les interdits et les persecuiiones extra ordinem,. C'est là une complication qui tient, non pas à des nécessités pratiques, mais à des circonstances purement accidentelles. Aussi le système des actions romaines, indispensable à connaître lorsqu'on veut pénétrer le fonctionnement des institutions juridiques, n'at-il plus aujourd'hui qu'un intérêt historique.

1" Actions personnelles , actions réelles. — La distinction des actions personnelles et des actions réelles correspond, en principe, à la distinction des droits de créance et des droits réels. L'action personnelle est la sanction d'une obligation : elle s'exerce contre une personne déterminée, celle qui est tenue à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose (1). Que l'obli-

(1) Ulp., Beg., D., XLIV, 7, 25 pr. : In personam actio est qua cinn eo agimu<; qui obligutm est nobis ad faciendum aliquid vel dandum ; et semper adversus eumdtm locum habet; Inst., IV, 6, 1.

gation dérive d'un contrat, d'un délit ou de toute autre cause, il n'importe. L'action réelle est avant tout la sanction des droits que nous avons sur les choses : de là son nom actio in rem. L'action réelle par excellence est la revendication (1). Sont également réelles les actions qui sanctionnent les droits de servitude ou d'hypothèque (confessoire, quasi-servienne , etc.). Dans un sens large, on range parmi les actions réelles toute action qui ne sanctionne pas une obligation (2) et qui, par suite, ne s'exerce pas contre une personne déterminée à l'avance (pétition d'hérédité, actions relatives à l'état des personnes) (3).

Cette notion des actions personnelles ou réelles n'a pas été rigoureusement maintenue. Il y a quelques actions personnelles m jem scriptœ, en ce sens qu'elles ne se donnent pas exclusivement contre une personne déterminée : telle est l'action quod meius causa, qui peut être intentée contre quiconque a tiré profit de la violence commise au préjudice du demandeur (4). D'autre part, les actions réelles font à certains égards fonction d'actions personnelles : tel est le cas de la pétition d'hérédité et même de la revendication (p. 259; 645).

2° Aciions rei persecutoriœ, actions pénales. — Sont rei persecutoriœ les actions par lesquelles nous réclamons une chose ou une valeur qui manque à notre patrimoine; elles ont pour but d'éviter une perte au demandeur : telles sont les actions réelles, presque toutes les actions contractuelles ou quasicontractuelles, quelques actions données à l'occasion d'un délit comme la condiciio furtiva, l'action rerum amotarum. Les actions pénales ont pour but d'infliger une peine au défendeur (5).

3° Actions privées, actions populaires. — Les actions sont, en principe, la sanction des droits appartenant aux particuliers : ce sont des actions privées. Il y a cependant un certain nombre d'actions pénales destinées à réprimer quelques délits commis

(1) P. 253. Ulp., eod. : In rem actio est, pe?- cjnam i-em nosti-am, quœ ab alio possidetur petimus ; et semper adversus eum est qui rem possidet.

(2) Inst., IV, 6, 1 : Aut cum eo agit cjui nullo jure ei obligatus est, movet tamen alicui de alicpia re controvei siam.

(3) On remarquera que le mot adio est appliqué aux actions réelles (petitiones) aussi bien qu'aux actions personnelles, bien que, d'après la définition de Gelsus, il convienne plutôt aux actions personnelles. Ulpien confirme cette double acception du mot actio (49 ad Sab., D., L, 16, 178, 2 ; cf. Pomp., D., XLIV, 7, 37).

(4) P. 484, 4. Autres exemples : action aquœ pluviœ ai^cendœ (Paul, D.,XXXTX, 3, 12) ; interdit quod vi aut clam (Ulp., D., XLIII, 24, 15 pr.). Cf. p. 478.

(5) Gaius, IV, 6-8. L'intérêt pratique de cette classification des actions a été indiqué p. 464. D'après Inst. (IV, 6, 17), il y aurait aussi des actions mixtes : voir p. 465, 1.

LES ACTIONS

au préjudice de l'État (péculat, dommag^e causé injuria^ nouvel œuvre) (1) ou même de simples contraventions à des règlements municipaux (2), ou à TÉdit du Préteur (3). L'exercice en est confié à tout citoyen : ce sont des actions populaires.

Les actions populaires sont de deux sortes : les unes établies par la loi, les autres par l'Édit. Les délits sanctionnés par les premières doivent, en principe, être punis par les magistrats de la cité, en usant des moyens de coercition dont ils disposent (saisie d\m gage, amende arbitraire) (4) ; mais, par une singularité remarquable, on leur laisse la faculté de demander au Préteur, ou à celui d'entre eux qui est chargé de l'administration de la justice, l'organisation d'une instance (5) tendant, suivant les cas, à la réparation du dommage ou à une amende fixe (6) : la justice civile est substituée à la justice administrative à la requête des représentants de la cité (7). Cette singularité n'est pas la seule : la faculté de demander l'intervention de la justice civile a été étendue à de simples particuliers. La loi, se défiant du zèle des magistrats, permet à tout citoyen de prendre en mains la défense de l'intérêt public. Cette faculté ne lui confère pas plus de droit que n'en aurait le magistrat : comme lui, le citoyen agit au nom et pour le compte de la cité (8). Peut-être recevait-il, à titre de prime, une part de l'amende infligée au délinquant (9).

(1) Loi de Salpensa, c. 67. Loi de Tarente, I. 4 (Nouu. Rev. hist., XX, 113). Gic, Brut., 34 (t. P-, 585, 3); Ulp., D., XXXIX, 1, 3, 4; Paul, eod., 4.

(2) Lex Luci Lucerini : C. I L., IX, 782. Loi de Malaga, c. 58, 62, 67. Loi agraire de J. César de 695 de termina moto (Gallistr., D., XL VII, 21, 3 pr.).

(3) Exemples : action c/e albo corrupto (Ulp., 3 ad Ed., D., II, 1 , 7 pr.), de effusis et dejectis (p. 480, 2). Il y a aussi des interdits populaires de via public.a, de fLumine pub/ico (Ulp., D., XLIII, 8, 2, 34; 13, 1, 9), etc., et un interdit établi par faveur pour la liberté de homine libero exhibendo (Ulp., D., XLIII, 29, 3, 9).

(4) Lex luci Lucerini (du vi* siècle) : Seive mac\i]steratus volet multare, [li cetod (C. /. L., VI, 3823).

(5) Loi latine de Bantia (^7. /. L., I, 197, 1. 8) : Seive advorsus hance leqem fecerit... eam pequniam quei volet mmjistratus exsigito. Sei postulabit quei petet, pr œtor' recuperatores . . . dato jubetoque eum, sei ita pariât, condumnari popui^o^. La loi attribue ici au Préteur une compétence spéciale, car en principe il ne connaît que des procès entre particuliers.

^6) Lex luci Lucerini : [Ceiv' ium quis volet pro joudicatod n. L, manum injectio estod. Il y a un exemple d'action en revendication exercée de aqua. Fest., v" Vindiciœ : Cato in en, quam scribsit[in^ L. Furi[um~] de aqua... s prœtores secundum populum viiidicias dicunt.

(7) Il y a aussi quelques cas où un citoyen est chargé d'intenter une action dans l'intérêt public. Cf. l'édit d'Auguste sur l'aqueduc de Vénafre : Ls cui ex décréta decurionum... neqotium datum erit agenti... (Loi de Genetiva Julin, c. 61).

(8) Paul, D., XXXIX, 1, 8, 3 : Ouoniam de eo opère alieno jure contendo, non mec, et tanquam alieni juris petitor. Dès le temps des actions de la loi, il était permis d'agir pro populo (Gaius, IV, 82). Cf. t. I", 408.

(9) Gaius, D., XXIX, 5, 25, 2; cf. Plalt., Pers., V, 66-70 (action populaire

Il en est tout autrement des actions populaires prétoriennes (1) : comme toutes les actions créées par le Préteur, ce sont des actions privées. Celui qui exerce une de ces actions populaires agît pour son compte personnel et à son profit exclusif (2). Ces actions ont été créées en vue de remédier à certaines imperfections de l'administration de la justice. Pour réprimer efficacement des contraventions qui, pour la plupart, ont trait à la police de la voirie ou des cours d'eaux, il aurait fallu donner aux magistrats les moyens de les découvrir. Mais la police était organisée d'une façon trop insuffisante pour que la surveillance fût effective : on fit des bons citoyens les auxiliaires des magistrats. Leur zèle pour le bien public trouvait un stimulant et une récompense dans le montant de la condamnation qu'ils obtenaient contre le délinquant ; mais le droit ne comptait dans leur patrimoine qu'à dater de la litîs contestatio (3). C'était au plus diligent à s'en assurer le bénéfice.

Le Préteur a apporté quelques restrictions à l'exercice de ce droit : s'il y a concurrence entre plusieurs citoyens pour intenter l'action populaire, il donne la préférence à celui qui justifie d'un intérêt ou qui lui paraît plus apte à exercer la poursuite (4). Sont exclus les femmes et les impubères, à moins qu'ils n'aient intérêt, les personnes privées du jus postulandî, celles qui sont suspectes d'agir par collusion ou par chicane (5) . Enfin le Préteur exige qu'on agisse en personne; seul, celui qui a intérêt peut être admis à constituer un procurator (6) .

Quelques actions populaires sont données à titre subsidiaire : telle est l'action publique de la loi Plœtoria, la postidatio suspecii tutoris, l'action de sepiilcro violato. Ces actions sanctionnent des actes illicites commis au préjudice d'un particulier : elles ont été

contre les usuriers donnant lieu à la manus injectio et soumise au jugement des très viri capitales institués par la loi Papiria : Fest., y" Sacramento) .

(1) La question est controversée ; mais l'opinion contraire de Mommsen (Stacltlechte von Salpensa. 1855, p. 461) n'est guère aujourd'hui défendue. Cf. Bruns, Z.f. Bc/., III, 141 ; Maschke, Z. Sav. St., VI, 226; Costa, Jiiv. Ital., XI, 358; VoiGT, I, 897; II, 405; Karlowa, II, 979.

(2) Paul, 9 ad Ed., D., III, 3, 43, 2 : In popularibus actionibus, ubi qui quasiunus ex populo agit, defensùmem ut prorurato?- prœstare cogendus non est. C'est une conséquence de la communauté existant anciennement entre tous les citoyens. Cf. Juering, I, 202-205.

(3) M^c, 9 Fid., D., XXXV, 2, 32 pr. ; Ulp., 6 ad Ed., D., L., 16, 12. A dater de ce moment, l'intérêt public se confond avec l'intérêt du demandeur; le défendeur pourra opposer à tout autre poursuivant l'exceyoïio vulgaris rei judicatœ (Ulp., 1 ad Ed , D., XLVII, 23, 3).

(4) Ulp., A. t., 3, 1 ; Paul, 2 ; cf. Ulp., D., XLIII, 8, 2, 2 et 12.

(5) P. 76, 4. Ulp., h. t., 6; Paul, 4; Ulp., D., XLIII, 29, 10.

(6) Paul, 8 ad Ed., D., XLVII, 23, 5.

LES ACTIOINS.

créées pour faciliter la répression du délit, au cas où l'intéressé ne Texig^erait pas lui-même (p. 167, 1; 161, 2; 478, 7) (1).

4" Actions perpétuelles , actions temporaires . — En général, les actionssont perpétuelles comme les droitsqu'ellessanctionnent : le droit classique ne connaitpas de prescription extinctive (p. 515, 2) . Par exception, la plainte d'inofficiosité (p. 607, 11) et les actions relatives à l'état des personnes (p. 141) doivent être exercées dans le délai de cinq ans : c'est l'intervalle entre deux censures.

Les actions pénales sont en g^énéral annales (2) : la brièveté de ce délai est sans doute un vestige du système de la vengeance privée. Une année est plus que suffisante pour permettre à la victime de demander la répression du délit ; on ne conçoit pas qu'elle tarde à manifester son ressentiment. Sont encore annales les actions rescisoires et Vin iniegrum restitutio qui ont pour but de faire cesser une iniquité ; les actions prétoriennes (3) , sauf lorsqu'elles sont données à l'exemple du droit civil comme la Publicienne (p. 262, 4), l'action de vol au quadruple (p.471, 7). Les actions édilitiennes ne sont accordées que pendant un an, six mois ou deux mois (I, 609).

Les délais fixés par l'Édit sont des délais utiles : ils ne courent qu'à partir du moment où experiundi potestas fuit. 11 faut : a) que le défendeur ait pu être cité en justice ; h) que le demandeur ait eu la faculté d'agir par lui-même ou par un mandataire ; c) qu'il ait eu la possibilité de s'adresser au magistrat (4) . S'il y a un empêchement provenant du défendeur, du magistrat, ou même du demandeur si la cause en est légitime, le délai ne court pas. Il en est de même lorsque le demandeur a commis une erreur excusable (5) . Ces divers empêchements retardent le point de départ du délai : ils n'en arrêtent pas le cours (6) .

(1) 11 faut y joindre l'exception quasi popularis de la loi Gincia fp. 686, 1.)

(2) Jj'action auctoritatis dure, suivant les cas, un ou deux ans (I, 265).

(3) Gaius, JV, 110. D'après Inst. (IV, 12 pr.), ce délai aurait été fixé d'après la durée des fonctions du Préteur. Cette raison n'est pas bonne, puisqu'il y a des actions prétoriennes perpétuelles ; une action peut être donnée par un Préteur en vertu de l'édit d'un de ses prédécesseurs (Gic, p. Quint., 8; Gaius, IV, 46). Ce qui est certain, c'est qu'il ne s'agit pas d'une prescription extinctive, mais d'un terme fixé par l'Edit pour l'exercice de l'action (dies actioiiis exit) ; on s'en prévalait sous forme d excepiion. On n'a pas voulu, sans doute, qu'à moins de cause grave, la promesse d'une action par un Préteur pût lier ses successeurs au delà d'un délai très bref.

(4) Ulp.,74 ad Ed., D., XLIV, 3, 1.

(f*) P. 723, 1. Pai'., 12 Resp., D., XXI, 1, 55 ; cf . Ulp., 6 ad Ed., D., III, 2, 8.

1^6) Gomme l'a démontré Ubbelohde (Uebei- die Berechnung des tempus utile der honorarischen Temporulkiagen , 1891, p. 44), contrairement à l'opinion commune. S'il en était autrement, on ne s'expliquerait pas que le Préteur promette Vin inte(jvum restitutio pour cause d'absence si cujus actionis eorurn cui dies exisse dicetur (D., IV, 6, 1, 1). La règle ne s'applique pas au calcul du délai accordé

d" Actions transmissibles ou intransmissibles . — En règle générale, les actions se transmettent activement et passivement aux héritiers : la mort du sujet actif ou passif du droit n'est pas une cause d'extinction des actions. Il y a cependant des actions qui sont intransmissibles activement; d'autres le sont passivement. Sont intransmissibles activement l'action d'injures et les actions analogues (1) qui supposent un tort causé à la personne et non au patrimoine (1, 701), l'action contre V adstipulator (I, 696), les actions populaires (2). Sont intransmissibles passivement les actions pénales (I, 698), l'action contre le sponsor et le fîdepromissor (1, 695-696). — L'intransmissibilité des actions cesse à partir de la liiis contestatio; de même, les actions temporaires deviennent perpétuelles : c'est une conséquence de la transformation subie par le droit déduit en justice (3).

§ 4. Concours d'actions. — Deux actions concourent, lorsqu'elles tendent au même but, à la réparation du même dommage ou à la restitution de la même chose (4) . Permettre de les exercer cumulativement serait une iniquité : celui qui a reçu satisfaction en exerçant Tune des actions ne peut intenter l'autre. Cette régie, admise par Servius, en cas de concours de deux actions contractuelles (5), a été par la suite étendue au cas de concours d'une action contractuelle et d'une action en revendication, ou d'une condictio, ou même d'une action pénale (6). Mais il y eut des divergences sur les conditions requises pour exclure la seconde action : suffit-il d'avoir exercé la première action, ou faut-il de plus avoir obtenu satisfaction? Gela dépend : l'ayant droit a-t-il réellement deux actions, ou seulement le choix

pour demander la bonorum possessio (Ulp., D., XXXVIII, 15, 2 pr.) : icil'on déduit les jours oii l'on n'a pu agir.

(1) Plainte d'inofHciosité (p. 607, 9) ; action sepulcri violati (p. 478, 6), de mortuo inferendo (G.uus, D., XI, 7, 9). Cf. Gaius, D , III, 6, 4; Ulp., D., II, 4, 24.

(2) Paul, 41 ad Ed., D., XLVII, 23, 7 pr.

(3) Gaius, d., L, 17, 139 pr. : Omnes actiones quœ morte vel teinpore pereunt, semel incluxœ judicio salvœ permanent. Cf. Ulp., D., XII, 2, 9, 3.

(4) Ulp., 28 ad Ed., D., L, 17, 43, 1. Paul a composé un livre </e concunentibns actionibus. Cf. Merkel, Ueber den Konkurs der Aktionen, 1877.

(5) Ap. Afr., cité p. 428, 1. Proculus (ap. Paul, 6 ad Sab., D., XVII, 2, 38, 1) applique cette règle en cas de concours des actions pro socio et communi dividundo ; mais IJlpien {eod., 43) fait observer que l'action pro socio a un objet plus étendu, puisqu'elle s'applique aux créances, et qu'elle ne comporte pas d adjudication : on pourra donc, après avoir exercé l'action communi dividundo , recourir à l'action pro socio, à charge de déduire ce qu'on a obtenu par la première.

(6) Concours de l'action empti et de l action née d'une stipulation de peine (p. 561, 4). Ulp., 36 ad Ed., D., XXVII, 3, 1, 21 (actions tutelœ et ratiouibus distra/iendis); Proc, ap. Ulp., 18 ad Ed., D., IX, 2, 27, 11 (actions /ocafi eileçjis Aquiliœ). Cf. p. 476, 5 ; 569, 1. La règle n'a pas été appliquée au concours de l'action/urfi et de la condictio fiirtiva c^ui ont chacune un objet distinct (p. 464, 3).

LES ACTIONS. 705

entre elles? S'il n'a que le choix (I), l'exercice de l'une des actions le rend non recevable à intenter l'autre, sous peine d'être écarté, ?>o\iipso jure, soit par une exception in factum (2). S'il a réellement deux actions (3), il doit se contenter de l'une d'elles, pourvu qu'il ait reçu satisfaction : à cette condition seulement, l'équité commande de le débouter de la seconde action ; il sera, d'après Ulpien, écarté par l'office du juge si l'action est de bonne foi, sinon par une exception de dol insérée dans la formule (4) . Au 11^ siècle, Pomponius hésitait à reconnaître au juge de la seconde action le droit de prendre en considération le résultat de la première ; il conseille au juge de la première action de prescrire une mesure préventive, de subordonner la condamnation à la promesse faite par le demandeur de ne pas exercer la seconde action. Les deux opinions conduisent au même résultat, mais Ulpien le fait obtenir par la voie la plus simple. Le Préteur permettra donc d'intenter la seconde action, mais en restreignant la condemnatio à ce que cette action présente de plus avantageux (5) . Ce tempérament, que n'admet pas encore Proculus, est indiqué par Paul et Ulpien (6).

Un dernier progrès restait à réaliser : devait-on exclure la seconde action lorsqu'elle était plus avantageuse que la première? Il parut contraire à l'équité d'empêcher le demandeur de réclamer la différence entre le montant des deux actions. Cette solution était d'ailleurs commandée par la règle du concours sainement interprétée : les deux actions ne concourent point dans la mesure où l'une tend à une prestation supérieure.

La règle du concours des actions ne fut pas tout d'abord appliquée aux actions pénales : lorsqu'un même fait donne naissance à deux délits distincts, la victime peut exiger cumulative-

(1) Ulp., 29 ad Ed., D., XIV, 4, 9, 1 : Eligere cjuis débet qua actione experiatur..., cum scit sibi 7'egressuni ad aliam non futurum.

(2) PoMP., D., IV, 2, 14, 13 : Eum qui metuni fecit, et de dolo teneri certiun est...; et consumi alteram actioneni per alteram exceptione in factum opposita.

(3) Gaius, 13 ad Ed. prov., D., XLVII, 7, 9 (a. locati etatborum furtim cœsarum) : una actione contentus esse débet actor ; Paul, D., IX, 2, 18 ; XVII, 2, 50 (a. pigneraticia ou pro socio et leg. Aquiliœ).

(4) Paul, D., XLIV, 7, 34 pr. : Quoniam desinit bonum et œquum esse condemnari eum qui œstimationem piœstitit ; Ulp., D., IV, 9, 3, 5.

(5) Tel est le procédé indiqué par Trebatius (p. 475, 6). D'après Pomponius, en cas de concours de la condictio furtiva et de la revendication, le demandeur, qui a obtenu la litis œstimatio en exerçant la condictio, peut intenter la revendication à la condition de rendre ce qu'il a reçu : il y trouvera l'avantage d'obtenir ou la restitution de la chose ou une condamnation fixée d'après son jusjurandum in litem CD., XLVII, 2, 9, 1).

(6) Proc, d., IX, 2, 27, 11; Paul, D., XLIV, 7, 34, 2 ; Ulp., D., XIII, 6, 7, 1.

ment la peine fixée par chacune des lois qui ont été violées. Tel est l'avis de Labéon ; c'est encore celui de Papinien, de Paul et d'Ulpien (1). Mais une opinion plus indulgente, enseignée dès le temps d'Auguste par le maître de Labéon, Trebatius, a été admise dans quelques cas par Paul et Modestin : la seconde action ne peut être exercée que dans la mesure où elle est plus avantageuse ; sinon, elle doit être écartée (2) .

§ 5. Action servant à préparer une autre action. — Il ne faut pas confondre avec le concours d'actions le cas où deux actions peuvent être successivement intentées en raison d'un même fait, parce que la première sert à préparer et à rendre possible la seconde : tel est le but de l'action ad exhibendum. Cette action, qui, anciennement, permettait à celui qui n'avait que la propriété de fait, de reprendre sa chose indûment retenue par autrui (3) , a pour but principal de faciliter la revendication des meubles (4). Celui qui, ayant perdu un meuble, apprend qu'on en a vu un semblable en la possession d'un tiers, ne s'engagera pas dans un procès en revendication avant de s'être assuré de l'identité de l'objet : il demandera à le voir. Si le possesseur refuse de l'exhiber (5) , l'action ad exhibendum servira à vaincre sa résistance. Cette action s'applique également dans tous les cas où l'exercice d'une action réelle ou personnelle ou même d'un interdit est subordonné à la désignation exacte de l'objet réclamé (6) .

L'action ad exhibendum se donne contre toute personne qui

(1) Lab., ap. Paul, 9 ad Sab., D., XLVII, 7, 1; ap. Ulp., 77 ad Ed., D., XLVII, 10, 15, 46 (a. injuriarum ou a. arborum furtùn cœsarum et a. leg . Aquil 'ue); Pap., D., XLVIII, 5, 6 pr. (a. injuriarum, leg. Acjuiliœ, servi corrupti); Ulp., D., XLVII, 1, 2, 1 {a.furti, leg. Acjuiliœ); Paul, I). , XLVII, 7, 11; Herm., D., XLIV, 7, 32.

(2) P. Sed Trebatius ita utrnmqiie dandam, utjudex in posteriore deducat id quod ex prima consecutus sit, et reliquo condemnet. Paul admet cette opinion en cas de concours des a. fu7'ti et vi bonorum raptorum (D., XLVII, 8, 1), de l'action d'injures et de l'action de la loi x^quilia (D., XLIV, 7, 34 pr.). Mon., eod., 53 pr. Cf. sur l'interpolation de certains textes relatifs au concours d'actions, tel que Ulp., D., L, 17, 130, EiSELE, Arch. f. civ. Pr., LXXIX, 327.

(3) T. P"", 508, 1. Elle a conservé cette fonction dans certains cas d'accession (p. 228) : elle permet à celui qui a perdu la propriété de la chose accessoire d'en demander la séparation (Ulp., D., X, 4, 7, 1 et 2). De même dans le cas où ma chose a été transportée sur le fonds d'autrui par force majeure [Ibid., 5, 4-5 ; 9, 1. Cf. Aqdil., ap. Ulp., D., XIX, 1, 17, 6).

(4) Ulp., h.t.^\. : In nsu quotidiano est et maxime propter vindicatioiies inducta.

(5) Paul, A, t., 2 : Exhibere estfacere in publico potestatem ut ei qui agat sit experiundi copia. Cf. Demelius, Die Exhibitionspflicht., 1872.

(6) Action hypothécaire, confessoire d'usufruit, interdit, exercice d'un droit d'option par un légataire, action furti, action noxale (ibid., 3, 3-7; Paul, eod., 12, 2). Dans ces derniers cas, on peut demander l'exhibition de plusieurs chosespour pouvoir reconnaître celle qui a été volée ou celui des esclaves qui a commis le délit et dont on i(;nore le nom. (Ulp., eod., 11, 2).

LES ACTIONS

possède la chose ou a cessé par dol de la posséder (p. 259, 2) ; on Ta étendue à toute personne qui est en mesure d'exhiber la chose, alors même qu'elle n'en aurait ni la possession ni la détention (1). Le demandeur doit justifier d'un intérêt (fondé sur de bonnes raisons) (2) ; il n'a pas à prouver l'existence du droit qu'il se propose de faire valoir par une action subséquente. Le juge connaîtra sommairement de l'affaire ; c'est une question d'équité qu'il a à résoudre (3) : convient-il d'autoriser le demandeur à examiner la chose ? Le défendeur ne peut en général s'y opposer, car la chose doit rester entre ses mains, et ses droits, s'il en a, sont réservés ; il les fera valoir lorsqu'il sera poursuivi par l'action directe (4) .

L'action ac/ exhibendum est personnelle, civile (5) et arbitraire : le défendeur qui exhibe la chose est absous, mais le demandeur a la faculté d'exercer l'action directe. Le refus d'exhiber entraîne une condamnation dont le montant sera calculé d'après la valeur de la chose et suivant l'estimation faite par le demandeur sous la foi du serment : le payement de cette condamnation donne satisfaction au demandeur et le rend non recevable à exercer l'action directe (p. 740).

IL Interdits et stipulations prétoriennes. — Les différends qui surgissent entre deux citoyens, ne peuvent pas toujours être tranchés par voie d'action : l'action suppose l'existence d'un droit consacré par la loi ou par le Préteur. S'il s'agit de régler un état de fait ou de. prévenir un dommage éventuel, on ne peut demander directement l'organisation d'une instance. Le Préteur a comblé cette lacune en prenant, en vertu de son imperium, les mesures commandées par le bien public : il rend dans le premier cas un interdit (6) ; dans le second, il prescrit une stipulation

(1) Tel serait un entrepreneur de transport qui aurait momentanément déposé les marchandises dans un local appartenant à un tiers (Gels., eod., 5 pr.).

(2) Nerat., eod., 3, 11; Alf., ap. Paul, eod., 19. L'intérêt doit exister lors de la litis contestatio et subsister lors du jugement : l'équité veut que le défendeur soit absous si le demandeur n'a plus intérêt à cette dernière époque (Lab., ap. L^lp., eod., 7, 7). Cf. p. 758, 5. C'est une différence avec la revendication.

(3) Ulp., eod., 3, 9 et 14; Inst., IV, 6, 31 ; ex arbitrio judicis pendet.

(4) A moins que les exceptions qu'il peut opposer à la demande ne soient évidentes (PoMP., ap. Ulp., eod., 3, 13).

(5) eod., 3, 2-3. L'origine civile de l'action a été contestée : mais dans un cas où l'on se demande s'il y a lieu à l'a. ad exhibendum. Ariston déclare nullam juris civilis actionem esse (D., XIX, 5, 16, 1). C'est aussi une action i?i rem scripta ; elle a une condemnalio incerta (Gaius, IV, 51) ; et même, suivant Lenel (E. P., \, 255), une intentio incerta. Elle est intransmissible activement et passivement (JuL., eod., 8; Paul, 12, 6).

(6) Gaius, IV, 139 : Certis... ex causis Prœtor aut Proconsul principaliter auctoritatem suam [interponit] finiendis controversiis. L'autorité du magistrat joue ici un

prétorienne. L'interdit ou la stipulation fait naître une oblig:ation dont on poursuivra, s'il y a lieu, l'exécution par la voie ordinaire de l'action (1). Les interdits, les stipulations prétoriennes sont des expédients imag^inés par le Préteur pour régler judiciairement certains rapports qu'on ne peut, en raison de leur nature, faire valoir par voie d'action (2) .

De ces deux expédients, il en est un, celui de la stipulation prétorienne, qui s'est conservé, en la forme, dans le dernier état du droit; mais, en raison de sa permanence^ il équivaut à un droit consacré par une action. Le sort de l'autre a été tout différent : la distinction de l'interdit et de l'action a été s'atténuant. L'interdit, qui ne fut à l'orig^ine (3) qu'une mesure de police destinée à mettre fin à un conflit entre deux citoyens (p. 216, 3), prit le caractère d'une règle permanente : en insérant dans l'album la formule indiquant les conditions sous lesquelles il serait délivré, le Préteur s'engageait à l'accorder; celui qui était dans les conditions voulues, pouvait se considérer comme ayant un droit garanti par le Préteur. D'autre part, on a élargi le cercle des actions in factian, et l'on a créé des interdits qui, parmi les conditions requises pour leur exercice, supposent l'existence d'un droit (4). Dès lors, au moins en quelques cas, l'interdit concourt avec l'action ou même avec une cognitio extra ordinem (5) . Il

rôle principal, tandis que, dans l'action, le Préteur n'est que l'exécuteur de la loi ou d'une disposition générale de l'Édit. M. Jobbé-Duval (Etudes, I, 228) entend autrement cette différence entre l'interdit et l'action : Gaius voudrait dire que l'autorité du Préteur se manifeste au début, et non comme dans l'action à la fin de la procédure in jure. Le § 141 en serait la preuve : Nec tamen... statim peractum est yiegotium. Mais rien ne prouve que ces deux passages se rattachent au même ordre d'idées.

(1) Ulp., D., XLVI, 5, 1, 2 : Cautionales sunt.., quœ instar actionis habent, et ut sit nova actio intercedunt (J) . , XXV, 5,-1, 2).

(2) Cela ne fait pas de doute pour les stipulations prétoriennes ; mais, quant aux interdits, certains auteurs pensent qu'ils ont été créés pour combler les lacunes du droit civil, comme les actions in factum. Cette manière de voir méconnaît la différence qui sépare l'interdit de l'action. La confusion qu'on a faite tient à ce que, dans certains cas oii le Préteur a d'abord accordé un interdit, il a plus tard créé une action (p. 305; 488); mais il y a là un développement du droit et non la preuve que le Préteur a dans les deux cas poursuivi un but identique.

(3) Au dernier siècle de la République, il y a des interdits qui ont simplement pour but d'assurer la marche de la procédure : Quem fundum (ip. 257, 5), quant /lereditatem, quem usumfructum (ip. 294, 1), secundarium (p. 712, 4.)

(4) Tels sont les interdits de mortuo inferendo (Ulp., D., XI, 8, \.pr.),de itinere reficiendo (Veteres, ap. Ven., D., XLIII, 19, 4 pr. ; Ulp., 3, 11).

(5) Interdit de mortuo inferendo et action in factum (Gaius, D., XI, 7, 9) ; interdit de migrando et action conducti (Ulp., D., XXXIX, 2, 33) ou cognitio extra ordinem (Ulp., D., XLIII, 32, 1,2: Ergo infrequens est hoc intei'dictum). Interdit de b. p. ventris nomine et cognitio extra ordinem (D., XXV, 5, 1, 2). Interdit legatorum servandorum causa et action in factum (Paul, D., XLII, 4, 14, 1). Interdit de glande legenda et a. ad exhibendum (Ulp., D., X, 4, 9, 1).